HR, 12-02-2010, nr. 08/03291

[Eiser 2] is werkzaam in de ICT-sector en verdient daarin via [eiseres 1] (waarvan hij directeur en enig aandeelhouder is) inkomen. [Eiser 2] heeft zijn vermogen belegd bij verschillende bankinstellingen, waaronder de Rabobank. Bij de Rabobank werd [eiser 2] geadviseerd door [betrokkene 1] (hierna: ‘[betrokkene 1]’). Toen [betrokkene 1] per 1 september 1999 bij (een rechtsvoorgangster van2.) de Bank in dienst trad, is [eiser 2] met zijn bij de Rabobank geadministreerde effectenportefeuille ook naar de Bank overgestapt. [Eiser 2] en de Bank hebben daartoe (onder andere) op 13 oktober 1999 een ‘Optieovereenkomst AEX (AEX Optiebeurs)’ gesloten en op 14 oktober 1999 heeft [eiser 2] bij de Bank een effectenrekening geopend. Op 3 december 1999 is bij de Bank een effectenrekening op naam van [eiseres 1] geopend. Bij aanvang van de relatie tussen [eiser 2] en [eiseres 1] enerzijds en de Bank anderzijds is geen schriftelijk beleggingsprofiel van [eiser 2] en/of [eiseres 1] opgesteld.

In maart 1998, toen [eiser 2] nog bij de Rabobank bankierde, heeft [betrokkene 1] hem het volgende beleggingsvoorstel gedaan:3.

De aanvangswaarde van de effectenportefeuille van [eiser 2] bij de Bank bedroeg volgens de Bank circa € 2,3 miljoen en volgens [eiser 2] circa € 4 miljoen en bestond voor het grootste deel uit (47.000) aandelen in ICT-fonds CMG ltd., die [eiser 2] tussen 1987 een 1992 als werknemer van CMG had verworven. Bij zijn overige beleggingen lag het accent eveneens op de ICT-sector.

Begin december 1999 zijn 7.000 aandelen CMG verkocht, waarvan de opbrengst voor een aanzienlijk deel weer in de ICT-sector is belegd. Tevens zijn in december 1999 7.000 aandelen CMG (ongeveer € 447.000) overgeschreven van [eiser 2] naar [eiseres 1] ter aflossing van een rekening-courantschuld van [eiser 2] van f 900.000 aan [eiseres 1]. Hierna bestond de portefeuille van [eiseres 1] bij de Bank voor 100% uit aandelen CMG.

In die periode had [eiser 2] ook bij andere banken nog effectenportefeuilles en rechtstreeks gehouden certificaten in CMG. Per peildatum 15 mei 2001 bedroeg het belang van [eiser 2]s portefeuille bij de Bank 38,4% van het totaal.

In 1999 heeft [eiser 2] een andere woning gekocht, waarvan de geschatte waarde bij vrije verkoop in mei 2001 circa f 3,2 miljoen bedroeg en waarop aan ABN AMRO een hypotheek was verleend van f 2,4 miljoen.

Na midden 2000 en in ieder geval in 2001 is het algemene beursklimaat verslechterd. Na de zomer van 2000 kwam de ICT-sector in een neerwaartse spiraal terecht. De beide portefeuilles daalden hierdoor aanzienlijk in waarde.

Op 15 mei 2001 heeft [eiser 2] ter voorbereiding op een gesprek (op 22 mei 2001) met [betrokkene 1] aan hem een fax gestuurd met een overzicht van zijn beleggingen bij ABN AMRO en de Rabobank. Tevens heeft hij daarbij nog financiële gegevens verstrekt over zijn woning, [eiseres 1] en over zijn behoefte aan liquiditeiten. Blijkens dit overzicht geeft [eiser 2] aan bezittingen op (in miljoenen guldens):4.

[Eiser 2] besluit zijn fax met: ‘Aangezien de huidige portefeuille weinig dividendrendement oplevert zal (geleidelijke) verkoop van aandelen de benodigde liquiditeiten moeten opleveren. Op korte termijn 1–2 ton vrij maken. Op lange termijn blijf ik optimistisch over aandelen in het algemeen en groeifondsen zoals IT en biotechnologie in het bijzonder. Wat is jouw visie en advies voor mijn situatie?’

Na het gesprek van 22 mei 2001 is de koers van de aandelen CMG verder gezakt.

Op 20 december 2002 hebben [eiser 2] en de Bank een Overeenkomst Effectendienstverlening gesloten. In verband daarmee heeft [eiser 2] een beleggingsprofiel ingevuld. Zijn totale score kwam uit op een ambitieuze portefeuille. [Eiser 2] heeft daartoe desgevraagd geantwoord dat hij al vele jaren (vrij) zelfstandig belegt, dat hij in aandelen voor de langere termijn gelooft en daar een aanzienlijk deel in wil beleggen en dat hij een waardedaling van 10 tot 20% acceptabel vindt. Op 14 januari 2003 is tussen [eiseres 1] en de Bank een Overeenkomst Effectendienstverlening gesloten. Op 25 januari 2003 heeft [eiser 2] (namens [eiseres 1]) in verband daarmee een beleggingsprofiel ingevuld, waarbij uitgekomen werd op een neutrale portefeuille.

