Rb. Midden-Nederland, 28-01-2015, nr. 840785 UC EXPL 12-17634

In conventie en in reconventie

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In conventie

Intrum Justitia vordert - na vermeerdering van eis - dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.674,44, bestaande uit € 1.072,88 aan hoofdsom, € 301,56 aan rente berekend tot en met 9 oktober 2012 en € 300,- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.072,88, vanaf 10 oktober 2012 tot de voldoening;

- de overeenkomst gerechtelijk zal ontbinden ten aanzien van het deel van de overeenkomst waarvan de buitengerechtelijke ontbinding niet is geëffectueerd;

- [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten.

Intrum Justitia legt aan haar vordering - kort weergegeven - het volgende ten grondslag.

[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van Intrum Justitia in de proceskosten.

[gedaagde] baseert zijn verweer - kort weergegeven - op het volgende.

In reconventie

[gedaagde] vordert - na vermeerdering van eis - dat de kantonrechter de abonnementsovereenkomst die Intrum Justitia aan haar vordering ten grondslag legt zal vernietigen dan wel zal ontbinden, voor zover Intrum Justitia in het bewijs slaagt dat deze overeenkomst tussen T-Mobile en [gedaagde] tot stand is gekomen en in rechte komt vast te staan dat Intrum Justitia eigenaar is geworden van de vordering die T-Mobile uit hoofde van deze overeenkomst op [gedaagde] meent te hebben, alsmede dat de kantonrechter Intrum Justitia zal veroordelen in de proceskosten.

Intrum Justitia heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

In conventie en in reconventie

Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd komt, voor zover relevant, hierna aan de orde.

In conventie

[gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis van Intrum Justitia bij akte, stellende dat dit in strijd is met de goede procesorde. Dit bezwaar moet worden verworpen. Intrum Justitia is bij tussenvonnis immers uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld om haar vordering aan te passen naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 13 juni 2014. Nu [gedaagde] in de gelegenheid is gesteld om daarop te reageren, van welke gelegenheid hij gebruik heeft gemaakt, is niet aannemelijk dat zijn verdediging daardoor onredelijk is bemoeilijkt. Evenmin is het geding er onredelijk door vertraagd.

[gedaagde] betwist dat Intrum Justitia door cessie eigenaar is geworden van de gestelde vordering van T-Mobile. Voor overdracht van een goed is vereist een levering krachtens geldige titel door een vervreemder die beschikkingsbevoegd is (artikel 3:84 lid 1 BW). Voor levering van vorderingen op naam op de voet van artikel 3:94 lid 1 BW is een daartoe bestemde akte vereist, alsmede mededeling aan de schuldenaar van de geleverde vordering. Intrum Justitia heeft een onderhandse akte van cessie vorderingen op naam (een zogenaamde stamakte), een uittreksel uit het overdrachtsbestand waarin de vordering jegens [gedaagde] is vermeld en de brief van 30 augustus 2010 waarbij Intrum Justitia [gedaagde] in kennis heeft gesteld van de cessie overgelegd. Op grond daarvan moet worden vastgesteld dat aan de wettelijke vereisten voor een geldige cessie is voldaan. Dat de voorwaarden behorend bij de overeenkomst niet zijn overgelegd maakt dat niet anders. Uit het voorgaande volgt dat de gestelde vordering op [gedaagde] rechtsgeldig aan Intrum Justitia is overgedragen.

[gedaagde] heeft tevens een beroep gedaan op schending van de bewijs- en substantiëringsplicht. Aan [gedaagde] kan worden toegegeven dat de dagvaarding nogal summier is onderbouwd. Intrum Justitia heeft bij conclusie van repliek kopieën van de voor de overeenkomst relevante stukken overgelegd, waarmee het verzuim in voldoende mate is hersteld. [gedaagde] heeft mede gelet op de duur en de omvang van de thans gevoerde procedure voldoende gelegenheid gehad om verweer te voeren en heeft door de schending van de bewijs- en substantiëringsplicht dan ook geen rechtens relevant nadeel geleden. Aan de schending zullen dan ook geen consequenties worden verbonden.

