Rb. Rotterdam, 14-01-2015, nr. C/10/394621 / HA ZA 12-81

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

in conventie

Bij het tussenvonnis van 24 april 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering tot betaling van de achterstallige canon tot en met 1 oktober 2012 van € 4.994,50 niet is betwist en toewijsbaar is. [gedaagde] heeft de rechtbank verzocht op deze beslissing terug te komen. Zij stelt daartoe dat de rechtbank in datzelfde tussenvonnis heeft geoordeeld dat de erfpacht per 1 februari 2012 rechtsgeldig is geëindigd, zodat na die datum ook geen canon meer verschuldigd is. [gedaagde] erkent verschuldigdheid van de canon tot 1 februari 2012 voor een bedrag van € 1.331,87.

De rechter kan op een eindbeslissing terugkomen indien die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Uit de toelichting van [gedaagde] leidt de rechtbank af dat [gedaagde] meent dat van een juridische misslag sprake is, nu de erfpacht naar het oordeel van de rechtbank op 1 februari 2012 is geëindigd, en er (dus) geen canon meer verschuldigd kan zijn. Van een juridische misslag is geen sprake. De Gemeente heeft de erfpacht bij brief van 6 juli 2011 opgezegd tegen 1 december 2011, welke datum later is opgeschoven tot 1 februari 2012. [gedaagde] heeft niet ingestemd met deze opzegging en ervoor gekozen (feitelijk) gebruik te blijven maken van het perceel. Hoewel juist is dat er, in verband met de door de rechtbank terecht bevonden opzegging, geen rechtsgrond kan worden aangewezen voor dit gebruik, betekent dat niet dat [gedaagde] geen vergoeding zou zijn verschuldigd voor dit gebruik. Het gegeven dat geen rechtsgrond kan worden aangewezen voor het gebruik van het perceel brengt mee dat de Gemeente een prestatie heeft geleverd als bedoeld in artikel 6:203 lid 3 BW. Ongedaanmaking van die prestatie is naar de aard ervan niet mogelijk, zodat de Gemeente recht heeft op vergoeding van de waarde van de prestatie voor zover dat redelijk is, [gedaagde] door de prestatie is verrijkt en aan [gedaagde] is toe te rekenen dat de prestatie is verricht (artikel 6:210 lid 2 BW). Aan die voorwaarden is voldaan. Het gebruik van het perceel van een ander vindt in het maatschappelijk verkeer immers in de regel slechts tegen een vergoeding plaats, zodat de verrijking van [gedaagde] is gegeven (vgl. HR 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1782). Daaraan doet niet af dat [gedaagde], zoals zij stelt en de Gemeente betwist, met de exploitatie van het perceel niets heeft verdiend; dit is een omstandigheid die voor risico van [gedaagde] komt. Aan [gedaagde] is toe te rekenen dat de prestatie is verricht; dit volgt reeds uit het feit dat [gedaagde] ervoor heeft gekozen het gebruik voort te zetten ondanks de opzegging. Waardevergoeding is in de omstandigheden van dit geval ook alleszins redelijk. [gedaagde] is dus gehouden tot een waardevergoeding, gelijk aan de canon over de betreffende periode. Het betreft het bedrag van € 4.994,50, welk bedrag vermeerderd moet worden met de wettelijke rente vanaf 3 januari 2012 over de achterstallige canon tot en met 2 januari 2012, en met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2012 over de achterstallige canon vanaf 3 januari 2012 tot en met 1 oktober 2012 (zie tussenvonnis van 24 april 2013, onder 7.12).

Het voorgaande brengt overigens niet mee dat in conventie in dit kader een bedrag zal worden toegewezen. In reconventie heeft de Gemeente zich immers op het standpunt gesteld dat, conform het bepaalde in artikel 5:87 lid 2 BW, van hetgeen zij aan [gedaagde] dient te vergoeden moet worden afgetrokken hetgeen zij uit hoofde van de erfpacht van [gedaagde] te vorderen heeft, inclusief de achterstallige canon, terwijl [gedaagde] zich in conventie heeft beroepen op verrekening met het gevorderde in reconventie. In het tussenvonnis van 24 april 2013 is reeds overwogen dat de achterstallige canon vermeerderd met rente voor verrekening in aanmerking komt. Weliswaar stelt de Gemeente thans dat verrekening van de vordering tot betaling van de canon contractueel is uitgesloten, maar zij ziet daarbij kennelijk over het hoofd dat die verrekening juist (mede) op haar verzoek en conform het bepaalde in artikel 5:87 lid 2 BW plaatsvindt en dat de rechtbank hierover reeds een beslissing heeft gegeven. Dat brengt mee dat ook de vordering van de Gemeente om [gedaagde] te veroordelen de achterstallige canon binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te betalen zal worden afgewezen.

Samengevat zal in conventie worden toegewezen de vordering voor recht te verklaren dat het recht van erfpacht door opzegging is geëindigd. De Gemeente vordert niet langer ontruiming van het perceel op straffe van een dwangsom, zodat aan beoordeling van die vordering niet wordt toegekomen. De Gemeente kan aanspraak maken op achterstallige canon vermeerderd met rente, maar dat leidt niet tot een in conventie toewijsbaar bedrag, nu deze canon en rente in mindering gebracht wordt op het in reconventie door de Gemeente aan [gedaagde] verschuldigde bedrag. Als gevolg van het feit dat de canon in verrekening gebracht kan worden met de waarde van het erfpachtrecht, is de wettelijke rente over de canonverplichting verschuldigd tot de datum van dit vonnis. Ten aanzien van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is in het vonnis van 24 april 2013 reeds geoordeeld dat deze niet toewijsbaar is (onder 7.25).

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- dagvaarding € 76,17

- griffierecht 575,00

- salaris advocaat 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.781,17

De nakosten zijn toewijsbaar als in het dictum van dit vonnis vermeld. Anders dan [gedaagde] meent hoeven deze kosten niet bij afzonderlijk verzoekschrift te worden gevorderd.

in reconventie

In het tussenvonnis van 24 april 2013 is geoordeeld dat [gedaagde] recht heeft op vergoeding van de waarde van het erfpachtrecht. Ter vaststelling van die waarde heeft de rechtbank een deskundige, drs. P.C. van Arnhem, benoemd. De deskundige heeft op 2 mei 2014 het (definitieve) deskundigenrapport bij de rechtbank ingediend. Dit rapport luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Deskundige adviseert hiermee de opbrengst welke een derde op 1 februari 2012 over zou hebben voor een erfpacht op de grond, rekening houdend met de door de rechtbank genoemde omstandigheden, te bepalen op EUR 115.000,--.”

De rechtbank is van oordeel dat de deskundige een deugdelijk onderzoek heeft uitgevoerd, in overeenstemming met de aan hem verstrekte opdracht. De door de deskundige getrokken conclusies, die inhoudelijk niet door partijen zijn bestreden, vloeien logisch voort uit zijn bevindingen. De conclusies zijn deugdelijk gemotiveerd en de deskundige heeft adequaat gereageerd op de door partijen gestelde vragen en gemaakte opmerkingen, alsmede op het commentaar op het conceptrapport. De rechtbank neemt de conclusies van de deskundige over en maakt die tot de hare.

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de waarde van het erfpachtrecht per 1 februari 2012 € 131.000,00 bedraagt. Zij verwijst ter onderbouwing daarvan naar het taxatierapport van de heer [taxateur] van 4 april 2011 dat in opdracht van de Gemeente is opgesteld. In dit rapport is waarde van de erfpacht getaxeerd op een bedrag van

€ 131.000,00. De Gemeente heeft echter – onbetwist – naar voren gebracht dat het verschil tussen de beide waarderingen (onder andere) kan worden verklaard doordat de heer[taxateur] er (ten onrechte) vanuit is gegaan dat bij het einde van de erfpacht recht bestaat op een opstalvergoeding. Reeds om die reden wordt het standpunt van [gedaagde] verworpen.

Volgens de Gemeente moet de waarde van het erfpachtrecht worden verminderd met de achterstand in de betaling van de canon. Ook dit betoog wordt verworpen. Zoals hiervoor aan de orde kwam, kan de Gemeente van de door haar te betalen waardevergoeding de achterstallige erfpachtcanon aftrekken, zodat geen aanleiding bestaat de waarde van het erfpachtrecht in dit verband te verlagen.

De waarde van het erfpachtrecht per 1 februari 2012 wordt derhalve vastgesteld op € 115.000,00. Op dit bedrag mag ex artikel 5:87 lid 2 BW in mindering worden gebracht hetgeen de Gemeente van [gedaagde] te vorderen heeft. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen in het tussenvonnis van 24 april 2013, onder 7.25 is overwogen. Aldaar is overwogen dat in mindering gebracht mogen worden de kosten van de deurwaarder ad. € 520,94, de achterstallige canon en de kosten voor de ontmanteling van de hennepkwekerij ad. € 6.895,22. De beslissing over de mogelijk door [gedaagde] te verbeuren dwangsommen en eventuele saneringskosten is aangehouden; de Gemeente stelt zich inmiddels niet langer op het standpunt dat de betreffende bedragen in mindering gebracht moeten worden op de waardevergoeding. Van het bedrag van € 115.000 mag derhalve worden afgetrokken:

€ 520,94;

€ 6.895,22;

€ 4.994,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 januari 2012 over de achterstallige canon tot en met 2 januari 2012, en met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2012 over de achterstallige canon vanaf 3 januari 2012 tot en met 1 oktober 2012.

[gedaagde] heeft in eerste instantie wettelijke rente over het door de rechtbank toe te kennen bedrag gevorderd vanaf de datum van het indienen van de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie (21 maart 2012). Bij conclusie na deskundigenbericht heeft zij haar vordering op dit punt gewijzigd; zij vordert thans wettelijke rente vanaf 1 februari 2012. Volgens de Gemeente kan de rente hooguit zijn verschuldigd vanaf de datum van het vonnis, nu [gedaagde] de opzegging heeft betwist. Dit betoog wordt verworpen. De waarde van het erfpachtrecht is berekend per 1 februari 2012, de datum waarop het erfpachtrecht juridisch is geëindigd – en dus niet de datum waarop het gebruik feitelijk is geëindigd. De vergoeding is ook per de datum van het juridisch einde van de erfpacht verschuldigd, zodat de Gemeente ook per die datum de wettelijke rente is verschuldigd. Nu ingevolge het vonnis en dus per de datum van dit vonnis het bedrag van € 115.000 wordt verminderd met de onder 2.10, slot door [gedaagde] aan de Gemeente verschuldigde bedragen is de wettelijke rente over € 115.000 verschuldigd vanaf 1 februari 2012 tot heden. Vanaf heden tot de datum van volledige betaling is de wettelijke rente verschuldigd over € 115.000 verminderd met de onder 2.10, slot genoemde bedragen.