Op 1 september 2002 heeft effectenbeleggingsdeskundige [betrokkene 2] op verzoek van [eiser 2] een rapport opgesteld over de aandelenportefeuilles van [eiser] c.s. en de rol daarin van de Bank. De conclusie van dit rapport is dat deze portefeuilles bij de Bank zo onevenwichtig van samenstelling waren dat onmiddellijk actie, te weten met name spoedige verkoop van aandelen CMG en betere spreiding van de fondsen, geboden was. De Bank had hier, aldus [betrokkene 2], bij [eiser 2] op moeten aandringen. Verder wordt de Bank verweten geen beleggingsprofiel opgemaakt te hebben, zodat er bij [eiser 2] privé geen rekening is gehouden met de lopende verplichtingen (hypotheek- en fiscale verplichtingen) en bij [eiseres 1] niet met de pensioenverplichtingen.

Bij brieven van 10 oktober 2002 en 24 maart 2003 heeft (de raadsman van) [eiser 2] de Bank aansprakelijk gesteld voor de uit onzorgvuldige advisering voortvloeiende schade. De Bank heeft de aansprakelijkheid weersproken.

Op 29 augustus 2003 hebben [eiser] c.s. de Bank gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en, voor zover in cassatie relevant, gevorderd de Bank te veroordelen tot betaling aan [eiser 2], resp. [eiseres 1] van € 2.535.228,75 en € 468.371,25, te vermeerderen met nevenvorderingen. Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij schade5. hebben geleden omdat de Bank hen niet als redelijk handelend en bekwaam adviseur heeft geadviseerd en in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht door:

Op 3 augustus 2005 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] c.s. afgewezen. Op 11 oktober 2005 hebben [eiser] c.s. tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's‑Gravenhage. Op 26 maart 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Hiertegen hebben [eiser] c.s. tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld dat de Bank heeft bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens [eiser] c.s. is gerepliceerd en namens de Bank is gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit 20 onderdelen, genummerd 1–20.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 12–20 en klaagt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd oordeelt dat sprake is van een beperkte adviesrelatie, en niet van een vermogensbeheerrelatie. Het onderdeel klaagt voorts over het passeren van essentiële stellingen in rov. 18–20.

In rov. 12–14 geeft het hof een zakelijke weergave van de feiten, in rov. 15 en 16 beschrijft het hof de vorderingen van [eiser] c.s. en de grondslag daarvan en in rov. 17 en 18 geeft het hof het geschil tussen partijen weer. De Hoge Raad is bij de beoordeling in cassatie gebonden aan hetgeen in de bestreden uitspraak omtrent de feiten is vastgesteld. In zoverre kan onderdeel 1 niet tot cassatie leiden.

In rov. 19 oordeelt het hof op grond van verschillende overwegingen (betreffende o.a. de bij aanvang van de relatie met de Bank vastgelegde afspraken, de vergoedingsverplichting van [eiser] c.s., de later gemaakte afspraken en de feitelijke gang van zaken) dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben gesteld om de conclusie te dragen dat sprake was van een vermogensbeheerrelatie met de Bank. In rov. 20 gaat het hof er (als niet weersproken) van uit dat in een adviesrelatie de verantwoordelijkheid met betrekking tot de beleggingsportefeuille op de belegger blijft rusten. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en is voor het overige feitelijk van aard, zodat dit niet voor toetsing in cassatie vatbaar is. De essentiële stellingen van [eiser] c.s. waar het hof volgens [eiser] c.s. aan voorbijgaat, neemt het hof wel degelijk in overweging en wel in rov. 18 en 20.

Onderdeel 1 klaagt voorts over het passeren van bewijsaanbod met betrekking tot de rol van de Bank in de verhouding tussen de Bank en [eiser] c.s., alsmede van het bewijsaanbod gedaan in MvG, nr. 281 sub (i) en (vi) Deze klachten lopen stuk op het oordeel in rov. 19 dat [eiser] c.s. onvoldoende aan hun stelplicht hebben voldaan.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 27 en ziet op de vraag of de Bank kan worden verweten dat zij pas in december 2002 en januari 2003 een schriftelijk beleggingsprofiel voor [eiser 2], resp. [eiseres 1] heeft opgesteld. In rov. 23–25 overweegt het hof allereerst dat ingevolge artikel 28 Nadere Regeling gedragstoezicht 1999 (NRg 1999) de Bank een actieve verplichting had om uit eigen beweging informatie in te winnen betreffende de financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen van [eiser] c.s. Ingevolge een wijziging van dat artikel (Stcrt 2001, 168) moesten vanaf 1 januari 2002 beleggingsprofielen schriftelijk worden vastgelegd. In rov. 26 gaat het hof vervolgens in op het feit dat de Bank de beleggingsprofielen te laat heeft vastgelegd (ongeveer een jaar na de invoering van artikel 28 NRg 2002). Het hof gaat er met de rechtbank van uit dat de te late vastlegging van de beleggingsprofielen mogelijk aan de Bank te wijten is, waarbij het hof rekening houdt met het bestaan van een overgangsfase, gezien de met de implementatie ervan benodigde tijd; dit laatste is volgens het hof in cva, nr. 4, p. 3 onweersproken gesteld. In rov. 27 concludeert het hof dat reeds vanaf het begin van de adviesrelatie bij de Bank een (materiële) verplichting bestond om zich te verdiepen in de beleggingsdoelstellingen van [eiser 2], diens financiële positie en ervaring met beleggingen, en wel in die mate dat de Bank tot behoorlijke advisering in staat was. Gelet op hetgeen in rov. 25 en 26 is geoordeeld, valt (aldus nog steeds het hof) het aanvankelijk ontbreken van een schriftelijke vastlegging ervan de Bank niet tegen te werpen.

