CRvB, 15-04-2011, nr. 10/2997 WW

Appellante was werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst bij de gemeente Rotterdam in het kader van de Instroom/Doorstroom-Regeling (ID-Regeling). Aangezien de ID-Regeling op basis van Rijksbeleid geheel zou worden beëindigd, heeft de gemeente Rotterdam appellante voor de keuze gesteld om nog een jaar in de oorspronkelijke zogenoemde ID-baan werkzaam te zijn dan wel om een arbeidsovereenkomst voor twee jaar aan te gaan met P/flex B.V. (P/flex), die nader zou worden ingevuld door Maatwerk Nederland B.V. (Maatwerk) met als doel de uitstroom naar een duurzame arbeidsplaats op de reguliere markt. Appellante heeft voor de laatste optie gekozen. Het

ID-dienstverband is op verzoek van appellante beëindigd. Aansluitend heeft appellante met P/flex een overeenkomst gesloten, door partijen benoemd als “arbeidsovereenkomst (payroll-overeenkomst) voor bepaalde tijd”. Hierin is onder meer bepaald dat de overeenkomst wordt gesloten in het kader van het re-integratietraject van appellante bij Maatwerk en dat de CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen van toepassing is. Bij afzonderlijke brief heeft P/flex vastgelegd dat Maatwerk als opdrachtgever wordt beschouwd.

Appellante heeft na de afloop van de overeenkomst met P/flex een uitkering volgens de Werkloosheidswet (WW) aangevraagd. Bij besluit van 29 mei 2009 heeft het Uwv appellante het recht op WW-uitkering ontzegd. Bij besluit van 6 augustus 2009 heeft het Uwv het bezwaar tegen het besluit van 29 mei 2009 ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de overeenkomst niet tot feitelijke arbeid van appellante heeft geleid. De rechtbank is van oordeel dat de door appellante verrichte activiteiten, bestaande uit het volgen van cursussen, het verrichten van sollicitatieactiviteiten en het brengen van verplichte bezoeken aan Maatwerk, niet als arbeid in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen worden aangemerkt. Dat appellante zich beschikbaar heeft gehouden om productieve arbeid ten behoeve van potentiële inleners van Maatwerk te verrichten en loon heeft ontvangen, heeft de rechtbank niet tot een ander oordeel geleid. De overeenkomst tot het verrichten van deze activiteiten kan volgens de rechtbank niet als een privaatrechtelijke dienstbetrekking gelden. Het feit dat appellante - abusievelijk - eerder uitkeringen ingevolge de WW en Ziektewet (ZW) heeft ontvangen, doet hier volgens de rechtbank niet aan af. Appellante kan dan ook geen recht op een uitkering volgens de WW doen gelden. In de omstandigheid dat niet duidelijk is geworden of appellante inderdaad expliciet heeft afgezien van de hoorzitting en dit naar het oordeel van de rechtbank niet ten nadele van appellante mag zijn, heeft de rechtbank aanleiding gezien het beroep gegrond te verklaren, het bestreden besluit te vernietigen, maar - nu appellante in beroep alsnog haar standpunten heeft kunnen toelichten - de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten.

Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht overweegt de Raad het volgende.

Het geschil betreft de vraag of appellante kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW. Gelet op deze bepaling, voor zover hier van belang, is vereist dat zij tot P/flex in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan. Naar vaste rechtspraak van de Raad moet voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking sprake zijn van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon (zie onder meer de uitspraak van de Raad van 16 april 2010, LJN BM3433). Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. onder meer HR 13 juli 2007, LJN BA6231, en HR 25 maart 2011, LJN BP3887). Partijen zijn verdeeld over de vraag of de door appellante te verrichten activiteiten in het kader van de overeenkomst met P/flex kunnen worden aangemerkt als arbeid in de zin van artikel 7:610 van het BW.

De overeenkomst tussen appellante en P/flex is gesloten in het kader van een re-integratietraject bij Maatwerk voor de duur van maximaal twee jaar. Maatwerk had op 28 maart 2006 met de gemeente Rotterdam afgesproken dat ID-ers een arbeidsovereenkomst zouden krijgen en in een mobiliteitscentrum van Maatwerk zouden worden geplaatst. De gemeente Rotterdam zou gedurende deze periode “de bruto/bruto loonkosten (inclusief eventuele verloningskosten, kosten juridisch werkgeverschap en arbo-dienstverlening) en een re-integratiefee” betalen. “Verloning en juridisch werkgeverschap” zouden worden verzorgd door P/flex.