Voor enige andere vergoeding in verband met de vertraging in de voldoening van de waarde van het erfpachtrecht, zoals [gedaagde] bij haar gewijzigde eis vordert, bestaat geen grond. Artikel 6:119 BW kent voor gevallen als de onderhavige een abstracte schadevergoeding toe. Daarnaast bestaat geen recht op vergoeding van eventuele (concrete) schade.

De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] op basis van het toegewezen bedrag op:

- salaris advocaat € 1.356 (3,0 punten × tarief € 452,00)

Nu de Gemeente de kosten van de deskundige reeds heeft betaald, hoeft in dat kader niets te worden afgerekend.

De rechtbank

in conventie

verklaart voor recht dat het recht van erfpacht terzake de [straat] te Rotterdam door opzegging is geëindigd per 1 februari 2012,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.781,17,

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis in conventie voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

veroordeelt de Gemeente om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 115.000,00 (éénhonderdvijftienduizend euro), te verminderen met:

€ 520,94;

€ 6.895,22;

€ 4.994,50, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 3 januari 2012 tot heden over de achterstallige canon tot en met 2 januari 2012, en met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 2 oktober 2012 tot heden over de achterstallige canon vanaf 3 januari 2012 tot en met 1 oktober 2012,

veroordeelt de Gemeente aan [gedaagde] te betalen

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.356, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verstaat dat de kosten van de deskundige voor rekening van de Gemeente komen,

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2015.

2111/2148

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij tussenvonnis van 24 april 2013 heeft de rechtbank overwogen dat bij de vaststelling van de waarde van het erfpachtrecht een rol speelt en de deskundige bij het vaststellen van de waarde van het erfpachtrecht rekening moet houden met, onder meer, het feit dat op het perceel een bedrijfspand is gevestigd en het feit dat de derde krachtens artikel 5:99 BW bij het einde van de erfpacht aanspraak kan maken op de waarde van de aanwezige opstallen. Bij tussenvonnis van 31 juli 2013 heeft de rechtbank overwogen voornemens te zijn deze eindbeslissing voor zover deze betrekking heeft op de regeling van artikel 5:99 BW te heroverwegen aldus, dat deze omstandigheid bij de vaststelling van de waarde van het erfpachtrecht geen rol speelt. De reden hiervoor is dat uit de Overgangswet Nieuw BW volgt dat artikel 5:99 BW niet van toepassing is op de onderhavige erfpacht, terwijl op grond van de voordien geldende regeling (artikel 773 BW (oud)) geen vergoeding verschuldigd is voor na het einde van de erfpacht op de grond aanwezige opstallen, tenzij hiervan bij de vestiging van het erfpachtrecht is afgeweken, waarvan in het onderhavige geval niet is gebleken.

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.

[gedaagde] heeft aangegeven dat hij het oordeel van de rechtbank deelt dat artikel 5:99 BW in het onderhavige geval niet van toepassing is. Echter heeft de rechtbank volgens haar ten onrechte overwogen dat uit artikel 773 BW (oud) volgt dat bij het einde van een recht van erfpacht wegens het verlopen van de duur daarvan geen vergoeding verschuldigd is aan de erfpachter voor aanwezige opstallen. Blijkens de tekst van artikel 773 BW (oud) ziet die bepaling slechts op opstallen die door de erfpachter zijn opgericht en niet op rechtsopvolgers die de opstal hebben overgenomen.

De rechtbank verwerpt de door [gedaagde] bepleite uitleg van artikel 773 BW (oud). De wetgever heeft niet bedoeld een onderscheid te maken tussen de erfpachter die de opstal daadwerkelijk heeft opgericht (en daarom geen recht op een vergoeding van de opstal zou hebben) en zijn rechtsopvolger (die wel recht zou hebben op een vergoeding van de opstal). Voor een dergelijk onderscheid is ook geen reden. De opvolgende erfpachter treedt immers in alle rechten en plichten van zijn rechtsvoorganger.

[gedaagde] heeft verder aangevoerd dat ook als artikel 5:99 BW in het onderhavige geval niet van toepassing is en artikel 773 BW (oud) een vergoeding voor een opstal uitsluit, dit nog niet betekent dat de Gemeente niet gehouden is een vergoeding voor de opstal aan [gedaagde] te betalen. Een dergelijke vergoeding volgt namelijk direct uit artikel 5:87 lid 2 BW. [gedaagde] onderbouwt dit standpunt als volgt. Artikel 5:87 lid 2 BW bepaalt dat de waarde die het erfpachtrecht heeft op het moment van opzegging dient te worden vergoed. Daarvan maakt de opstal deel uit, nu het erfpachtrecht ingevolge artikel 5:85 lid 1 BW ziet op het gebruik van “eens anders onroerende zaak”. Van die onroerende zaak maakt door natrekking de opstal deel uit.

Voorts vloeit uit artikel 3:329 lid 1 BW, dat bepaalt dat in geval van opzegging van een recht van erfpacht de (eventuele) hypotheekhouder een pandrecht verkrijgt op de vordering ex artikel 5:87 lid 2 BW, voort dat niet houdbaar is dat bij opzegging ex artikel 5:87 lid 2 BW geen vergoeding voor de aanwezige opstallen verschuldigd is. De hypotheekhouder die aan [gedaagde] een hypothecaire lening heeft verstrekt terzake van het onderhavige pandrecht zal ernstig worden benadeeld indien [gedaagde] geen vergoeding ontvangt voor de opstal.

De rechtbank oordeelt als volgt. Weliswaar is artikel 5:99 BW in het onderhavige geval niet van toepassing, maar dat betekent uiteraard niet dat de aanwezige opstal niet bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding wordt betrokken. De vergoeding die de Gemeente ex artikel 5:87 lid 2 BW dient te voldoen ziet zowel op het gebruiksrecht van de in erfpacht uitgegeven grond als op de daarop aanwezige opstal. Een derde verkrijgt immers een erfpachtrecht op de grond met opstal en zal daarvoor een hogere prijs willen betalen dan voor een erfpachtrecht op de grond zonder opstal. In zoverre wordt de opstal dus bij de vergoeding ex artikel 5:87 lid 2 BW betrokken. Deze omstandigheid is ook genoemd in het tussenvonnis van 24 april 2013 (onder 7.22) en op dat punt vindt geen heroverweging plaats.

Zoals reeds overwogen geeft artikel 5:99 BW bij het verstrijken van de duur van het erfpachtrecht recht op een vergoeding voor de aanwezige opstal, maar artikel 773 BW (oud) niet, zodat in het onderhavige geval een dergelijke vergoeding niet aan de orde is. Het gaat hier dus om een vergoeding voor alleen de opstal, aan het einde van de erfpacht. Waar het om gaat is dat een derde bij het vaststellen van de waarde van het erfpachtrecht die omstandigheid zal verdisconteren. Als hij na afloop van de duur van het erfpachtrecht recht heeft op een vergoeding, zal hij nu wellicht meer voor het erfpachtrecht overhebben dan in het geval dat niet zo is. Ook [gedaagde] zelf zal als redelijk handelend koper een prijs voor de erfpacht hebben betaald waarin is verdisconteerd dat er na het einde van de erfpacht geen vergoeding voor de aanwezige opstallen zal worden betaald. Het is aan de deskundige om uit te maken of deze omstandigheid inderdaad van belang is voor de prijs die de derde overheeft voor het erfpachtrecht. Derhalve dient deze omstandigheid in de vraagstelling meegenomen te worden.

Terecht voert de Gemeente aan dat van enige benadeling van de hypotheekhouder geen sprake is, omdat hij per saldo dezelfde zekerheid behoudt die door hem bij de vestiging is verkregen. Het komt voor rekening en risico van de hypotheekhouder indien hij geldleningen verstrekt die niet in verhouding staan tot de daarvoor gevestigde zekerheden. Voorts is gesteld noch gebleken dat de hypotheekhouder in zijn verhaalsmogelijkheden wordt benadeeld.

De rechtbank volgt [gedaagde] niet in haar standpunt dat het voorgaande in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. [gedaagde] heeft in dit verband ten eerste aangevoerd dat het niet betrekken van de vergoeding voor de opstal bij het verstrijken van de duur van het erfpachtrecht ertoe zal leiden dat [gedaagde] zal achterblijven met een lage vergoeding voor het erfpachtrecht, terwijl zij blijkens de akte van levering heeft betaald voor de rechten van de erfpachter op de op die grond gestichte opstallen en de Gemeente aldus de vrije beschikking over de opstal krijgt en daardoor wordt verrijkt, terwijl [gedaagde] achterblijft met een forse schuld aan de hypotheekhouder. [gedaagde] heeft ten tweede aangevoerd dat de Gemeente er ongefundeerd vanuit gaat dat [gedaagde] zelf verantwoordelijk is voor de aanleg van de wietplantage en dat de Gemeente zich om die reden op het standpunt stelt dat zij geen vergoeding voor de opstal verschuldigd is.

Zoals hiervoor reeds overwogen wordt de waarde van de opstal weldegelijk betrokken bij de vaststelling van de vergoeding aan [gedaagde] voor het erfpachtrecht. Daarbij is wel de beperking dat de erfpachter na het einde van de erfpacht geen recht heeft op vergoeding van de waarde van de opstallen. De Gemeente wordt dus ook niet verrijkt doordat zij de vrije beschikking krijgt over het erfpachtrecht. Tegenover de verrijking van het erfpachtrecht door de Gemeente staat immers dat de Gemeente aan [gedaagde] moet betalen de waarde die een derde aan dit recht zal toekennen, gegeven de uitgangspunten van het onderhavige erfpacht (waaronder het gegeven dat er een opstal is én dat geen recht bestaat op vergoeding hiervan na het einde van de erfpacht). De Gemeente voert terecht aan dat haar stellingen met betrekking tot de verantwoordelijkheid van [gedaagde] voor de wietplantage zijn geponeerd in het kader van het verweer tegen de reconventionele vordering van [gedaagde]. Of het de verantwoordelijkheid is van [gedaagde] doet in het kader van de waardebepaling verder niet ter zake.

[gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat uit artikel 20 lid 3 van de Algemene Bepalingen volgt dat in het onderhavige geval (wel) bij het verstrijken van de termijn van het recht van erfpacht met de waarde van de opstal rekening dient te worden gehouden.

Artikel 20 van de Algemene Bepalingen gaat over de waardebepaling na tussentijdse beëindiging. Wat er ook van deze bepaling zij, aan de toepassing daarvan wordt in het onderhavige geval niet toegekomen. Zoals de rechtbank reeds bij tussenvonnis van 31 juli 2013 heeft overwogen (onder 2.1), heeft de regeling over waardevergoeding opgenomen in artikel 5:87 lid 2 BW onmiddellijke werking, zodat voorbij moet worden gegaan aan de daarvan afwijkende in de Algemene Bepalingen opgenomen regelingen.

[gedaagde] heeft verder gesteld dat, nu uit artikel 24 van de Algemene Bepalingen volgt dat de erfpachter verplicht is een opstal te plaatsen maar deze bij het verstrijken van de duur van het erfpachtrecht niet mag verwijderen, aannemelijk is dat de erfpachter op dat moment vergoeding voor de opstal kan vorderen op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Een dergelijke vergoeding dient meegenomen te worden bij de bepaling van de waarde van het erfpachtrecht en dus bij de bepaling van de hoogte van vergoeding voor [gedaagde], aldus [gedaagde].

De rechtbank volgt [gedaagde] hierin niet. Voor zover al sprake zal zijn van een verrijking omdat de Gemeente eigenaar is van de opstallen, vloeit deze verrijking voort uit de tussen de eigenaar en de erfpachter gemaakte afspraken, zoals deze zijn neergelegd in de Algemene Bepalingen, namelijk dat geen recht op vergoeding van de opstallen bestaat.

De conclusie uit het voorgaande is dat de rechtbank, zoals aangekondigd, terugkomt op haar bindende eindbeslissing op de wijze als bij tussenvonnis d.d. 31 juli 2013 overwogen.

De rechtbank zal, zoals reeds bij tussenvonnis van 24 april 2013 overwogen, overgaan tot het benoemen van een deskundige om de waarde van het erfpachtrecht op 1 februari 2012 te bepalen.

Bij tussenvonnis van 24 april 2013 heeft de rechtbank een voorstel gedaan terzake de aan de deskundige voor te leggen vragen. Partijen hebben dienaangaande ieder een akte genomen. Bij tussenvonnis van 31 juli 2013 heeft de rechtbank aangegeven in welke opzichten dit aanleiding geeft de door de rechtbank geformuleerde vraagstelling aan te passen. In aanvulling daarop heeft [gedaagde] bij haar laatste akte aangegeven dat zij in de vraagstelling opgenomen wenst te zien dat de erfpacht eindigt op 31 december 2053, zodat daarover geen verwarring bij de deskundige zal ontstaan. De rechtbank zal de vraagstelling dienovereenkomstig aanpassen. Aan de deskundige zullen de vragen worden voorgelegd als in het dictum verwoord.

Partijen hebben wederzijds bezwaar gemaakt tegen de door de andere partij voorgestelde deskundige(n). Nu partijen het niet eens zijn geworden wat betreft de persoon van de deskundige zal de rechtbank een deskundige aanwijzen. De rechtbank zal drs. [X] benoemen als deskundige.

[X] heeft desgevraagd te kennen gegeven bereid en in staat te zijn als deskundige op te treden, geen binding met partijen te hebben en niet betrokken te zijn (geweest) bij de tussen partijen in geschil zijnde problemen. De deskundige heeft het aan het onderzoek verbonden loon en de kostenvergoeding begroot op € 5.324,00 inclusief BTW. Zowel deze begroting als de benoeming van [X] is aan partijen voorgelegd. Partijen hebben geen bezwaar gemaakt tegen de benoeming en de begroting van de deskundige.

Zoals al bij tussenvonnis van 31 juli 2013 is overwogen, dient de Gemeente ter zake van dit loon en deze kostenvergoeding dit bedrag als voorschot te deponeren.

In afwachting van de uitkomst van dit deskundigenbericht zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

De rechtbank

in reconventie

beveelt een deskundigenonderzoek ter beantwoording van de volgende vragen:

I. Welke opbrengst zou een derde op 1 februari 2012 overhebben voor een erfpachtrecht op de grond rekening houdend met de volgende omstandigheden:

- de resterende duur van het erfpachtrecht; het erfpachtrecht eindigt op 31 december 2053;

- de op het erfpachtrecht toepasselijke voorwaarden (waaronder de hoogte van de canon);

- het feit dat op het perceel een bedrijfspand is gevestigd;

- de omstandigheid dat op het perceel (met bebouwing) gelegen naast het perceel aan de [adres] eveneens een erfpachtrecht ten gunste van [gedaagde] rust, dat niet is opgezegd, terwijl de percelen thans tezamen als een geheel gebruikt en verhuurd worden. Een derde zal immers wellicht een lagere waarde toekennen aan een erfpacht met daarop een bedrijfspand dat lange tijd als geheel is gebruikt en verhuurd, doch dat (in beginsel) thans niet als geheel gebruikt of verhuurd kan worden;

- het feit dat de derde na het einde van het erfpachtrecht op 31 december 2053 geen recht heeft op vergoeding van de waarde van de aanwezige opstal (op grond van artikel 5:99 BW).

II. Wilt u verder nog iets opmerken dat voor de beoordeling van deze zaak door de rechtbank van belang zou kunnen zijn?

benoemt tot deskundige die het onderzoek zal verrichten:

Drs. [X]

[woonplaats]

e-mail: [emailadres]

bepaalt dat de Gemeente binnen vier weken na heden het voor de deskundige bestemde voorschot ad € 5.324,00 overmaakt naar bankrekeningnummer 56.99.90.688 ten name van MvJ Arrondissement Rotterdam (545), onder vermelding van het zaak- en rolnummer, alsmede: “voorschot deskundigenbericht”,

draagt de griffier op aan genoemde deskundige mede te delen dat het voorschot is gestort,

bepaalt dat bij achterwege blijven van (tijdige) storting van het voorschot de zaak zal worden verwezen naar de rol van woensdag 26 maart 2014 voor conclusie na niet-uitgebracht deskundigenbericht,

bepaalt dat [gedaagde] het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen,

bepaalt dat het onderzoek zal plaatsvinden op een nader door de deskundige na overleg met de advocaten van partijen te bepalen plaats en tijd,

bepaalt dat de deskundige partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en daarvan moet doen blijken in het door hem op te maken deskundigenbericht,

bepaalt dat de deskundige een conceptrapport aan de advocaten van partijen zal doen toekomen en dat de binnen 28 dagen nadien van partijen te ontvangen reacties, alsmede de eigen visie van de deskundige daarop, in het definitieve rapport zullen worden verwerkt,

bepaalt dat het ondertekende deskundigenbericht uiterlijk vijf maanden nadat de griffier heeft medegedeeld dat het voorschot is voldaan, zal worden ingeleverd ter griffie van deze rechtbank,

bepaalt dat de deskundige bij de inlevering van het deskundigenbericht een gespecificeerde opgave doet van het loon en de kostenvergoeding,

bepaalt dat [gedaagde] vier weken nadat het deskundigenbericht bij de griffie van deze rechtbank is ingeleverd in de gelegenheid is ter rolle een conclusie na deskundigenbericht te nemen,

in conventie en in reconventie

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2014.

2111/2148

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

in reconventie

In voormeld tussenvonnis is overwogen dat [gedaagde] op grond van artikel 5:87 lid 2 BW aanspraak kan maken op een vergoeding van de waarde van de erfpacht in verband met het einde van de erfpacht, en dat ter bepaling van die waarde een deskundige zal worden benoemd. In aanvulling op hetgeen aldaar is geoordeeld wordt overwogen dat, zoals de Gemeente op zichzelf terecht stelt, de op de erfpacht toepasselijke Algemene Bepalingen een eigen regeling kennen voor de tussentijdse beëindiging van erfpacht, doch dat dit niet afdoet aan hetgeen thans in artikel 5:87 lid 2 BW is bepaald. De Algemene Bepalingen zijn opgesteld (ruim) voor de inwerkingtreding van het huidige Burgerlijk Wetboek. Anders dan onder het oude BW is in artikel 5:87 BW de bevoegdheid tot opzegging van de eigenaar dwingendrechtelijk beperkt tot de twee aldaar genoemde gronden. Uit (de parlementaire geschiedenis van) de Overgangswet Nieuw BW volgt dat artikel 5:87 lid 2 BW op dit punt onmiddellijke werking heeft. Hieruit moet worden afgeleid dat ook de daarin opgenomen regeling over de waardevergoeding onmiddellijke werking heeft en (dus) dwingendrechtelijk van toepassing is, zodat voorbij moet worden gegaan aan de daarvan afwijkende, in de Algemene Bepalingen opgenomen regeling.

In voormeld tussenvonnis is voorts overwogen dat bij de vaststelling van de waarde van het erfpachtrecht de aanwezigheid van het bedrijfspand een rol speelt, nu de erfpachter krachtens artikel 5:99 BW bij het einde van de erfpacht aanspraak kan maken op de waarde van de aanwezige opstallen. Bij haar antwoordakte wijst de Gemeente erop dat krachtens artikel 170 van de Overgangswet Nieuw BW artikel 5:99 BW niet van toepassing is op een in 1992 reeds bestaande erfpacht.