Volgens het onderdeel is deze laatste overweging zonder nadere toelichting niet begrijpelijk. Het onderdeel wijst op rov. 26 waarin wordt overwogen dat de te late vastlegging van de beleggingsprofielen mogelijk aan de Bank te wijten is. Een en ander wordt niet gerechtvaardigd door hetgeen wordt overwogen omtrent een overgangsfase; deze doet volgens het onderdeel niet af aan het door het hof in rov. 26, eerste volzin (mogelijk) aan de Bank gemaakte verwijt.

Art. 28 lid 1 NRg 1999 luidde t/m 31 augustus 2001:

Bij besluit van 31 augustus 2001, Strt. 31 augustus 2001, 168 is aan dit artikellid toegevoegd:

Dit besluit is op 1 september 2001 in werking getreden. De Bank heeft bij cva, p. 3 gesteld (curs. LT):

Als vaststaand moet worden aangenomen (rov. 3) dat [betrokkene 1] in maart 1998 heeft voorgesteld dat, uitgaande van een gematigd risicoprofiel en het oogmerk van vermogensgroei, een deel van de aandelenportefeuille wordt belegd in aandelen met een hoog risico, dat 100% wordt belegd in aandelen en dat in verband met risicospreiding [eiseres 1] voornamelijk belegt in obligaties. In december 2002/januari 2003 zijn beleggingsprofielen voor [eiser 2], resp. [eiseres 1] bij de Bank schriftelijk vastgelegd. Deze komen neer op een ambitieuze portefeuille voor [eiser 2] en een neutrale portefeuille voor [eiseres 1] (rov. 11 en 12). Voorts dient tot uitgangspunt dat de relatie tussen [eiser] c.s. en [betrokkene 1] niet was veranderd bij de overgang van [eiser] c.s. van Rabobank naar de Bank (rov. 28; tevergeefs bestreden door onderdeel 5). Hieruit vloeit voort dat er geen causaal verband bestaat tussen het te laat schriftelijk vastleggen van de beleggingsprofielen en de gestelde schade. Immers is de advisering op de oude voet voortgezet conform de uitgangspunten van maart 1998. Dit causaal verband is ook niet gesteld, zo overweegt de rechtbank in rov. 4.7. De hiertegen gerichte grief werpt t.a.v. het causale verband slechts op dat ‘geenszins [is] uit te sluiten dat de schade die [eiser] c.s. als gevolg van het beleggingsbeleid c.q. de beleggingsadviezen van Fortis hebben geleden, lager zou zijn geweest c.q. niet zou hebben bestaan indien de Bank eerder een schriftelijk beleggingsprofiel van [eiser] c.s. [zou] hebben opgesteld’ (MvG, nr. 130). Subsidiair merkt de MvG (nr. 133) op dat moet worden uitgegaan van het beleggingsprofiel dat [betrokkene 1] bij de Rabobank heeft opgesteld. Deze laatste stelling heeft het hof overgenomen, zo ligt besloten in rov. 28 en 29. Gelet op dit een en ander mist het onderdeel belang.

De onderdelen 3 – 5 richten zich tegen rov. 28 en 29. Het hof overweegt daarin:

Volgens onderdeel 3 miskent het hof in rov. 29 dat het op de weg van de Bank lag na de overstap van [eiser 2] zelfstandig onderzoek te doen naar de financiële positie van [eiser 2] en zijn beleggingsdoelstellingen, resp. overige relevante informatie te verschaffen. Het feit dat [eiser 2] [betrokkene 1] naar de Bank was gevolgd rechtvaardigt niet (zonder meer) het uitblijven van onderzoek door de Bank. Aan de verplichting van de Bank doet niet af dat [betrokkene 1], toen hij nog bij de Rabobank werkte, de betreffende informatie had ingewonnen.

Volgens de MvG, nr. 133, moet (subsidiair) ervan worden uitgegaan dat het beleggingsprofiel van [eiser] c.s. luidde overeenkomstig het door [betrokkene 1] bij Rabobank opgestelde beleggingsprofiel. [Eiser] c.s. verwijzen daar onder andere naar de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI van 8 maart 2004. Deze stellingen zijn niet te rijmen met hetgeen door onderdeel 3 wordt verdedigd; het onderdeel loopt hierop stuk.