[gedaagde] heeft voorts betwist dat hij een overeenkomst met T-Mobile is aangegaan. Intrum Justitia heeft vervolgens kopieën overgelegd van het ondertekende ‘aanvraagformulier particuliere klant’, het paspoort, de bankpas en een pinbetaling van [gedaagde]. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat [gedaagde] de gestelde overeenkomst met T-Mobile is aangegaan. Op het door [gedaagde] ondertekende ‘aanvraagformulier particuliere klant’ wordt verwezen naar de algemene voorwaarden die op de volgende pagina van het formulier zijn weergegeven. Daarmee is voldoende komen vast te staan dat de algemene voorwaarden aan [gedaagde] ter hand zijn gesteld. Zijn beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden moet dan ook worden verworpen.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de overeenkomst moet worden aangemerkt als ‘koop op afbetaling’ als bedoeld in artikel 7A:1576 BW. Van koop op afbetaling is ingevolge dit artikel sprake indien de koopprijs wordt betaald in twee of meer termijnen. Daarbij is van belang dat overeenkomsten die de strekking van koop op afbetaling hebben, onder welke vorm of benaming ook aangegaan, worden aangemerkt als koop op afbetaling. Aangezien sprake is van een abonnement dat voor 25 mei 2011 is afgesloten moet worden getoetst of de tot die datum geldende regelgeving met betrekking tot krediettransacties van toepassing is. Voor het aannemen van een telefoonabonnement inclusief toestel als een krediettransactie (goederenkrediet) ter zake van de mobiele telefoon is blijkens artikel 1, aanhef en onder a, sub 2e en slotalinea, Wck (oud) vereist dat de aanbieder aan de consument (kredietnemer) het genot van een mobiele telefoon verschaft en de consument aan de aanbieder een of meer betalingen doet (waarbij ten minste een van die betalingen later plaatsvindt dan drie maanden nadat aanvang is gemaakt met het verschaffen van het genot van de telefoon). Ook ten aanzien hiervan is de strekking van de overeenkomst doorslaggevend. De Hoge Raad heeft in zijn beslissing van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.5.2 en 3.5.3) in antwoord op gestelde prejudiciële vragen geoordeeld dat een telefoonabonnement inclusief toestel in beginsel is aan te merken als koop op afbetaling en als krediettransactie dan wel kredietovereenkomst. Het ligt op de weg van de aanbieder om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken, waaruit volgt dat de maandelijkse betalingen van de consument ter zake van een bepaald telefoonabonnement inclusief toestel niet (mede) strekken tot vergoeding van de door de consument in eigendom te verkrijgen mobiele telefoon. Daartoe zal aannemelijk gemaakt moeten worden dat door de consument daadwerkelijk niet betaald behoeft te worden voor het verkrijgen van de mobiele telefoon. De kantonrechter stelt vast dat dit laatste gesteld noch gebleken is. Er zal dan ook vanuit worden gegaan dat de abonnementstermijnen mede strekken ter vergoeding van het aan [gedaagde] ter beschikking gestelde toestel.

Nu de overeenkomst tot stand is gekomen voor 25 mei 2011 kan de vraag of de kredietovereenkomst als een ‘zacht krediet’ in de zin van artikel 7:58 lid 2 onder e, BW onbeantwoord blijven.