In de overeenkomst tussen appellante en P/flex is de functie van appellante aangeduid als “algemeen medewerker”. In de overeenkomst is voorts bepaald dat de inhoud van de Werkwijzer ID-project Rotterdam van Maatwerk op de overeenkomst van toepassing is. In de Werkwijzer is een aantal rechtspositionele en arbeidsvoorwaardelijke onderwerpen toegelicht dan wel nader geregeld in het verlengde van de CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen. In de Werkwijzer is bepaald dat deze, samen met de arbeidsovereenkomst en de CAO, de basis vormt van de gezamenlijke inspanning om voor de deelnemer aan het traject een nieuwe baan te vinden. Uit de Werkwijzer blijkt dat een deelnemer aan het Maatwerktraject verplicht is aanwezig te zijn bij alle overeengekomen activiteiten binnen het Maatwerktraject, afspraken na te komen, gemotiveerd naar werk te zoeken en beschikbaar te zijn voor re-integratie. Volgens de Werkwijzer wordt de eerste drie maanden van het traject - afhankelijk van de persoonlijke situatie en achtergrond van een deelnemer - intensief aandacht geschonken aan versterking van de motivatie, zelfvertrouwen, realiteitszin en flexibiliteit. Maatwerk biedt ondersteuning bij het opstellen van een goede sollicitatiebrief met curriculum vitae en bij het zoeken naar werk. Naast individuele- en mogelijk groepsopdrachten, heeft een deelnemer volgens de Werkwijzer minimaal één maal per week een persoonlijk coachingsgesprek met de arbeidsbemiddelaar van Maatwerk. Daarnaast kan scholing of training worden ingezet. Uit de Werkwijzer volgt verder dat Maatwerk actief werkgevers benadert voor een proefplaatsing of detachering gedurende drie maanden, op voorwaarde dat aansluitend een arbeidsovereenkomst wordt aangeboden voor een periode van minimaal drie maanden. Maatwerk concretiseert zo de met de gemeente Rotterdam gemaakte afspraak deelnemers waar mogelijk voor het opdoen van werkervaring bij werkgevers te plaatsen tegen een voor Maatwerk kostendekkend tarief met gebruikmaking van “werkgeversarrangementen”. De uitstroom van een deelnemer aan het Maatwerktraject naar regulier werk via een dergelijk arrangement wordt in de Werkwijzer benoemd als “de kroon op het traject”. De overeenkomst met P/flex had dan ook niet als doel om appellante werkzaamheden voor een derde te laten verrichten; die werkzaamheden - voor zover al aangeboden - waren alleen een middel om de doelstelling van re-integratie van appellante in het arbeidsproces te bevorderen. P/flex of Maatwerk vervulde, anders dan appellante heeft betoogd, niet een met een uitzendbureau te vergelijken allocatiefunctie. Uit de toelichting ter zitting blijkt dat de overeenkomst ook feitelijk met op re-integratie gerichte activiteiten is ingevuld. Naar aanleiding van de vraag hoe een werkdag van een deelnemer eruit zag, is uiteengezet dat de deelnemers niet gehouden waren elke dag bij Maatwerk te verschijnen, maar dat men verplicht was op afgesproken tijden zich te melden in het door Maatwerk ingerichte mobiliteitscentrum en dat men daar begeleid werd met het zoeken naar arbeid. Sommige deelnemers zijn in de gelegenheid gesteld scholing te volgen. Andere deelnemers hebben gedurende enige tijd feitelijk werkervaring opgedaan.

Appellante is niet gedurende het in de haar door P/flex gezonden brief genoemde aantal uren per week voor de organisatie van Maatwerk werkzaam geweest. De onder 3.3 omschreven re-integratieactiviteiten waaraan appellante zich uit hoofde van de overeenkomst met P/flex en nader ingevuld door Maatwerk heeft verbonden deel te nemen, vormen geen arbeid in de zin van artikel 7:610 van het BW.

Voor zover beoogd is een arbeidsovereenkomst tussen appellante en P/flex tot stand te brengen, is die bedoeling, gelet op alle overige hiervoor onder 3.2 tot en met 3.4 vermelde omstandigheden, niet toereikend om de rechtsverhouding tussen appellante en P/flex als een arbeidsovereenkomst te kwalificeren, nu een van de wezenlijke criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, de verplichting om persoonlijk (productieve) arbeid in de zin van artikel 7:610 van het BW voor de werkgever te verrichten, ontbreekt. In dit licht is ook niet toereikend het door appellante benadrukte gegeven dat in artikel 15, vierde lid, van de CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen is bepaald dat onder passende arbeid in het kader van dit artikel ook wordt verstaan werkzaamheden, activiteiten, trainingen en/of bijscholing ten behoeve van de herplaatsing en de bemiddeling van de werknemer. Deze bepaling brengt niet mee dat de activiteiten van appellante in het Maatwerktraject, die met het deelnemen aan een sollicitatietraining, het zoeken naar geschikte vacatures en het schrijven van sollicitatiebrieven van vergelijkbare aard waren, aan te merken zijn als arbeid in de zin van artikel 7:610 van het BW. De CAO-bepaling ziet op de situatie dat sprake is van het wegvallen van arbeid doordat een inleenopdracht wordt beëindigd of ingetrokken. Aan het Maatwerktraject is niet vóór ommekomst van de overeengekomen duur van twee jaar een einde gekomen, zodat van het wegvallen daarvan geen sprake is.