Onderdeel 4 betoogt dat het hof heeft miskend dat [eiseres 1] nimmer cliënt bij Rabobank was geweest en/of geen effectenrekening bij de Rabobank heeft gehad, zodat onbegrijpelijk is dat [eiser] c.s. zouden zijn overgestapt. Onjuist, althans onbegrijpelijk is dat [betrokkene 1] zich in de periode bij de Rabobank heeft gekweten van zijn verplichting jegens [eiseres 1]. Voorts is onjuist, althans onbegrijpelijk dat op het moment van overstappen op de Bank geen verplichting rustte om ten aanzien van [eiseres 1] nadere informatie in te winnen.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft overwogen dat [eiseres 1] cliënt is geweest en evenmin dat [eiseres 1] een effectenrekening bij Rabobank heeft gehad. Dat laat echter onverlet dat de advisering door [betrokkene 1] zich de facto mede tot [eiseres 1] heeft uitgestrekt. Zo heeft [betrokkene 1] in maart 1998 aan [eiser 2] heeft geadviseerd om in verband met de risicospreiding in de BV voornamelijk te beleggen in obligaties, terwijl [eiser 2] in persoon het advies kreeg uitsluitend te beleggen in aandelen (rov. 3). Daar komt bij dat [eiser] c.s. zelf in hun MvG opmerken:

In cassatie wordt niet bestreden het oordeel dat [betrokkene 1] zich in zijn periode bij de Rabobank voldoende heeft gekweten van de verplichting (van de Rabobank) om kennis op te doen van [eiser] c.s. en zich voldoende heeft gekweten van zijn onderzoeksplicht. Nu eveneens vaststaat dat [eiser] c.s. bij de Rabobank door [betrokkene 1] werden bediend en deze hebben gevolgd bij diens overstap naar de Bank, geldt dat in materiële zin de advisering op oude voet werd voortgezet (zie rov. 28, tevergeefs bestreden door onderdeel 5). Ik acht daarom niet onbegrijpelijk dat naar de toen geldende normen (najaar 1999) op de Bank geen verplichting rustte om ten aanzien van [eiseres 1] nadere informatie in te winnen. Deze informatie was immers vanaf het moment dat [eiser] c.s. een rekening openden bekend bij de Bank, en wel in de persoon van [betrokkene 1].

Onderdeel 5 bestrijdt de laatste alinea van rov. 28 waarin het hof oordeelt dat de relatie tussen [eiser] c.s. en [betrokkene 1] niet was veranderd bij de overgang van [eiser] c.s. van Rabobank naar de Bank en dat [eiser] c.s. niet deugdelijk hebben aangegeven waaruit de verandering bestond. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, gezien de aankoop van een nieuwe woning met tophypotheek van f 2,4 miljoen in mei 1999 en de hoogte van een rekening courant-schuld van f 900.000 als gevolg van aankoop van effecten (MvG nr. 117).

Het onderdeel faalt, omdat beide gebeurtenissen plaatsvonden toen [eiser 2] nog via Rabobank belegde. Niet onbegrijpelijk is dan ook het oordeel dat de relatie tussen [eiser] c.s. en [betrokkene 1] niet was veranderd bij de overgang van [eiser] c.s.6.

Onderdeel 6 klaagt dat in rov. 32 ten onrechte geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende beleggingsprofielen van [eiser 2] (ambitieus) en [eiseres 1] (neutraal). Het oordeel van het hof zou daarom onbegrijpelijk zijn. Aldaar kenschetst het hof [eiser] c.s. als een gematigd ambitieuze belegger die al geruime tijd (voornamelijk positieve) ervaringen met beleggen had.

Door de toevoeging van het woordje gematigd blijkt dat het hof wel degelijk mede acht heeft geslagen op het beleggingsbeleid van [eiseres 1]; klaarblijkelijk heeft het hof, uitdrukkelijk uitgaand van de persoon van [eiser 2] als privé-belegger én als directeur/enig aandeelhouder van [eiseres 1], op die manier het neutrale beleggingsprofiel van [eiseres 1] en het ambitieuze profiel van [eiser 2] gemiddeld tot gematigd ambitieus. Zoals het onderdeel zelf memoreert, heeft het hof elders eveneens acht geslagen op de verschillende profielen van [eiser 2] en [eiseres 1] (rov. 11, 12 en 31). Het onderdeel faalt.

Onderdeel 7 verwijt het hof niet te hebben gerespondeerd op MvG, nr. 242 sub (ii). Aldaar verwijten [eiser] c.s. dat de Bank in december 1999 aan [eiser 2] heeft geadviseerd een rekening courant-schuld van [eiser 2] aan [eiseres 1] van f 900.000 te voldoen door overboeking van 7.000 aandelen CMG. Als gevolg van deze overboeking, bestond de portefeuille van [eiseres 1] bij de bank voor 100% uit aandelen CMG. Zonder motivering is onbegrijpelijk waarom de Bank te dezer zake geen verwijt kan worden gemaakt, omdat [betrokkene 1] in maart 1998 (toen nog werkzaam bij Rabobank) had geadviseerd dat de BV voornamelijk zou beleggen in obligaties.