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat het telefoonabonnement op grond van het bepaalde in artikel 7A:1576 lid 2 BW niet van kracht is geworden omdat partijen in de overeenkomst geen prijs hebben bepaald. Aan [gedaagde] moet worden toegegeven dat de abonnementsprijs niet wordt vermeld op het ‘aanvraagformulier particuliere klant’. Uit de vervolgens verzonden facturen blijkt echter dat de abonnementsprijs € 34,01 bedraagt. Nu gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] na ontvangst van de facturen over deze abonnementsprijs heeft gereclameerd moet ervan worden uitgegaan dat hij hiermee heeft ingestemd. Het verweer dat in het geheel geen prijs is overeengekomen moet op grond daarvan worden verworpen. Vervolgens is de vraag aan de orde of het feit dat in de abonnementsprijs geen afzonderlijke koopprijs voor het toestel is afgesproken ertoe leidt dat de (krediet)overeenkomst niet van kracht is geworden. Naar het oordeel van de kantonrechter was voor [gedaagde] voldoende duidelijk dat in de abonnementsprijs tevens een bedrag was begrepen voor het ter beschikking gestelde toestel. In het algemeen zal een consument, gelet op de waarde van de telefoon, niet mogen verwachten dat hij deze daadwerkelijk geheel kosteloos verkrijgt en ermee rekening moeten houden dat in de overeengekomen maandelijkse betalingen een vergoeding voor de mobiele telefoon is verwerkt (HR, r.o. 3.5.1). De kantonrechter gaat ervan uit dat dit ook voor [gedaagde] duidelijk moet zijn geweest, temeer daar hij zelf stelt dat het betreffende toestel een winkelwaarde van € 529,- had. De abonnementsprijs, in combinatie met de minimumduur van het contract van 24 maanden, brengen naar het oordeel van de kantonrechter met zich dat de prijs voldoende was bepaald. Dit leidt tot het oordeel dat de overeenkomst van kracht is geworden.

[gedaagde] beroept zich voorts op de vernietigbaarheid van de overeenkomsten wegens schending van de verplichtingen uit hoofde van artikel 30 Wck (oud). Ten aanzien van het schriftelijkheidsvereiste bepaalt artikel 32 Wck (oud) dat ten aanzien van een goederenkrediet waarvan de kredietsom niet meer dan € 1.000,- bedraagt (en daarvan is in dit geval sprake) kan worden volstaan met de schriftelijke bevestiging van de transactie. Het aanvraagformulier particuliere klant waarop is vermeld dat [gedaagde] een toestel ter beschikking is gesteld heeft als zodanig te gelden.

Tevens beroept [gedaagde] zich op de schending van artikel 30 lid 3 Wck (oud), waarin is omschreven welke gegevens in de kredietakte moeten zijn opgenomen. De kantonrechter stelt vast dat de akte de volgende gegevens ten onrechte niet vermeldt: de kredietsom in cijfers en in letterschrift, de contantprijs van de zaak die in gebruik is gegeven, het totaalbedrag van de kredietvergoeding en het kredietvergoedingspercentage. De overeenkomst voldoet dan ook niet aan het bepaalde in artikel 30 lid 3 en 4 Wck (oud). Het niet voldoen aan deze bepalingen leidt echter niet tot vernietigbaarheid. Op grond van artikel 30 lid 5 Wck (oud) leidt slechts het niet voldoen aan het bepaalde in artikel 30 lid 1 en 2 (de overeenkomst wordt aangegaan bij aan de kredietnemer te verstrekken akte) tot vernietigbaarheid. In de parlementaire geschiedenis bij artikel 30 Wck is daarover overwogen dat een privaatrechtelijke sanctie onevenredig zwaar zou zijn en dat tegen de niet-naleving van de leden 3 en 4 in het kader van het toezicht op de kredietgevers kan worden opgetreden (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19 785, nr. 3, p. 85).

[gedaagde] stelt zich voorts op het standpunt dat de overeenkomst nietig is op grond van het bepaalde in artikel 33, aanhef en sub b, Wck. Dit verweer dient te worden verworpen. Naar het oordeel van de kantonrechter is geen sprake van het aangaan van een nevenverplichting als bedoeld in genoemd artikel. Het betreft hier immers een overeenkomst met een provider waarbij toegang wordt verleend tot het mobiele netwerk en waarbij tevens een toestel ter beschikking wordt gesteld en niet andersom. Indien [gedaagde] gebruik van een ander netwerk had willen maken had hij een overeenkomst met een andere provider kunnen aangaan, waarbij hij wellicht eveneens een telefoontoestel had kunnen verkrijgen.