Het oordeel dat de aanwezigheid van het bedrijfspand bij de vaststelling van de waarde van de erfpacht een rol speelt (en daarmee dat artikel 5:99 BW in casu toepassing vindt) is een bindende eindbeslissing. Volgens vaste jurisprudentie is een heroverweging van een dergelijke eindbeslissing mogelijk indien is gebleken dat deze berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, teneinde te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak gedaan zou worden. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan mogelijk sprake. Zoals de Gemeente terecht naar voren brengt volgt uit de Overgangswet Nieuw BW dat artikel 5:99 BW niet van toepassing is op de onderhavige erfpacht. Dat betekent dat teruggevallen moet worden op hetgeen onder het oude recht gold. In het oude BW was niet een met artikel 5:99 BW vergelijkbare bepaling opgenomen doch was integendeel bepaald dat geen waardevergoeding is verschuldigd voor na het einde van de erfpacht op de grond aanwezige opstallen (artikel 773 BW (oud)). Hiervan kon in de praktijk worden – en werd ook vaak – afgeweken bij de vestiging van het erfpachtsrecht. Uit het betoog van de Gemeente leidt de rechtbank echter af dat in de Algemene Bepalingen niet is bepaald dat de erfpachter na het einde van de erfpacht (door verloop van de termijn waarvoor deze is gevestigd) recht heeft op vergoeding van de waarde van de op de grond gevestigde opstallen.

Naar het voorlopige oordeel van de rechtbank zou op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak worden gedaan als de rechtbank gebonden zou zijn aan voornoemde eindbeslissing. De rechtbank is dan ook voornemens deze eindbeslissing te heroverwegen aldus, dat de onder 7.22, vijfde gedachtestreepje van het tussenvonnis genoemde omstandigheid waarmee de deskundige rekening moet houden bij de vaststelling van de waarde van het erfpachtsrecht zal vervallen en in plaats daarvan als omstandigheid zal worden genoemd het feit dat de derde na het einde van de erfpacht geen recht heeft op vergoeding van de waarde van de aanwezige opstal.

[gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte na tussenvonnis uit te laten.

Partijen hebben voorts discussie gevoerd over de vraag of de deskundige al dan niet rekening moet houden met de omstandigheid dat het bedrijfspand op het onderhavige perceel lange tijd als geheel is gebruikt en verhuurd met een opstal gelegen op een naastgelegen perceel. [gedaagde] stelt dat hij in het pand een splitsing zal aanbrengen, zodat sprake is van twee afzonderlijk te gebruiken panden. De Gemeente maakt daar bezwaar tegen; zij betoogt dat uitgegaan moet worden van de waarde op 1 februari 2012 en dat [gedaagde] geen bouwkundige maatregelen mag treffen zonder toestemming van de Gemeente.

Of [gedaagde] thans het pand mag splitsen is buiten het kader van deze procedure. De rechtbank zal daarover dan ook geen oordeel geven. Op zichzelf ligt in de rede dat die splitsing zal worden aangebracht, nu dit in het belang lijkt van beide partijen. Het pand dat eerst in zijn geheel aan [gedaagde] toebehoorde zal immers straks aan twee verschillende (rechts-)personen toebehoren. Voor de beoordeling door de deskundige is het niet van belang. Waar het bij de onderhavige (onder 7.22, vierde gedachtenstreepje van het tussenvonnis genoemde) omstandigheid om gaat is dat het pand dat [gedaagde] tot nu toe in zijn geheel in gebruik heeft gehad, straks uit twee gedeelten bestaat, elk met een eigen waarde. Daarbij is de waarde van het onderhavige perceel voor de uitkomst van dit geschil bepalend. Niet valt uit te sluiten – daar zal de deskundige een oordeel over moeten geven – dat de waarde van het pand negatief wordt beïnvloed door het feit dat het pand eerst een geheel vormde met het naastgelegen pand, onafhankelijk van de vraag of dat pand ten tijde van de opneming door de deskundige gesplitst is of niet.

[gedaagde] meent wat de vraagstelling aan de deskundige betreft voorts dat (onder 7.24 van het tussenvonnis) in plaats van de “opbrengst die een derde (…) zou overhebben” voor het erfpachtsrecht opgenomen moet worden wat een reële vraag- en verkoopprijs was voor het recht van erfpacht. Dit zal niet worden overgenomen. De vraagprijs is in dit kader niet relevant. Waar het om gaat is dat de waarde wordt vergoed die het recht van erfpacht ten tijde van de opzegging had. Die prijs moet worden bepaald naar de waarde in het economisch verkeer, en daarvoor is de gekozen maatstaf de opbrengst die een derde voor het recht zal overhebben. Dat zal feitelijk overigens neerkomen op de verkoopprijs.

Wat de persoon van de te benoemen deskundige betreft heeft [gedaagde] voorgesteld[persoon 1] uit [woonplaats] te benoemen. De Gemeente heeft daartegen bezwaar gemaakt omdat een taxateur uit Rotterdam de voorkeur heeft. Dat bezwaar is terecht. De Gemeente stelt voor [persoon 2] te benoemen. [gedaagde] heeft op dat voorstel nog niet kunnen reageren en zal dat bij voornoemde akte na tussenvonnis kunnen doen. Voor zover [gedaagde] het (gemotiveerd) niet eens is met de benoeming van [persoon 2] hoeft zij geen andere persoon te noemen; de rechtbank zal in dat geval een deskundige aanzoeken (en de naam van deze persoon op voorhand aan partijen voorleggen).

[gedaagde] heeft er bezwaar tegen gemaakt dat de kosten van het deskundigenbericht voorshands ten laste van haar zullen komen. Daarbij heeft zij onder meer betoogd dat de Gemeente op grond van de wet een vergoeding moet betalen in verband met het einde van de erfpacht. De rechtbank ziet bij nader inzien in het gegeven dat het deskundigenonderzoek (slechts) strekt tot het vaststellen van de hoogte van de door de Gemeente aan [gedaagde] te betalen vergoeding aanleiding de kosten van het deskundigenbericht voorshands ten laste van de Gemeente te brengen. Dat, zoals de Gemeente stelt, het einde van het erfpachtsrecht aan [gedaagde] is te wijten en het deskundigenonderzoek mogelijk voorkomen had kunnen worden als [gedaagde] een eigen deskundigenrapport in de procedure had gebracht doet niet af aan het – uit de wet voortvloeiende – gegeven dat de Gemeente aan [gedaagde] een vergoeding moet betalen.

in conventie en in reconventie

Iedere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

in reconventie

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 augustus 2013 voor het nemen van een akte door [gedaagde] over hetgeen is vermeld onder 2.3-2.5 en onder 2.9, waarna de Gemeente een antwoordakte mag nemen,

in conventie en in reconventie

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2013.

[2148/2111/2309]

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Haven & Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/394621 / HA ZA 12-81

Vonnis van 24 april 2013

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. Y.J.H. van Griensven te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. D.J. Bakker te Zoetermeer.

Partijen zullen hierna “de Gemeente” en “[gedaagde]” genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 17 januari 2012 en de door de Gemeente overgelegde producties;

- de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties;

- het tussenvonnis van 4 april 2012, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;

- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;

- de akte houdende verzoek tot wijziging van eis in reconventie tevens akte in het geding brengen producties, zijdens [gedaagde];

- het proces-verbaal van comparitie gehouden op 6 november 2012, inclusief de daarin genoemde stukken en inclusief de daarop ingekomen reacties zijdens [gedaagde] en de Gemeente.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 16 januari 2013.

2. De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1. [gedaagde] exploiteert een groothandel in vlees en vleeswaren.

2.2. [gedaagde] is erfpachter van het perceel met opstal, te weten een bedrijfspand, aan [adres], dat in eigendom is van de Gemeente. Het perceel is op 4 juli 1979 door de Gemeente aan Het Rotterdams Varkensslachthuis in erfpacht uitgegeven. Het recht van erfpacht is, na al enkele malen eerder te zijn overgedragen, bij akte van levering d.d. 26 oktober 2005 aan [gedaagde] overgedragen. In deze akte is onder meer bepaald:

“(…) Artikel 4

1.a. Het terrein alsmede de daarop gestichte of te stichten bebouwing worden nu of later voor geen ander doel gebruikt dan ten dienste van een slachthuis, behoudens door burgemeester en wethouders te verlenen, naar de akte verwijzende ontheffing. Burgemeester en wethouders kunnen aan deze eventueel te verlenen ontheffing voorwaarden verbinden, waaronder van financiële aard; (…)”

2.3. Op de erfpacht zijn de Algemene bepalingen voor de uitgifte in erfpacht van gronden der gemeente Rotterdam bestemd voor industriële doeleinden, besluit van 1 september 1931, Gemeenteblad 1950 (hierna: Algemene bepalingen) van toepassing. Hierin is onder meer bepaald:

“(…) Artikel 10

(…)

5 Op het terrein en in hetgeen daarop zal worden gebouwd, zal geenerlei inrichting mogen worden opgericht of bedrijf worden uitgeoefend, waardoor naar het oordeel van Burgemeester en Wethouders gevaar, schade of hinder wordt veroorzaakt. (…)

Artikel 19

1. Met afwijking van de bepalingen der artt. 780 en 781 van het Burgerlijk Wetboek kan, onverminderd het hierboven bij art. 17 bepaalde, indien de erfpachter langer dan zes maanden in gebreke gebleven is om den canon te betalen, alsmede ingeval niet voldaan wordt aan eenige verplichting, den erfpachter opgelegd bij of krachtens de bijzondere voorwaarden, of wanneer het terrein gedurende langer dan 2 jaren achtereen naar het oordeel van Burgemeester en Wethouders niet in exploitatie is geweest, het erfpachtsrecht bij besluit van de Gemeente vervallen verklaard worden, onverminderd het recht van de Gemeente op schadevergoeding, wanneer daartoe termen aanwezig zijn.

(…)

Artikel 20

1. Indien het erfpachtsrecht eindigt op de in het vorige artikel bedoelde wijze, mag de erfpachter geen der opstallen wegnemen en kan hij van de Gemeente geen vergoeding van de waarde vorderen.

2. De Gemeente is verplicht binnen zes maanden na den door den Gemeenteraad vastgestelden dag, waarop het erfpachtsrecht eindigt en de grond met opstallen ter vrije beschikking van de Gemeente gesteld moet zijn, een openbare verkooping volgens plaatselijke gewoonte en onder de gebruikelijke veilingvoorwaarden te doen houden van een erfpachtsrecht, op den grond met de opstallen te verleenen voor het nog niet verstreken gedeelte van den termijn van het geeindigde erfpachtsrecht en overigens onder de voor dat recht gegolden hebbende bepalingen en voorwaarden.