Dit advies wordt eveneens aan de orde gesteld in MvG, nr. 53 (ii). Het hof respondeert hierop in rov. 49 door te overwegen dat dit advies zeer verdedigbaar is, gelet op het aldus creëren van een (potentieel) fiscaal compensabel verlies. Het oordeel van het hof is daarmee voldoende gemotiveerd; het onderdeel faalt.

Onderdeel 8 richt zich tegen rov. 43 waarin het hof oordeelt dat de Bank niet kan worden tegengeworpen dat in de advisering geen rekening is gehouden met fiscale, hypotheek- en pensioenverplichtingen van [eiser] c.s. Voorzover deze kwestie aan de orde is geweest bij de bespreking in mei 2001, is hierover volgens het hof door de Bank concreet geadviseerd. Het hof verwijst daartoe naar de hieraan voorafgaande overwegingen, waarmee het doelt op rov. 34 e.v. In rov. 34 heeft het hof overwogen dat van [eiser] c.s. verwacht mocht worden dat hij de Bank tenminste enige informatie over het bestaan van deze verplichtingen verschafte. Het hof wijst op het feit dat [eiser 2] al vele jaren belegde, een aanzienlijk vermogen had, een behoorlijk draaiend eigen bedrijf had, universitair geschoold was en een forse verplichting bij aankoop van een eigen huis was aangegaan; hij was zakelijk actief en mocht geacht worden inzicht te hebben in geldstromen (rov. 35). In rov. 36 oordeelt het hof dat van [eiser 2] gevergd had mogen worden dat hij de Bank tijdig over zijn hypotheekverplichting zou hebben geïnformeerd, te meer, nu de hypotheek elders was ondergebracht. Het onderdeel betwist de begrijpelijkheid van rov. 43 waarin het hof oordeelt dat de Bank niet kan worden tegengeworpen dat geen rekening is gehouden met de hypotheekverplichting. [Eiser 2] heeft aangevoerd dat de Bank op de hoogte was van de hypothecaire lening. Dit is vastgesteld door de rechtbank in rov. 4.9 en door de Bank niet betwist. Niet begrijpelijk is daarom dat [eiser 2] de bank nader had dienen te informeren.

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Inderdaad mag in cassatie ervan worden uitgegaan dat [eiser 2] [betrokkene 1] heeft geïnformeerd over de hypotheek en het gekochte huis. Het onderdeel stelt echter niet dat [eiser 2] [betrokkene 1] vóór 15 mei 2001 heeft geïnformeerd dat een deel van de hypotheekverplichtingen zouden moeten worden voldaan uit beleggingsopbrengsten die [eiser 2] bij de Bank behaalde en dat de Bank voordien haar advisering hierop had moeten afstemmen. Dit gegeven was nu juist relevant voor de advisering van [betrokkene 1], zoals de rechtbank in rov. 4.10 uiteenzet, en, zoals het hof aan het slot van rov. 36 ook aangeeft.

Onderdeel 9 richt zich tegen rov. 40. Daarin oordeelt het hof dat de doelomschrijving in de statuten van [eiseres 1] geen aanwijzing geeft voor de pensioenverplichtingen van [eiseres 1], terwijl [eiser 2] onvoldoende heeft onderbouwd dat deze doelstelling uit de jaarstukken kenbaar was. De enkele omstandigheid dat deze jaarstukken aan de Bank zijn toegezonden in het kader van een hypotheekaanvraag ter kredietbeoordeling betekent volgens het hof niet dat [eiser 2] daarmee aan zijn mededelingsplicht jegens [betrokkene 1]/de Bank als beleggingsadviseur heeft voldaan. Hieruit valt volgens het hof geen verstrekking van de jaarstukken aan [betrokkene 1]/de Bank als beleggingsadviseur te destilleren. Volgens de eerste klacht van het onderdeel zou het hof hebben miskend dat de Bank vanaf december 1999 een onderzoeksplicht had ten aanzien van de pensioenverplichtingen van [eiseres 1]. Volgens de tweede klacht miskent het hof dat het feit dat [eiser 2] in het kader van een hypotheekaanvraag relevante informatie over [eiseres 1] aan de Bank heeft gezonden met zich brengt dat de Bank [eiser 2] niet kan tegenwerpen dat hij nadere informatie had moeten verschaffen met betrekking tot de pensioenverplichtingen van [eiseres 1].

Deze klachten missen belang gelet op hetgeen het hof in rov. 41 (in cassatie onbestreden) heeft overwogen. Volgens rov. 41 hebben [eiser] c.s. niet voldoende betwist de stelling van de Bank dat er wel degelijk is gesproken over het pensioen van [eiser 2], maar dat deze heeft aangegeven dat zijn pensioen ten dele was opgebouwd uit zijn dienstverband met CMG en hij zijn pensioen goed had geregeld. Volgens het hof is gesteld noch gebleken dat [eiser 2] de Bank heeft geïnformeerd over zijn wens om zijn pensioenverplichtingen veilig te stellen door middel van zijn bij de Bank belegd vermogen. Ook in de contacten met [betrokkene 1] zijn geen aanwijzingen te vinden dat [eiser 2] [betrokkene 1] hierover heeft geïnformeerd. [Eiser 2] heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te dragen dat hij de Bank genoegzaam heeft geïnformeerd. Deze overweging kan het oordeel van het hof met betrekking tot de pensioenverplichtingen zelfstandig dragen.