Het verweer dat T-Mobile onrechtmatig zou hebben gehandeld omdat zij niet beschikt over een vergunning voor het verstrekken van kredieten slaagt evenmin. Rechtshandelingen in strijd met het bepaalde in de Wet financieel toezicht hebben op zichzelf niet de strekking de geldigheid van de rechtshandeling aan te tasten. Niet naleving van deze bepaling kan leiden tot strafrechtelijke of bestuursrechtelijk sanctionering. Dat de eventuele overtreding van deze regelgeving in dit concrete geval onrechtmatig jegens [gedaagde] is, is door [gedaagde] niet met feiten en standpunten onderbouwd. Hieraan moet dan ook voorbij gegaan worden. Een beroep op strijdigheid met het bepaalde in artikel 6:194i BW kan niet slagen. Dit artikel is op 13 juni 2014 in werking getreden en mist reeds daarom toepassing maar richt zich bovendien op ondernemers en niet op consumenten. Voor zover [gedaagde] heeft beoogd een beroep te doen op oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 6:193a BW e.v. moet worden geoordeeld dat [gedaagde] de gestelde onrechtmatigheid niet nader heeft onderbouwd. Daaraan zal dan ook voorbijgegaan worden.

[gedaagde] voert verder aan dat T-Mobile haar zorgplicht als kredietverstrekker niet is nagekomen, aangezien zij geen informatie over zijn financiële positie heeft ingewonnen en geen BKR-toets heeft uitgevoerd. Naleving van die zorgplicht zou er volgens [gedaagde] toe geleid hebben dat T-Mobile de kredietverstrekking achterwege had moeten laten, aangezien hij ten tijde van het aangaan van het krediet geen werk en geen inkomen had.

Daargelaten de vraag hoe ver de zorgplicht van T-Mobile als kredietverstrekker bij het sluiten van een telefoonabonnement strekt, nu het geen overeenkomst betreft die bijzondere risico’s met zich brengt en de overeenkomst slechts tot beperkte maandlasten leidt, moet worden vastgesteld dat niet gebleken is dat de financiële draagkracht van [gedaagde] zodanig was dat T-Mobile, indien zij daar naar had geïnformeerd, hem het sluiten van de overeenkomst had behoren te ontraden. Gegevens waaruit de juistheid van de stelling van [gedaagde] volgt ontbreken immers. Dit verweer moet dan ook als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd.

Intrum Justitia stelt dat zij de overeenkomst bij brief van 5 augustus 2010 heeft ontbonden. Nu dit door [gedaagde] wordt betwist en de desbetreffende brief door Intrum Justitia niet in het geding gebracht is, kan er niet van worden uitgegaan dat ontbinding

– daargelaten de vraag of deze een rechtsgevolg heeft – heeft plaatsgevonden en zal het ervoor worden gehouden dat de overeenkomst zowel ten aanzien van het gebruik van telecommunicatiediensten als ten aanzien van de kredietverlening in stand is gebleven. Intrum Justitia vordert thans de ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van de kredietverstrekking. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat, indien de overeenkomst wordt vernietigd wegens strijd met de in verband met koop op afbetaling, krediettransactie dan wel kredietovereenkomst geldende wettelijke bepalingen, de overeenkomst in stand kan blijven voor zover deze betrekking heeft op de door de consument te benutten telecommunicatiediensten. Dit kantonrechter oordeelt op grond daarvan dat ook partiële ontbinding mogelijk is, nu immers geen onverbrekelijk verband bestaat tussen de telecommunicatiediensten en het telefoontoestel. De discussie die partijen voeren omtrent de ondeelbaarheid van de overeenkomst kan, gelet op hetgeen de Hoge Raad hierover heeft overwogen, dan ook onbesproken blijven. Vaststaat dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de (krediet)overeenkomst en ter zake in verzuim is geraakt. Betaling van de abonnementsfacturen is immers, ondanks sommaties, volledig achterwege gebleven. Dit brengt met zich dat de overeenkomst ten aanzien van de kredietverstrekking zal worden ontbonden.