3. De opbrengst van de verkooping wordt aan den erfpachter, wiens erfpachtsrecht geëindigd is, uitgekeerd na aftrek van hetgeen aan de Gemeente met betrekking tot dat recht nog verschuldigd is en van de te haren laste komende kosten der verkooping. (…)”

2.4. Op het perceel (met bebouwing) gelegen naast het perceel aan [adres] rust eveneens een erfpachtsrecht ten gunste van [gedaagde]. De bebouwingen op de percelen tezamen vormen een loods met een kantoor, verbonden door een trap. [gedaagde] heeft de beide percelen altijd gezamenlijk als bedrijfspand verhuurd.

2.5. Alvorens de erfpacht aan [gedaagde] is overgedragen is (per e-mail van 11 augustus 2005) de Gemeente om toestemming gevraagd voor de overdracht. Daarbij is onder meer geschreven:

“Het pand aan [adres] wordt verkocht aan de heer [A]. De activiteiten in het pand aan [adres] zullen niet veranderen.

Deze blijven vlees verwerkende activiteiten.”

De Gemeente heeft de gevraagde toestemming verleend per brief van 29 augustus 2005. Zij schrijft in die brief onder meer:

“Ik wijs de nieuwe erfpachter erop dat het gebruik van het erfpachtperceel en de daarop gestichte opstallen conform het gestelde in de akte van vestiging van het recht van erfpacht dient te blijven, te weten slachthuis. Een ontheffing van de gebruiksbepaling kan bij mijn bedrijf worden aangevraagd.”

2.6. [gedaagde] heeft het bedrijfspand per 15 oktober 2010 verhuurd aan de heer [B].

2.7. Op 4 februari 2011 is in het bedrijfspand door politie en vertegenwoordigers van de Gemeente een hennepkwekerij aangetroffen.

2.8. De hennepkwekerij is door de Roteb Service ontmanteld, die daarvoor aan de Gemeente Rotterdam bij factuur van 11 februari 2011 een bedrag van € 5.505,89 in rekening heeft gebracht.

2.9. Per brief van 6 juli 2011 van de Gemeente aan [gedaagde] heeft de Gemeente de erfpacht opgezegd tegen 1 december 2011. In deze brief staat onder meer het volgende:

“(…) Op 4 februari 2011 is in het bedrijfspand aan [adres] een hennepkwekerij ontmanteld waarbij 1660 planten zijn aangetroffen. Dit gebruik is in strijd met de bestemming waarvoor het perceel in erfpacht is uitgegeven. Daarmee heeft u uw verplichting uit hoofde van artikel 4 lid 1 sub a bijzondere bepaling verzaakt. Bovendien is ter plaatse geconstateerd dat de hennepkwekerij op een zondanig – onveilige – wijze was ingericht dat er sprake was van gevaarzetting voor derden, alsmede dat op illegale wijze de hennepkwekerij werd voorzien van stroom, waardoor schade is veroorzaakt jegens de energieleverancier. Daarmee heeft u uw verplichtingen uit hoofde van artikel 10 lid 5 algemene bepaling verzaakt.

Naast bovenstaande feiten en omstandigheden heeft u een achterstand in de betaling van de canon met betrekking tot de periode 1 januari 2011 tot oktober 2011, die thans € 3.013,70 bedraagt, te vermeerderen met rente en kosten.

Naar het oordeel van de gemeente valt uw handelen te kwalificeren als in ernstige mate tekortschieten in de nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van de erfpacht. Voor de gemeente vormt dit, mede gelet op haar beleid ten aanzien van hennepteelt, aanleiding om tot opzegging over te gaan.

Gelet op het voorgaande zeg ik hierbij namens de gemeente Rotterdam voornoemd recht van erfpacht op tegen 1 december 2011. Op die datum dient u het perceel in lege en ontruimde staat aan de gemeente ter beschikking te stellen.

Voorts verzoek – en voor zover nodig, sommeer – ik u om mij binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk te bevestigen dat u met de opzegging van de erfpacht instemt en tot ontruiming zult overgaan. Voldoet u hieraan niet, dan acht de gemeente zich vrij tot het treffen van rechtsmaatregelen over te gaan. (…)”

2.10. Per brief van 26 juli 2011 heeft (de advocaat van) [gedaagde] aan de Gemeente bericht dat hij niet instemt met de opzegging van de erfpacht.

2.11. De Gemeente heeft de opzegging per exploit aan [gedaagde] betekend en voor de overbetekening aan de hypotheekhouders zorggedragen. Vanwege gebreken in de overbetekening heeft de Gemeente bij brief van 14 oktober 2011 de erfpacht nogmaals opgezegd, dit keer tegen 1 februari 2012, welke brief bij exploit d.d. 17 oktober 2011 aan [gedaagde] en de hypotheekhouders is (over)betekend. De inhoud van de brief is gelijk aan die van 6 juli 2011, zij het dat ten aanzien van de achterstand in de betaling van de canon in de laatste brief een bedrag van € 6.992,30 wordt vermeld.

2.12. Na de ontmanteling van de hennepkwekerij is het bedrijfspand wederom verhuurd per 1 januari 2012. Deze huur is zeven weken nadien door [gedaagde] beëindigd.

3. De vordering in conventie

De (vermeerderde) vordering luidt – zakelijk weergegeven – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat het recht van erfpacht terzake [adres] door opzegging is geëindigd per 1 februari 2012;

2. [gedaagde] te veroordelen binnen een week na het in dezen te wijzen vonnis het perceel met gebouw aan [adres] leeg, ontruimd en bezemschoon en onder overhandiging van de sleutels aan de Gemeente ter beschikking te stellen, een en ander op straffe van een dwangsom;

3. [gedaagde] te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de opstaande canon per 1 oktober 2012, groot € 4.994,50, te betalen, te vermeerderen met handelsrente;

4. [gedaagde] te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 768,=;

5. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de nakosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de Gemeente de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag gelegd:

3.1. [gedaagde] is in ernstige mate tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen anders dan de betaling van de canon, zoals bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW, zodat de Gemeente gerechtigd was de erfpacht met betrekking tot het perceel per 1 februari 2012 op te zeggen.

3.2. [gedaagde] is in verzuim met de voldoening van de aan de Gemeente verschuldigde canon.

3.3. Ter incasso van de vordering heeft de Gemeente buitengerechtelijke werkzaamheden verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. De Gemeente heeft deze vergoeding conform het rapport Voorwerk II begroot op een bedrag van € 768,=.

4. Het verweer in conventie

Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding, vermeerderd met rente. [gedaagde] heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd:

4.1. Bij dagvaarding heeft de Gemeente de opzeggingsgronden ten opzichte van haar brief van 14 oktober 2011 aangevuld. Nu de Gemeente de gevorderde opzegging per 1 februari 2012 stoelt op het rechtsgevolg dat de opzeggingsbrief van 14 oktober 2011 in het leven heeft geroepen, kan zij de gronden voor de opzegging niet in een later stadium aanvullen ten opzichte van de in de brief van 14 oktober 2011 genoemde gronden.

4.2. [gedaagde] betwist de juistheid van de door de Gemeente gestelde opzeggingsgronden en betwist voorts dat deze opzeggingsgronden – ieder voor zich of in samenhang – een ernstige tekortkoming zoals bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW vormen.

4.3. Voor zover de erfpacht rechtsgeldig is opgezegd, heeft [gedaagde] ingevolge artikel 5:100 BW een retentierecht op het perceel zolang de door de Gemeente verschuldigde vergoeding niet is voldaan. Het retentierecht staat aan de gevorderde ontruiming in de weg.

Voor zover de vordering tot ontruiming wordt toegewezen, verzoekt [gedaagde] de hieraan verbonden dwangsom te matigen en te limiteren.

4.4. [gedaagde] betwist de verschuldigdheid en de hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

4.5. Het vonnis dient niet uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard. Indien een verklaring voor recht wordt gegeven dat de opzegging rechtsgeldig is geschied en [gedaagde] tevens tot ontruiming wordt veroordeeld, verliest zij haar belang bij appel en cassatie.

5. De vordering in reconventie

De (vermeerderde) vordering luidt – zakelijk weergegeven – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

- de Gemeente te veroordelen om binnen vier dagen na een daartoe strekkend vonnis de opzegging van de erfpacht ongedaan te maken, op straffe van een dwangsom;

- de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade gelijk aan € 500,= per kalenderweek vanaf 4 februari 2011 tot de dag van het wijzen van eindvonnis (een ingegane week voor een volle gerekend), te vermeerderen met rente, althans tot vergoeding van de schade gelijk aan € 500,= per kalenderweek vanaf 6 juli 2011 tot de dag van het wijzen van eindvonnis (een ingegane week voor een volle gerekend), te vermeerderen met rente;

subsidiair:

- te verklaren voor recht dat de Gemeente is gehouden een vergoeding te voldoen aan [gedaagde] ex artikel 5:87 lid 2 BW en/of artikel 5:99 lid 1 BW en de Gemeente te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van € 252.000,=, te vermeerderen met wettelijke rente.

Naast hetgeen [gedaagde] in conventie heeft betoogd, heeft [gedaagde] daartoe het volgende gesteld.

5.1. Nu de opzegging door de Gemeente niet rechtsgeldig is geschied, dient de Gemeente deze opzegging ongedaan te maken.

5.2. Door de niet rechtsgeldige opzegging van de erfpacht heeft [gedaagde] het perceel niet kunnen verhuren. Dit vormt een tekortkoming in de nakoming van de erfpachtovereenkomst tengevolge waarvan [gedaagde] schade heeft geleden. Deze schade is gelijk aan € 500,= per week, te weten de prijs waartegen [gedaagde] het perceel had kunnen verhuren als de Gemeente de erfpacht niet ten onrechte had opgezegd.

5.3. Voor zover de opzegging van de erfpacht rechtsgeldig is geschied, dient de Gemeente op grond van artikel 5:87 lid 2 BW juncto artikel 5:99 lid 1 BW na het einde van de erfpacht de waarde van de erfpacht aan [gedaagde] te vergoeden, na aftrek van hetgeen de Gemeente uit hoofde van de erfpacht van [gedaagde] te vorderen heeft. Dit betreft een bedrag van € 252.000,=.

6. Het verweer in reconventie

Het verweer van de Gemeente strekt tot afwijzing van de vordering, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten. Naast hetgeen de Gemeente in conventie heeft betoogd, heeft de Gemeente daartoe het volgende aangevoerd:

6.1. Ingevolge artikel 19 juncto 20 Algemene bepalingen is [gedaagde] niet gerechtigd van de Gemeente een vergoeding te vorderen van de aanwezige opstallen.

6.2. De Gemeente betwist de hoogte van de door [gedaagde] gevorderde vergoeding.

6.3. Voor zover [gedaagde] recht heeft op een vergoeding, dienen daarop een aantal posten in mindering te worden gebracht (deurwaarder, canon, buitengerechtelijke incassokosten, dwangsommen, saneringskosten en kosten hennepontmanteling).

7. De beoordeling

in conventie en in reconventie

7.1. Nu de vorderingen in conventie en in reconventie samenhangen, worden deze vorderingen gezamenlijk behandeld.

7.2. Zowel de Gemeente als [gedaagde] hebben hun eis vermeerderd. Deze eisvermeerderingen, waartegen partijen wederzijds geen bezwaar hebben gemaakt, zijn niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat de rechtbank op de vermeerderde eis in conventie en in reconventie recht zal doen.

opzegging erfpacht

7.3. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de erfpacht per 1 februari 2012 rechtsgeldig is geëindigd. Artikel 5:87 lid 2 BW bepaalt – voor zover hier van belang – dat opzegging door de eigenaar mogelijk is als de erfpachter in ernstige mate tekort schiet in de nakoming van een andere verplichting dan de verplichting tot betaling van de canon. Aan de orde is dus de vraag of [gedaagde] in ernstige mate tekort is geschoten in de nakoming van zijn (overige) verplichtingen.

7.4. De Gemeente heeft bij dagvaarding gesteld dat [gedaagde] op de volgende punten ernstig tekort is geschoten in de nakoming van zijn (overige) verplichtingen:

1) [gedaagde] heeft door het bedrijfspand (blijkens artikel 1.1 van de met [B] gesloten huurovereenkomst) te verhuren met als bestemming ‘bedrijfs-/kantoorruimte’ in strijd gehandeld met het verbod in artikel 4 lid 1 sub a van de vestigingsakte (gelijkluidend aan artikel 4 lid 1 sub a van de akte van levering) om het bedrijfspand voor een ander doel dan ten dienste van een slachthuis te gebruiken.

2) Doordat in het bedrijfspand een hennepkwekerij is aangetroffen, heeft [gedaagde] in strijd gehandeld met het verbod in artikel 4 lid 1 sub a van de vestigingsakte het bedrijfspand voor een ander doel dan ten dienste van een slachthuis te gebruiken.

3) De hennepkwekerij heeft schade veroorzaakt, waarmee in strijd is gehandeld met artikel 10 lid 5 Algemene bepalingen.

4) [gedaagde] heeft de Gemeente niet op de hoogte gesteld van het feit dat [B] het bedrijfspand gebruikte in strijd met de in de akte vastgelegde bestemming, ondanks dat [gedaagde] hiervan op de hoogte was.

5) [gedaagde] heeft gedurende de periode dat zij zelf het bedrijfspand niet heeft gebruikt onvoldoende toezicht op het gebruik daarvan door [B] gehouden, ondanks dat daar wel aanleiding toe was gelet op het feit dat [B] bij het aangaan van de huurovereenkomst geen identiteitspas heeft overgelegd, niet bij de Kamer van Koophandel stond ingeschreven, de huur contant betaalde ondanks dat girale betalingen waren overeengekomen en niet naar buiten toe kenbaar maakte welk bedrijf er in het bedrijfspand was gevestigd.

7.5. Volgens [gedaagde] vallen alleen de opzeggingsgronden 2 en 3 binnen het bestek van de opzeggingsgronden zoals deze zijn genoemd door de Gemeente in haar opzeggingsbrief van 14 oktober 2011 en kunnen alleen deze opzeggingsgronden bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de opzegging van de erfpacht worden betrokken. [gedaagde] bepleit een analoge toepassing van artikel 7:295 BW, nu de positie (en derhalve de rechtsbescherming die hen toekomt) van de huurder en de erfpachter vergelijkbaar zijn.

7.6. De rechtbank oordeelt als volgt. In een civiele procedure geldt als uitgangspunt dat de gronden van de vordering kunnen worden aangevuld, tenzij een goede procesorde daaraan in de weg staat. Ook ten aanzien van bijvoorbeeld de gronden voor ontbinding of vernietiging ten aanzien van een overeenkomst geldt als uitgangspunt dat deze naderhand (na het uitbrengen van de ontbindings- respectievelijk de vernietigingsverklaring) kunnen worden aangevuld en aldus mee kunnen wegen bij de beoordeling of de ontbinding of vernietiging gerechtvaardigd is, uiteraard voor zover de grond ten tijde van de ontbinding of vernietiging al aanwezig was. De wetgever heeft op dit uitgangspunt voor de beëindiging van de huurovereenkomst van bedrijfsruimte een uitzondering gemaakt. De wetgever heeft hiermee bedoeld de belangen van de huurder te beschermen. Artikel 7:296 BW bevat een limitatieve opsomming van de gronden op basis waarvan een beëindigingsvordering door de rechter kan worden toegewezen. Artikel 7:295 lid 2 BW bepaalt dat de verhuurder, indien hij zes weken na de opzegging niet van de huurder een schriftelijke mededeling heeft ontvangen dat hij in de beëindiging van de huurovereenkomst toestemt, op de gronden vermeld in de opzegging kan vorderen dat de rechter het tijdstip zal vaststellen waarop de overeenkomst zal eindigen. Voor de wetswijziging van 1981 was het de huurder die binnen zes weken na de mededeling van opzegging daartegen bij de rechter moest opkomen. Tegen deze achtergrond is begrijpelijk de strekking die artikel 7:295 lid 2 BW blijkens de wetsgeschiedenis heeft, te weten dat de huurder zich op basis van de in de opzegging vermelde gronden een oordeel kan vormen over zijn kansen in een eventuele procedure. Nu de beëindiging van erfpacht niet aan limitatieve opzeggingsgronden is gebonden en geen verplichte toetsing van de opzegging door de rechter (bij ontbreken van instemming) kent, leent het in artikel 7:295 lid 2 BW bepaalde zich niet voor analoge toepassing bij erfpacht. Ook overigens kan, gelet op voornoemd uitgangspunt, niet in algemene zin worden aangenomen dat de Gemeente niet achteraf, na het uitbrengen van de verklaring tot opzegging van de erfpacht, gronden mag aanvoeren die de opzegging rechtvaardigen, mits die gronden al maar wel (in de kern) aanwezig waren ten tijde van de feitelijke opzegging. [gedaagde] heeft geen omstandigheden gesteld waarom in dit geval van dit uitgangspunt zou moeten worden afgeweken.

7.7. Dit betekent in beginsel dat alle door de Gemeente aan de vordering tot opzegging ten grondslag gelegde gronden bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid daarvan kunnen worden meegewogen. Anders dan [gedaagde] betoogt brengt het feit dat de Gemeente een verklaring voor recht vordert dat de erfpacht op 1 februari 2012 is geëindigd niet mee dat de Gemeente (in afwijking van voormeld uitgangspunt) wel aan de in de brief van 14 oktober 2011 genoemde gronden is gebonden. De rechtbank dient een oordeel te vellen over de rechtsgeldigheid van de opzegging. Als de uiteindelijk gestelde gronden voor de opzegging – al dan niet gezamenlijk – de opzegging rechtvaardigen, is de Gemeente steeds bevoegd geweest tot de opzegging. Deze gronden waren immers – hoewel niet expliciet kenbaar gemaakt – reeds aanwezig ten tijde van de opzegging.

7.8. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een ernstige mate van tekortschieten in de nakoming van de op [gedaagde] rustende verplichtingen als erfpachter. De rechtbank neemt daarbij de volgende omstandigheden in aanmerking.

7.9. Vast staat dat [gedaagde] het bedrijfspand aan [B] niet heeft verhuurd als slachthuis. Door de exploitatie is derhalve de bestemming van het bedrijfspand gewijzigd. Daarmee heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met het verbod in artikel 4 lid 1 sub a van de vestigingsakte (akte van levering) om het bedrijfspand voor een ander doel dan ten dienste van een slachthuis te gebruiken.

Als onbetwist staat verder vast dat de onderhavige hennepkwekerij op kosten van de Gemeente (die daartoe op grond van haar openbare orde taak gehouden is) is ontmanteld. Daarmee heeft [gedaagde] schade aan het bedrijfspand toegebracht en dus in strijd met het in artikel 10 lid 5 van de Algemene bepalingen bepaalde gehandeld. Daar komt nog bij dat van algemene bekendheid is dat hennepkwekerijen een hoge warmte en luchtvochtigheid vereisen die schadelijk voor het bedrijfspand kunnen zijn, en dat dergelijke kwekerijen veelal stankoverlast veroorzaken. Voorts is van algemene bekendheid dat ze brandgevaarlijk zijn. Daaraan doet niet af dat zich in het onderhavige geval geen brand heeft voorgedaan. De hennepkwekerij is door ingrijpen van de politie beëindigd, zodat niet uit te sluiten is dat zonder politie-ingrijpen wel sprake zou zijn geweest van verwezenlijking van voornoemde risico’s.

7.10. Het in strijd met de in de erfpachtakte aan het pand gegeven bestemming verhuren van het pand in combinatie met het gegeven dat in het pand een hennepkwekerij is aangetroffen levert naar het oordeel van de rechtbank een ernstige tekortkoming op in de in artikel 5:87 lid 2 BW bedoelde zin. De door [gedaagde] gestelde omstandigheid dat het bedrijfspand al lange tijd niet meer overeenkomstig de bestemming slachthuis wordt gebruikt en dat de Gemeente daar ook van op de hoogte was kan niet aan de Gemeente worden tegengeworpen. [gedaagde] was er, zo blijkt uit de brieven van 11 en 25 augustus 2005, van op de hoogte wat de bestemming was en dat zij, voor zover zij een andere bestemming wenste, hiertoe een verzoek moest richten aan de Gemeente. [gedaagde] kan dit niet omdraaien door zich op het standpunt te stellen dat de Gemeente van het afwijkend gebruik op de hoogte was; het was aan [gedaagde] om een verzoek te doen tot wijziging van de bestemming.

[B] heeft in het bedrijfspand op enig moment een hennepkwekerij geëxploiteerd. Dit is niet alleen in strijd met artikel 4 lid 1 sub a van de akte van levering, maar ook met artikel 10 lid 5 van de Algemene bepalingen.

Niet terzake doet of [gedaagde] op de hoogte was van de aanwezigheid van de hennepkwekerij, althans daarvan op de hoogte kon zijn, bijvoorbeeld door regelmatige inspectie. Deze omstandigheden spelen een rol bij de beoordeling van de vraag of de ernstige tekortkoming toerekenbaar is. Echter blijkens de tekst van artikel 5:87 BW is niet van belang of de betreffende tekortkoming toerekenbaar is of niet.

De stelling van [gedaagde] dat hij geen deskundige is en het zoeken naar een huurder en het opstellen van het huurcontract aan een makelaar heeft opgedragen kan [gedaagde] niet baten. Nu dit een omstandigheid is die zich afspeelt in de relatie tussen [gedaagde] en de door haar ingeschakelde makelaar, kan deze omstandigheid niet aan de Gemeente worden tegengeworpen.

In tegenstelling tot wat [gedaagde] betoogt behoefde de Gemeente aan [gedaagde] ook niet alsnog de kans te geven om het bedrijfspand als slachthuis te gebruiken. Bij de beoordeling of sprake is van een ernstige tekortkoming kan van belang zijn of de eigenaar de erfpachter een “tweede kans” heeft gegeven. De aanwezigheid van een hennepkwekerij is op zichzelf echter al voldoende ernstig om de opzegging te rechtvaardigen.

7.11. Het voorgaande brengt met zich dat de erfpacht door de Gemeente mocht worden opgezegd. De opzegging per brief van 14 oktober 2011 is dus rechtgeldig geschied. De door de Gemeente gevorderde verklaring voor recht van die strekking komt dus voor toewijzing in aanmerking. De vordering van [gedaagde] om de Gemeente te veroordelen de opzegging ongedaan te maken op straffe van een dwangsom komt niet voor toewijzing in aanmerking. Daarmee is de opzegging ook niet te kwalificeren als een tekortkoming van de Gemeente, zodat de vordering van [gedaagde] tot vergoeding van de schade die [gedaagde] gesteld heeft als gevolg van die vermeende tekortkoming te hebben geleden ook niet voor toewijzing in aanmerking komt.

achterstallige canon

7.12. De Gemeente heeft bij dagvaarding betaling gevorderd van de achterstallige canon per 2 januari 2012, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 3 januari 2012. De Gemeente heeft haar vordering ter terechtzitting vermeerderd met het bedrag aan de achterstallige canon per 1 oktober 2012, en aldus betaling van € 4.994,50 gevorderd.

[gedaagde] heeft niet betwist dat de achterstallige canon tot en met 1 oktober 2012 een bedrag van € 4.994,50 bedraagt en dat zij dit bedrag aan de Gemeente verschuldigd is, zodat dit deel van de vordering in beginsel toewijsbaar is.

De overeenkomst van erfpacht is niet aan te merken als een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW, zodat niet de wettelijke handelsrente maar de wettelijke rente over de achterstallige canon verschuldigd is. [gedaagde] heeft de datum van het intreden van verzuim niet betwist, zodat de wettelijke rente over de achterstallige canon tot en met 2 januari 2012 verschuldigd is vanaf 3 januari 2012, en de wettelijke rente over de achterstallige canon vanaf 3 januari 2012 tot en met 1 oktober 2012 vanaf 2 oktober 2012.

7.13. [gedaagde] heeft een beroep gedaan op verrekening van de achterstallige canon met de vergoeding van de waarde van de erfpacht. Zoals hierna zal worden overwogen heeft [gedaagde] recht op een vergoeding van de waarde van de erfpacht. Het bedrag aan achterstallige canon ad € 4.994,50, vermeerderd met de daarover verschenen wettelijke rente, komt dus voor verrekening in aanmerking met de in reconventie toe te kennen vergoeding voor de waarde van de erfpacht (over de hoogte waarvan, zoals nog nader te overwegen, een deskundigenrapportage zal worden bevolen).

vergoeding waarde erfpacht

7.14. [gedaagde] heeft zich in reconventie op het standpunt gesteld dat, voor zover vast komt te staan dat de Gemeente de erfpacht rechtsgeldig heeft opgezegd, de Gemeente ingevolge artikel 5:87 lid 2 BW juncto artikel 5:99 lid 1 BW gehouden is de waarde die de erfpacht aan het einde van de erfpacht heeft te vergoeden, na aftrek van hetgeen de eigenaar uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter heeft te vorderen. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij op grond van voornoemde artikelen recht heeft op een vergoeding van

€ 252.000,=. Zij beroept zich terzake op een retentierecht.

7.15. De Gemeente heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [gedaagde] in haar reconventionele vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Zij stelt daartoe dat op het recht van erfpacht van [gedaagde] verscheidene rechten van hypotheek rusten, en dat de betreffende hypotheekhouders een pandrecht hebben op de hier bedoelde vordering tot vergoeding van de waarde van het erfpachtsrecht. Daarbij heeft de Gemeente gesteld dat Syntrus Achmea Vastgoed B.V. namens de hypotheekhouders de Gemeente mededeling heeft gedaan van hun pandrecht, zodat [gedaagde] niet bevoegd is terzake nakoming te eisen en eventuele betalingen in ontvangst te nemen. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [gedaagde] een brief van Syntrus Achmea Vastgoed B.V. aan [gedaagde] van 6 november 2012 overgelegd, waaruit blijkt dat [gedaagde] op eigen naam gerechtigd is de hier bedoelde vergoeding te vorderen. De Gemeente heeft haar verweer vervolgens niet gehandhaafd. De rechtbank neemt derhalve tot uitgangspunt dat [gedaagde] gerechtigd is vergoeding van de waarde van het erfpachtsrecht te vorderen.

7.16. De Gemeente heeft betwist dat [gedaagde] recht heeft op een vergoeding. Zij stelt daartoe ten eerste dat nu [gedaagde] ernstig is tekortgeschoten in haar verplichting uit artikel 4 lid 1 van de leveringsakte, zij ingevolge artikel 19 juncto 20 van de Algemene bepalingen bij het einde van de erfpacht geen vergoeding van de waarde van de opstallen kan vorderen. [gedaagde] heeft in reactie hierop aangevoerd dat deze bepalingen nietig zijn, omdat de regeling van de vergoeding bij het einde van de erfpacht in artikel 5:87 lid 2 BW van dwingendrechtelijke aard is. Subsidiair is het volgens [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de Gemeente de opstal verkrijgt zonder dat hiervoor een vergoeding wordt gegeven.

7.17. De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat de regeling van de vergoeding bij het einde van de erfpacht in artikel 5:87 lid 2 BW van dwingendrechtelijke aard is. Immers bepaalt artikel 5:87 lid 3 dat een beding dat ten nadele van de erfpachter van artikel 5:87 lid 2 BW afwijkt nietig is. Derhalve heeft [gedaagde] recht op een vergoeding.

7.18. Partijen verschillen voorts van mening over de hoogte van de aan [gedaagde] te betalen vergoeding. De rechtbank oordeelt als volgt. Nu sprake is van een beëindiging in verband met tekortschieten geldt met betrekking tot de hoogte van de te betalen vergoeding de maatstaf van artikel 5:87 lid 2 BW, te weten de waarde die de erfpacht heeft op het moment van het einde van de erfpacht (in dit geval: 1 februari 2012). De rechtbank verwerpt het standpunt van [gedaagde] dat artikel 5:99 lid 1 BW van toepassing is, omdat de regeling van artikel 5:87 lid 2 BW derogeert aan de regeling van artikel 5:99 lid 1 BW.

7.19. De waarde van de erfpacht moet worden bepaald aan de hand van het bedrag dat een derde zou willen betalen voor het erfpachtsrecht. Daarbij zijn in ieder geval van belang de op het erfpachtsrecht toepasselijke voorwaarden, waaronder de hoogte van de canon en de resterende duur van het erfpachtsrecht.

7.20. Anders dan de Gemeente stelt speelt bij de vaststelling van de waarde van de erfpacht conform artikel 5:87 lid 2 BW ook de aanwezigheid van het bedrijfspand een rol. Het bedrag dat een derde voor het erfpachtsrecht zou willen betalen is immers mede afhankelijk van de reeds op de grond gevestigde opstallen, omdat een derde door natrekking ook erfpachter van die opstallen wordt alsook omdat de derde krachtens artikel 5:99 BW na het einde van de erfpacht in beginsel aanspraak kan maken op vergoeding van de waarde van de aanwezige opstallen. Uit de akte van levering van het erfpachtsrecht blijkt immers dat geen gebruik is gemaakt van de door artikel 5:99 lid 2 BW geboden mogelijkheid te bepalen dat de Gemeente bij het einde van de erfpacht geen vergoeding voor opstallen verschuldigd is.

7.21. De Gemeente heeft nog aangevoerd dat indien bij de berekening van de waarde van de erfpacht rekening wordt gehouden met de waarde van de opstal, het voor [gedaagde], evenals voor andere erfpachters, aantrekkelijk kan zijn om in ernstige mate tekort te schieten. De Gemeente wijst er daarbij op dat de praktijk leert dat een recht van erfpacht als het onderhavige veelal betrekking heeft op een incourant object waarin bijvoorbeeld, zoals in dit geval, hennep wordt gekweekt. Eenieder die van zijn incourante recht van erfpacht af wil, zou derhalve worden beloond voor het uitoefenen van illegale activiteiten die een opzegging rechtvaardigen, nu de erfpachter in dat geval de waarde van het recht van erfpacht te allen tijde krijgt vergoed, terwijl de erfpachter zijn recht van erfpacht in de huidige vastgoedmarkt niet of nauwelijks kwijtraakt, aldus de Gemeente.

De rechtbank volgt de Gemeente hierin niet, nu de hoogte van de vergoeding immers afhangt van de waarde van het erfpachtsrecht ten tijde van de opzegging. Bij de bepaling van de waarde van dit recht zal een deskundige meewegen de courantheid van het object en de stand van de vastgoedmarkt. In een slechte markt en bij een incourant object zal de vergoeding dus navenant zijn. Daar komt bij dat de Gemeente krachtens artikel 5:99 lid 2 BW (onder omstandigheden) de mogelijkheid heeft (bij het einde van de erfpacht) een vergoeding voor de opstal aan de erfpachter uit te sluiten. Dat de Gemeente van de mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt doet aan het bestaan van die mogelijkheid niet af.

7.22. [gedaagde] heeft derhalve recht op vergoeding van de waarde van het erfpachtsrecht. Bij het vaststellen van de waarde van het erfpachtsrecht moet rekening worden gehouden met de volgende omstandigheden:

- de resterende duur van het erfpachtsrecht;

- de op het erfpachtsrecht toepasselijke voorwaarden (waaronder de hoogte van de canon);

- het feit dat op het perceel een bedrijfspand is gevestigd;

- de omstandigheid dat op het perceel (met bebouwing) gelegen naast het perceel aan [adres] eveneens een erfpachtsrecht ten gunste van [gedaagde] rust, dat niet is opgezegd, terwijl de percelen thans tezamen als een geheel gebruikt en verhuurd worden. Een derde zal immers wellicht een lagere waarde toekennen aan een erfpacht met daarop een bedrijfspand dat lange tijd als geheel is gebruikt en verhuurd, doch dat (in beginsel) thans niet als geheel gebruikt of verhuurd kan worden;

- het feit dat de derde krachtens artikel 5:99 BW na het einde van de erfpacht recht zou hebben op vergoeding van de waarde van de aanwezige opstallen (vgl. onder 7.20). Dat brengt mee dat bij het vaststellen van de opbrengst die een derde zou willen betalen voor het erfpachtsrecht rekening ermee moet worden gehouden dat deze derde in die door hem te betalen opbrengst zal verdisconteren dat hij na ommekomst van de duur van de erfpacht aanspraak kan maken op deze vergoeding.

7.23. [gedaagde] vordert een vergoeding van € 252.000,=, terwijl de Gemeente stelt dat de erfpacht met opstal in 2011 in opdracht van de Gemeente is getaxeerd voor een bedrag van € 130.000,=. [gedaagde] verwijst ter onderbouwing van het door haar genoemde bedrag naar een beschikking van de Gemeente van 6 januari 2012 waarin de WOZ-waarde van de opstal is vastgesteld op € 252.000,=. Terecht voert de Gemeente aan dat de WOZ-waarde van het bedrijfspand niet als uitgangspunt voor de hoogte van de vergoeding van de waarde van het erfpachtsrecht kan worden genomen, omdat de WOZ-waarde wordt vastgesteld uitgaande van volledige eigendom, terwijl bij erfpacht sprake is van een beperkt recht. De vergoeding kan ook niet worden vastgesteld op grond van het door de Gemeente in het geding gebrachte taxatierapport. Dit taxatierapport is op verzoek van de Gemeente tot stand gekomen en kan daarmee niet als een onafhankelijk waardeoordeel worden beschouwd.

7.24. De rechtbank is voornemens een deskundige te benoemen teneinde de waarde van het erfpachtsrecht op 1 februari 2012 te bepalen. Aan de deskundige zou de volgende vraag kunnen worden voorgelegd:

welke opbrengst zou een derde op 1 februari 2012 overhebben voor een erfpachtsrecht op de grond, rekening houdend met de onder 7.22 genoemde omstandigheden?

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen zich uitlaten over voornoemde en mogelijke andere aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

De rechtbank is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [gedaagde] te brengen.

kosten Gemeente

7.25. De Gemeente heeft gesteld dat zij, voor zover komt vast te staan dat [gedaagde] recht heeft op een vergoeding van de waarde van de erfpacht op grond van artikel 5:87 lid 2 BW, gerechtigd is daarop door haar in het kader van de erfpacht gemaakte kosten in mindering te brengen. Het gaat om de volgende posten.

a) Kosten deurwaarder. De Gemeente heeft voor de betekening en overbetekening van het exploit van opzegging een bedrag van € 520,94 aan de deurwaarder betaald. [gedaagde] heeft aangevoerd dat deze kosten in het kader van de proceskosten dienen te worden gevorderd.

De rechtbank oordeelt als volgt. Nu het exploit door de deurwaarder niet in het kader van de procedure is uitgebracht, kunnen de exploitkosten niet worden aangemerkt als verschotten in het kader van de proceskostenveroordeling. Nu niet in geschil is dat het kosten betreft die verband houden met de erfpacht, is de Gemeente gerechtigd deze post op de aan [gedaagde] toekomende vergoeding in mindering te brengen.

b) De achterstallige canon. Nu de rechtbank in conventie heeft geoordeeld dat de achterstallige canon voor verrekening met de vergoeding van de waarde van de erfpacht in aanmerking komt, behoeft dit onderdeel geen verdere bespreking meer.

c) Buitengerechtelijke incassokosten. De Gemeente heeft de buitengerechtelijke incassokosten conform het rapport Voorwerk II begroot op een bedrag van € 768,=. [gedaagde] betwist dat de Gemeente buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.

Mede gelet op de betwisting door [gedaagde] is onvoldoende gebleken en met bescheiden onderbouwd dat met betrekking tot de inning van de canon sprake is van verrichtingen die meeromvattend zijn dan de verrichtingen waarvoor de in de artikel 237-240 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De Gemeente heeft gesteld dat aanmaning zinloos was gelet op het betalingsgedrag van [gedaagde] in het verleden. Dat maakt echter niet dat de Gemeente aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Van in mindering te brengen kosten is op dit punt dus geen sprake.

d) De dwangsommen die [gedaagde] mogelijk verbeurt, indien [gedaagde] wordt veroordeeld tot ontruiming van het bedrijfspand. De rechtbank zal de Gemeente in de gelegenheid stellen toe te lichten hoe zij deze verrekening voor zich ziet, nu (mede op grond van het aan [gedaagde] toekomende retentierecht, zie onder 7.26) ten tijde van het wijzen van eindvonnis in deze zaak nog geen duidelijkheid zal bestaan over de vraag of [gedaagde] dwangsommen zal verbeuren en de (eventuele) hoogte daarvan. [gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren.

e) Saneringskosten. Het betreft de kosten die de Gemeente maakt voor zover [gedaagde] het bedrijfspand niet schoon en leeg oplevert. [gedaagde] betwist dat de Gemeente saneringskosten zal maken. De Gemeente heeft niet gesteld hoe hoog deze saneringskosten (ongeveer) zullen zijn.

De rechtbank zal de Gemeente in de gelegenheid stellen haar vordering op dit punt nader (met bescheiden) te onderbouwen en in te gaan op de gevolgen voor de toewijzing van de vordering als deze niet op een specifiek bedrag kan worden bepaald. [gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren.

f) Kosten hennepkwekerij. Aan de Gemeente is bij factuur d.d. 10 februari 2011 een bedrag van € 6.895,22 in rekening gebracht voor de ontmanteling van de hennepkwekerij. De Gemeente heeft deze kosten niet op [B] kunnen verhalen. [gedaagde] stelt dat, voor zover er al sprake is van een tekortkoming van [gedaagde], de Gemeente [gedaagde] in de gelegenheid had moeten stellen de hennepkwekerij zelf te ontmantelen.

Zoals hiervoor is overwogen is op dit punt sprake van een tekortkoming van [gedaagde]. De kosten voor de ontmanteling van de hennepkwekerij kunnen om die reden worden aangemerkt als kosten als bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW. De rechtbank volgt [gedaagde] niet in de stelling dat de Gemeente haar had moeten toelaten de hennepkwekerij zelf te ontmantelen. Nog afgezien van de vraag of daar een rechtsgrond voor bestaat – de Gemeente heeft hier gehandeld in de uitoefening van haar publieke taak – had [gedaagde] ook in dat geval kosten moeten maken, terwijl gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] de hennepkwekerij voor een (aanzienlijk) lager bedrag had kunnen laten ontmantelen. De Gemeente is derhalve gerechtigd deze post op de aan [gedaagde] toekomende vergoeding in mindering te brengen.

ontruiming

7.26. [gedaagde] stelt terecht dat zij ingevolge artikel 5:100 BW een retentierecht op de in erfpacht uitgegeven zaak heeft totdat haar de verschuldigde vergoeding is betaald en dat dit aan vordering tot ontruiming in de weg staat. De Gemeente zal in de gelegenheid worden gesteld nader uiteen te zetten wat het bestaan van het retentierecht meebrengt voor de vordering tot ontruiming.

7.27. [gedaagde] heeft nog betoogd dat de vordering niet kan worden toegewezen omdat het pand op het onderhavige perceel en het naastgelegen perceel feitelijk één geheel vormen. Dit betoog wordt verworpen. Het betreft twee afzonderlijke rechten van erfpacht. Dat [gedaagde] de erop gevestigde percelen gezamenlijk in gebruik heeft gehad komt voor haar risico.

uitvoerbaar bij voorraadverklaring

7.28. [gedaagde] heeft aangevoerd (conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie onder 76 t/m 79) dat voor zover de rechtbank tot toewijzing van enig deel van de vordering zou overgaan, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard. De Gemeente heeft nog niet op deze stelling van [gedaagde] gereageerd. Zij zal hiertoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld.

voorzetting van de procedure

7.29. In afwachting van het nemen van de onder 7.24 bedoelde aktewisseling zal iedere beslissing worden aangehouden.

7.30. Vooruitlopend op de benoeming van de deskundige en het uit te brengen deskundigenrapport wordt over de voortzetting van de procedure voorts reeds het volgende overwogen. Nadat te zijner tijd een deskundigenbericht is verkregen, zal de zaak naar de rol worden verwezen voor conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van [gedaagde]. De Gemeente zal vervolgens een antwoordconclusie kunnen nemen, waarin zij ook in kan gaan op de punten genoemd onder 7.25, 7.26 en 7.28. [gedaagde] zal vervolgens een nadere conclusie mogen nemen waarin alleen kan worden gereageerd op de stellingen van de Gemeente ten aanzien van de bedoelde punten, waarna de zaak (afgezien van het bepaalde in artikel 2.11 LRR) naar de rol zal gaan voor vonnis.

8. De beslissing

De rechtbank

in reconventie

8.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 8 mei 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van (eerst) [gedaagde], teneinde zich uit te laten als bedoeld onder 7.24;

in conventie en in reconventie

8.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.

[2111/2148]