Overigens faalt het onderdeel ook op een andere grond. In cassatie wordt immers niet bestreden het oordeel in rov. 40 dat zonder toelichting voor derden niet uit de jaarstukken van [eiseres 1] over 1998 en 1999 kenbaar was dat [eiseres 1] pensioenverplichtingen had. Bovendien zijn de jaarstukken van [eiseres 1] aan een andere medewerker van de Bank toegezonden. Anders dan het onderdeel wil, mocht [eiser 2] er niet op vertrouwen dat zijn hypotheekadviseur eigener beweging de informatie m.b.t. de hypotheekaanvraag aan [betrokkene 1] zou doen toekomen en dat [betrokkene 1] eigener beweging hieruit de voor zijn beleggingen relevante gegevens zou distilleren. Het onderdeel gaat kortom uit van een te grote zorgplicht van de Bank en berust op een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 10 richt zich tegen rov. 45 t/m 47 waarin het hof ingaat op de stelling van [eiser] c.s. dat hij onvoldoende zou zijn geadviseerd over het gebrek aan risicospreiding. Het hof verwerpt deze stelling omdat een ervaren belegger als [eiser 2] weet of dient te weten dat een eenzijdige portefeuille risico's met zich brengt. Het wijst tevens op de beperkte adviesrelatie en kenbare wetenschap van de bank omtrent de hoge beleggingsambitie van [eiser 2] op de langere termijn. Volgens het hof blijven [eiser] c.s. als beleggers eindverantwoordelijk (rov. 45). Ten overvloede behandelt het hof in rov. 46 enkele aanvullende stellingen van partijen. Het komt tot het oordeel dat het aspect van risicospreiding wél ter sprake is geweest in de advisering door de Bank. Niet voldoende gemotiveerd betwist is de stelling van de Bank dat deze wel degelijk heeft geadviseerd om aandelen CMG te verkopen. Hieraan doet niet af dat de Bank op bepaalde momenten de verkoop van aandelen CMG zou hebben afgeraden. Voorts oordeelt het hof dat [eiser] c.s., gelet op het gemotiveerde verweer van de Bank, onvoldoende heeft onderbouwd de stelling dat de Bank hem op ondeugdelijke wijze heeft geadviseerd putopties KPN te schrijven en dat dit tot veel schade heeft geleid (rov. 46). In rov. 47 concludeert het hof dat het verwijt m.b.t. het gebrek aan risicospreiding wordt verworpen. Volgens onderdeel 10 zou het hof hebben miskend dat de Bank had moeten aandringen op risicospreiding; rov. 46 kan de conclusie dat de bank heeft voldaan aan haar zorgplicht niet dragen. Bovendien ontslaat de vrij hoge beleggingsambitie van [eiser] c.s. de Bank geenszins van haar zorgplicht ter voorkoming van een te eenzijdige samenstelling van de portefeuille. Voorts verliest het hof in rov. 45 uit het oog dat de beleggingsdoelen van [eiser 2] en van [eiseres 1] verschillend waren, zodat onbegrijpelijk is de vaststelling dat sprake zou zijn van een ‘vrij hoge beleggingsambitie op de langere termijn.’

De klacht tegen rov. 46 mist belang, nu deze ten overvloede is gegeven. De klacht tegen het oordeel dat sprake zou zijn van een vrij hoge beleggingsambitie op de langere termijn is inhoudelijk dezelfde als onderdeel 6. Deze faalt op dezelfde gronden als daar vermeld. Ook de klacht dat de bank haar zorgplicht op gebrekkige wijze heeft betracht kan niet slagen. Het hof heeft zijn oordeel gegrond op het uitgangspunt dat [eiser 2] wist dat een eenzijdige portefeuille risico's met zich bracht, dat er slechts sprake was van een beperkte adviesrelatie en op de wetenschap van de bank omtrent de vrij hoge beleggingsambitie van [eiser] c.s. op de langere termijn. Dit oordeel, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard, acht ik onjuist noch onbegrijpelijk. Klaarblijkelijk meende het hof dat een andersluidend oordeel tot het onwenselijke resultaat zou leiden dat een relatief ervaren en gematigd ambitieuze belegger als [eiser] c.s. wel de voordelen van een eenzijdig samengestelde portefeuille zouden kunnen genieten, terwijl de hieraan verbonden risico's door de Bank zouden worden gedragen. In het onderhavige geval acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof, klaarblijkelijk ter voorkoming van de verwezenlijking van dit morele risico (moral hazard), een zwaarder gewicht heeft toegekend aan de eigen verantwoordelijkheid van [eiser] c.s. dan aan de onderzoeksplicht van de Bank.