Ten aanzien van het deel van de overeenkomst dat ziet op het gebruik van telecommunicatiediensten heeft Intrum Justitia geen ontbinding gevorderd. Vaststaat echter dat [gedaagde] ook ten aanzien daarvan in verzuim is door de hiermee gepaard gaande kosten onbetaald te laten. Dit betekent dat de vordering toewijsbaar is voor zover deze ziet op de gemaakte telefoonkosten. Nu van ontbinding geen sprake is, kan T-Mobile geen aanspraak maken op schadevergoeding ter zake van gestelde ontbindingsschade. Voor zover de vordering daarop ziet dient deze te worden afgewezen.

Voorts komt de vraag aan de orde wat de gevolgen zijn van de ontbinding van de overeenkomst voor zover deze betrekking heeft op de kredietverstrekking. Intrum Justitia voert aan dat de ongedaanmakingsverbintenissen die hierdoor ontstaan met zich brengen dat [gedaagde] het verstrekte toestel dient te retourneren. Intrum Justitia heeft echter geen vordering geformuleerd die daarop ziet, zodat het ervoor wordt gehouden dat zij in rechte geen aanspraak op teruggave wenst te maken. Intrum Justitia doet verder een beroep op onverschuldigde betaling. Intrum Justitia miskent daarmee echter dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft en dat van het verstrekken van een toestel zonder rechtsgrond dan ook geen sprake is. Dit beroep moet dus worden verworpen. Op grond van artikel 44 lid 2 Wck (oud) dient te worden voorkomen dat een partij bij ontbinding van de kredietovereenkomst in een betere vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van die overeenkomst. Aangezien de ontbinding per heden plaatsvindt moet daarbij niet de waarde op het moment van de verstrekking van het toestel maar de huidige waarde in acht worden genomen. Nu gesteld noch gebleken is dat het verstrekte toestel thans, ruim vier jaar nadat deze is verstrekt, nog enige reële waarde vertegenwoordigt, wordt aangenomen dat de in artikel 44 lid 2 Wck (oud) bedoelde situatie zich niet voordoet.

Intrum Justitia vordert tevens een bedrag ter vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Daargelaten de vraag echter of zij deze kosten kan vorderen, nu de overeenkomst in elk geval ten dele onder de Wck valt, moet worden vastgesteld dat deze vordering wordt beoordeeld op grond van het bepaalde in het rapport Voorwerk II nu het verzuim voor 1 juli 2012 is ingetreden. Dit houdt in dat voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Dat daarvan sprake is, is onvoldoende onderbouwd. Dit brengt met zich dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten reeds om die grond niet tot toewijzing kunnen leiden.

Het voorgaande brengt met zich dat de volgende bedragen toewijsbaar zijn: € 161,36 (factuur april 2010), € 457,50 (factuur mei 2010), € 49,94 (factuur juni 2010), € 34,50 (factuur juli 2010), zijnde in totaal € 703,30. Deze bedragen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de respectieve vervaldata. De vordering dient te worden afgewezen voor zover deze ziet op de schadevergoeding wegens ontbinding en buitengerechtelijke incassokosten.

Nu beide partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij belast blijft met de eigen kosten.

In reconventie

De beoordeling van het geschil in conventie leidt ertoe dat het in reconventie gevorderde moet worden afgewezen. [gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie aan de zijde van T-Mobile. Deze kosten worden echter begroot op nihil.

De kantonrechter:

in conventie

ontbindt de tussen T-Mobile en [gedaagde] gesloten overeenkomst voor zover deze ziet op de kredietverstrekking;

veroordeelt [gedaagde] om aan Intrum Justitia tegen bewijs van kwijting te betalen € 703,30 met de wettelijke rente hierover vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot de voldoening;

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst de vordering af;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Intrum Justitia, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2015.