Uit 3.1 tot en met 3.5 volgt dat appellante tot P/flex niet in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan, zodat zij uit dien hoofde niet kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW. Voor een gelijkstelling van niet voor P/flex gewerkte uren met gewerkte uren op basis van de Regeling gelijkstelling niet-gewerkte uren met gewerkte uren, zoals door appellante bepleit, is geen plaats. Voor een dergelijke gelijkstelling is immers vereist dat appellante werknemer was. Daarvan is, zoals hiervoor uiteengezet, ten aanzien van de activiteiten ten behoeve van P/flex en Maatwerk geen sprake geweest.

De stelling van appellante dat zij haar werknemerschap ontleent aan het feit dat haar ziekengeld op grond van de ZW is toegekend, welke besluit niet is herzien, onderschrijft de Raad niet. De omstandigheid dat appellante ten onrechte eerder een WW-uitkering en ziekengeld is toegekend, betekent niet dat het Uwv gehouden is deze fout ten aanzien van appellante te herhalen.

Appellante heeft verwezen naar de situatie dat sprake is van een Sociaal Plan, op grond waarvan een boventallige werknemer in een mobiliteitscentrum wordt geplaatst teneinde met uitstroom naar een andere functie werkloosheid te voorkomen. Voor zover zij daarmee heeft beoogd een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel, kan dit beroep niet slagen. Anders dan in het geval van appellante is bij de herplaatsing van werknemers op grond van een Sociaal Plan de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst niet geëindigd, zodat zij vanuit die hoedanigheid nog als werknemer zijn aan te merken. Van gelijke gevallen is dan ook geen sprake. Nu de arbeidsovereenkomst van appellante voorafgaand aan de start van het Maatwerktraject op rechtsgeldige wijze is geëindigd, moet beoordeeld worden wat het karakter van de nieuw gesloten overeenkomst is. Ook de vergelijking van appellante met een werknemer die gedurende zekere tijd geen feitelijke arbeid verricht maar zich voor het verrichten van arbeid wel beschikbaar moet houden, bijvoorbeeld omdat aan hem beschikbaarheidsdiensten zijn opgedragen, gaat niet op, aangezien die betreffende werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst ook feitelijk arbeid in de zin van artikel 7:610 van het BW pleegt te verrichten.

De handelwijze van de gemeente Rotterdam, Maatwerk en P/flex heeft bepaalde verwachtingen gewekt bij de betrokken deelnemers aan het Maatwerktraject. Niet gebleken is echter dat het Uwv bij de onderhandelingen over het Maatwerktraject betrokken is geweest en dat het van de feitelijke invulling van dit traject op de hoogte was. Van de zijde van het Uwv is aan appellante geen ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezegging gedaan dat zij als werknemer in de zin van de WW zou worden beschouwd. Het enkele feit dat door P/flex WW-premies zijn afgedragen, brengt nog niet mee dat het Uwv het karakter van de overeenkomst tussen P/flex en appellante ten tijde van die afdracht heeft beoordeeld en heeft vastgesteld dat appellante op basis van de activiteiten in het kader van die overeenkomst recht op een WW-uitkering heeft. Ook aan het feit dat aan een aantal deelnemers daadwerkelijk gedurende enige tijd een WW-uitkering is verstrekt, heeft appellante niet een in rechte te honoreren vertrouwen kunnen ontlenen, nu de toekenning van deze uitkeringen voor appellante niet gedragsbepalend kan zijn geweest. De keuze om de overeenkomst met P/flex aan te gaan, heeft appellante immers twee jaar daarvoor gemaakt.

Het hoger beroep slaagt niet. De aangevallen uitspraak komt voor zover aangevochten voor bevestiging in aanmerking.

Voor een veroordeling tot schadevergoeding bestaat geen ruimte. Het verzoek daartoe van appellante dient daarom te worden afgewezen.

De Raad ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.