De onderdelen 11 en 12 bouwen hierop voort. Volgens onderdeel 11 is onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd het (kennelijke) oordeel in rov. 28, 34, 36 en 40 dat een mededelingsplicht van [eiser 2] prevaleert boven de onderzoeksplicht van de Bank. Deze onderzoeksplicht zou met zich brengen dat de Bank informatie moet inwinnen over onderwerpen die bij de bepaling van het beleggingsprofiel en de -doelstelling relevant zijn. Daarbij spelen volgens het onderdeel een rol eventueel bestaande verplichtingen die uit rendementen van het ondergebracht vermogen moeten worden voldaan, terwijl pensioenverplichtingen evenzeer in aanmerking moeten worden genomen.

Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre sprake is van een mededelingsplicht van [eiser 2], wijst het hof op de beperkte adviesrelatie, de eigen verantwoordelijkheid van de belegger en op het feit dat de relatie tussen [betrokkene 1] en [eiser] c.s. niet was veranderd bij de overgang naar de Bank (rov. 28). In rov. 34 leidt het hof hieruit af dat van [eiser 2] gevergd mocht worden dat hij de Bank tenminste enige informatie over zijn hypotheek-, pensioen- en belastingverplichtingen had verstrekt, opdat de Bank haar advisering hierop kon afstemmen. In rov. 36 overweegt het hof dat [eiser 2] informatie over zijn hypotheek had moeten verschaffen, zeker nu deze elders was ondergebracht. Volgens rov. 40 vormt de doelomschrijving van [eiseres 1] geen aanwijzing voor de gestelde pensioenverplichtingen en brengt de enkele omstandigheid dat jaarstukken van [eiseres 1] in het kader van een hypotheekaanvraag aan de Bank zijn verzonden niet mee dat [eiser 2] aan zijn mededelingsplicht omtrent de pensioenverplichtingen van [eiseres 1] heeft voldaan. De klacht gericht tegen rov. 40 faalt om de redenen vermeld bij de behandeling van onderdeel 9. De overige klachten falen eveneens. Het oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens verweven met waarderingen van feitelijke aard. Gezien de beleggingservaring van [eiser 2], de beperkte adviesrelatie en het feit dat de relatie tussen [betrokkene 1] en [eiser] c.s. niet was veranderd bij de overgang naar de Bank, acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof de eigen verantwoordelijkheid van [eiser] c.s. voorop stelt. Niet onbegrijpelijk acht ik dat van de Bank niet behoefde te worden verwacht dat zij zelfstandig onderzoek zou doen naar de hypotheek-, belasting- en pensioenverplichtingen van [eiser] c.s. zonder dat haar daartoe voldoende aanknopingspunten waren aangereikt.

Volgens onderdeel 12 miskent het hof in rov. 32, 35 en 37 dat de omstandigheid dat [eiser 2] ervaring had met beleggen en inzicht had in geldstromen niet afdoet aan de verplichtingen van de Bank als adviseur. Het hof heeft niet (voldoende kenbaar) vastgesteld dat sprake zou zijn van een voldoende rechtens relevante deskundigheid.

Anders dan het onderdeel wil, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onvoldoende gemotiveerd. De eerste klacht bouwt voort op de onderdelen 10 en 11 en faalt derhalve. De tweede klacht faalt eveneens. De omstandigheden dat hij vele jaren belegde, en mede aanzienlijk vermogen had verworven, een behoorlijk draaiend eigen bedrijf had, universitair geschoold was, en een hoge hypotheekverplichting op zich had genomen vormen een voldoende relevante deskundigheid van [eiser 2].

Onderdeel 13 betoogt dat de Bank een onderzoeksverplichting had met betrekking tot de vraag of, en zo ja, in welke mate vermogensrendementsheffing uit beleggingsopbrengsten moest worden betaald.

Dit onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Van de Bank behoefde niet te worden verwacht dat zij hiernaar in de gegeven omstandigheden informeerde. Ik verwijs naar rov. 37 waarin het hof zijn standpunt op begrijpelijke wijze motiveert.

Onderdeel 14 klaagt over rov. 43 waarin het hof overweegt dat de Bank niet kan worden tegengeworpen dat geen rekening is gehouden met hypotheek-, fiscale en pensioenverplichtingen. Voorzover deze kwestie aan de orde is geweest in mei 2001 in het kader van het vrijmaken van middelen, is hierover concreet geadviseerd, zo overweegt het hof. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, nu in de reactie van [betrokkene 1] slechts wordt geadviseerd over de liquiditeitsbehoefte, maar niet over de vraag hoe jaarlijkse lasten kunnen worden voldaan uit beleggingswinsten.

Het onderdeel faalt nu niet wordt gesteld wanneer deze stelling in feitelijke instanties is geponeerd.

De onderdelen 15 t/m 18 richten zich tegen rov. 46 die ten overvloede is gegeven. Zij missen belang.

Onderdeel 19 richt zich tegen rov. 45 en 46 en stelt dat niet blijkt dat de adviezen tussen 1999 en 2002 stroken met het risicoprofiel zoals dat — kennelijk — voor het hof voortvloeit uit het in rov. 3 bedoelde beleggingsvoorstel, althans met inachtneming van de in rov. 11 en 12 bedoelde beleggersprofielen. Het hof zou hiertoe gehouden zijn, nu onvoldoende blijkt of de Bank heeft aangedrongen op het terugdringen van de eenzijdige samenstelling van de portefeuille en of dit strookt met de verplichtingen van een redelijk en bekwaam handelend adviseur. Dit geldt a fortiori omdat het hof is voorbijgegaan aan de stelling dat de Bank [eiser 2] in december 1999 heeft geadviseerd om van de opbrengst van de verkoop van een gedeelte van de CMG-aandelen (voornamelijk) ICT-aandelen te kopen.

Voor zover het onderdeel is gericht tegen de ten overvloede gegeven rov. 46 mist het onderdeel belang. Het hof gaat inderdaad niet expliciet in op de stelling dat de Bank [eiser 2] in december 1999 heeft geadviseerd om voornamelijk ICT-aandelen te kopen uit de opbrengst van de verkoop van CMG-aandelen. Ik acht de benadering van het hof niet onbegrijpelijk, mede gezien de gemotiveerde bestrijding ervan door de Bank die heeft betoogd dat [eiser 2] zelf de nadruk legde op beleggingen in de ICT-sector.7. Ik wijs erop dat zelfs nadat ICT-aandelen aanzienlijk in waarde waren gedaald [eiser 2] positief bleef over deze categorie aandelen. Zo schrijft hij op 15 mei 2001 aan [betrokkene 1] (curs. LT): ‘Op lange termijn blijf ik optimistisch over aandelen in het algemeen en groeifondsen zoals IT en biotechnologie in het bijzonder.’ Het onderdeel faalt.

Onderdeel 20 klaagt dat het hof in rov. 50 een bewijsaanbod, gedaan in MvG, nr. 281 sub (ii) — (v) en (vii) — (x) en 282, heeft gepasseerd.

Het hof heeft dit aanbod als onvoldoende feitelijk onderbouwd en/of niet relevant verworpen. Sub (ii) ziet op het advies van Fortis om een rekening courantschuld van f 900.000 om te zetten in aandelen CMG. Dit feit wordt in rov. 49 als vaststaand aangenomen8. en mist daarom relevantie. Sub (iii) betreft het feit dat Fortis heeft geadviseerd om de CMG-aandelen niet te verkopen. Dit feit wordt door het hof in rov. 46 (ten overvloede gegeven) als vaststaand aangenomen. Sub (iv) betreft het feit dat de adviezen niet pasten bij de positie, ervaring en doelstellingen van [eiser] c.s. Dit aanbod was niet relevant, omdat hier niet zozeer de feiten ter discussie staan, als wel de waardering ervan. Sub (v) gaat over de stelling dat de Bank nooit heeft gewezen op de risico's die waren verbonden aan de eenzijdige samenstelling van de portefeuilles van [eiser 2]. Deze stelling miste relevantie; zie rov. 35 en 45. Sub (vii) betreft de stelling omtrent het bestaan en de omvang van de verplichtingen van [eiser 2] uit hoofde van pensioenen, hypothecaire leningen en belastingen, alsmede de wetenschap van Fortis van deze verplichtingen. Het bestaan van deze verplichtingen staat niet ter discussie; in zoverre mist het beroep relevantie. Voor wat betreft de wetenschap van Fortis van deze verplichtingen, hebben [eiser] c.s. deze toegespitst op de situatie vanaf 15 mei 2001 (zie MvG, nr. 134 e.v.). Deze wetenschap neemt het hof aan (rov. 8); kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het bewijsaanbod met betrekking tot de wetenschap van de Bank (dat niet nader wordt gespecificeerd door verwijzing naar alinea's in de MvG) aldus gelezen dat het slechts op deze periode betrekking had. Het miste daarom belang. Sub (viii) ziet op de wetenschap van de Bank van het feit dat [eiser 2] vanaf zijn vijftigste levensjaar wilde stoppen met werken en dan geheel van de opbrengsten van zijn vermogen zou moeten leven. Dit feit heeft uitsluitend betrekking op het eventuele beleggingsprofiel van [eiser] c.s. Nu hun beleggingsprofielen van december 2002/januari 2003 (zie rov. 11 en 12) niet substantieel afweken van het eerdere door Rabobank opgestelde beleggingsprofiel (zie rov. 3), miste dit feit relevantie; immers mag worden aangenomen dat dit feit minstgenomen was verdisconteerd in de profielen van 2002/2003. Sub (ix) heeft betrekking op het feit dat [eiseres 1] een pensioendoelstelling had. Indien dit aanbod zag op de vraag of [eiseres 1] een pensioenvennootschap is als bedoeld in de Pensioen- en Spaarfondsenwet, hebben [eiser] c.s. onvoldoende gesteld (rov. 39). Indien het ziet op het feitelijke doel van [eiseres 1], mist het eveneens relevantie, nu moet worden aangenomen dat deze doelstelling voor de Bank onvoldoende kenbaar was (rov. 40). Tot slot ziet sub (x) op het feit dat [eiser] c.s. niet als behoorlijk ervaren en in de ICT-branche deskundige beleggers kunnen worden beschouwd. Dit feit heeft het hof (kennelijk als onvoldoende onderbouwd) verworpen. Het bewijsaanbod van MvG, nr. 282 mist bij deze stand van zaken zelfstandige betekenis. Onderdeel 20 faalt.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal