Hof 's-Gravenhage, 26-03-2008, nr. 05/1762

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE

Sector handel

Rolnummer : 05/1762

Rolnummer Rechtbank : 202244 / HA ZA 03-2107

arrest van de derde civiele kamer d.d. 26 maart 2008

inzake:

1. [DE B.V.],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante sub 1,

hierna te noemen: [de BV],

2. [DE CLIËNT],

wonende te [woonplaats],

appellant sub 2,

hierna te noemen: [De cliënt],

appellanten tezamen te noemen: [de cliënt c.s.],

procureur: mr. W.M. Schonewille,

tegen

FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Bank,

procureur: Mr H.J.A. Knijff.

Het geding

Bij exploot van 11 oktober 2005 zijn [de cliënt c.s.]in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 3 augustus 2005. Bij memorie van grieven (met producties) hebben [de cliënt c.s.]18 grieven aangevoerd, die door de Bank bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Hierop hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De feiten

1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis in r.o 2 (2.1 t/m 2.10) weergegeven feiten zijn, behoudens een enkel hierna te bespreken onderdeel in 2.4, niet betwist, zodat ook het hof hier van uitgaat. Het gaat in dit geding, zakelijk weergegeven, om het volgende.

2. [de cliënt], die is geboren in 1957 en werkzaam is in de ICT-sector en daarin via [DE B.V.] inkomen genereert, heeft zijn vermogen belegd bij verschillende bankinstellingen, waaronder de Rabobank te Leek. Bij deze Rabobank werd [de cliënt] geadviseerd door [de adviseur] (verder: [de adviseur]). Toen [de adviseur] per 1 september 1999 bij (een rechtsvoorgangster van) de Bank in dienst trad is [de cliënt] met zijn bij de Rabobank geadministreerde effectenportefeuille overgestapt naar de Bank. Daartoe hebben [de cliënt] en de Bank onder meer op 13 oktober 1999 een “Optieovereenkomst AEX (AEX Optiebeurs)” gesloten en op 14 oktober 1999 een effectenrekening geopend bij de Bank. Op 3 december 1999 is een effectenrekening geopend op naam van [DE B.V.], waarvan [de cliënt] directeur en enig aandeelhouder is.

Bij aanvang van de relatie met de Bank is geen schriftelijk beleggingsprofiel opgesteld van [de cliënt] en/of [DE B.V.].

3. In de periode dat [de cliënt] bankierde bij de Rabobank is hem in maart 1998 een beleggingsvoorstel gedaan door [de adviseur]. Hierin is onder meer opgenomen:

• “Voor het onderstaande voorstel hebben wij samen met u de volgende uitgangspunten vastgesteld:

• Een gematigd risicoprofiel

• (…)

• De doelstelling is het realiseren van vermogensgroei

• (…..)

• Een deel van de aandelenportefeuille wordt met een hoog risico belegd.

Op grond van het voorafgaande en, gelet op uw doelstellingen, leeftijd, planningshorizon en risicoprofiel komt volgens ons op dit moment de volgende verdeling in beleggingscategorieën in aanmerking:

Aandelen 100% (…)

(..) in verband met de risicospreiding in de BV voornamelijk te beleggen in obligaties. (…)

4. De aanvangswaarde van de effectenportefeuille van [de cliënt] bij de Bank bedroeg volgens de Bank per 23 november 1999 € 2.304.590,27 (prod. 29 cvd) en bestond voor het grootste deel uit (47.000) aandelen CMG ltd. (verder: aandelen CMG) – een fonds in de ICT-sector – welk aandelenpakket [de cliënt] in de periode 1987 tot 1992 als werknemer van CMG had opgebouwd en uitgebreid met een additionele aankoop voorafgaande aan de beursgang van CMG in Londen.. Bij de overige beleggingen van [de cliënt] lag het accent eveneens op de ICT-sector.

De volgens [de cliënt] gehanteerde aanvangswaarde per medio februari 2000 (cvr 68 juncto akte dd 28 juli 2004, onder 3, juncto bijlage bij productie 19 inleidende dagvaarding) bedroeg € 3.997.707,--.

(Het volgende dient mede ter correctie en aanvulling van r.o. 2.4 in het bestreden vonnis en als behandeling van greief I.)

Begin december 1999 zijn hiervan 7000 aandelen CMG verkocht, waarvan de opbrengst uiteindelijk voor een aanzienlijk deel weer in de ICT-sector is belegd.

Tevens zijn begin december 1999 7000 aandelen CMG (met een toenmalige marktwaarde van ongeveer € 447.000,--) overgeschreven naar [DE B.V.], dit ter aflossing van een rekening-courantschuld van [de cliënt] ten bedrage van fl. 900.000,-- aan [DE B.V.].

Na overschrijving in december 1999 van 7000 aandelen CMG van [de cliënt] naar [DE B.V.] bestond de portefeuille van [DE B.V.] bij de Bank voor 100% uit aandelen CMG.

5. [de cliënt] had in die periode ook bij andere banken nog effectenportefeuilles en rechtstreeks gehouden certificaten in CMG. De Bank heeft onbetwist gesteld (cva 38) dat per peildatum 15 mei 2001 het belang van [de cliënt]s portefeuille bij de Bank 38,4 % van het totaal bedroeg.

6. [de cliënt] heeft in 1999 een andere woning gekocht, waarvan de geschatte waarde bij vrije verkoop in mei 2001, aldus [de cliënt], ca NLG 3,2 miljoen bedroeg en waarop aan ABNAMRO een hypotheek was verleend van NLG 2,4 miljoen.

7. Na midden 2000 en in ieder geval in 2001 is het algemene beursklimaat verslechterd (“sluipende beurskrach”).

Na de zomer van 2000 kwam de ICT-sector in een neerwaartse spiraal terecht. De beide portefeuilles daalden hierdoor aanzienlijk in waarde.

8. Op 15 mei 2001 heeft [de cliënt] ter voorbereiding van een gesprek (op 22 mei 2001) aan de heer [de adviseur] een fax gestuurd (prod. 11 cva) met een overzicht van zijn beleggingen bij de ABN/AMRO en Rabo. Tevens heeft hij daarbij nog financiële gegevens verstrekt over zijn woning (zie r.o. 6) en [DE B.V.], alsmede over zijn behoefte aan liquiditeiten (prod. 11 bij inl. dagv.) [de cliënt] besluit zijn fax met: “Aangezien de huidige portefeuille weinig dividendrendement oplevert zal (geleidelijke) verkoop van aandelen de benodigde liquiditeiten moeten opleveren. Op korte termijn 1-2 ton vrijmaken. Op lange termijn blijf ik optimistisch over aandelen in het algemeen en groeifondsen zoals IT en biotechnologie in het bijzonder. Wat is jouw advies in mijn situatie?

Blijkens dit overzicht geeft [de cliënt] aan bezittingen op (in miljoenen NLG):

-Eigen Woning: NLG 0,800

-Effectenportefeuille privé: NLG 6,668

-Effectenportefeuille [DE B.V.] NLG 1,144.

9. De schriftelijke vastlegging van het gesprek van 22 mei 2001 door [de adviseur] (prod. 12 cva) houdt onder meer in: “U hebt te kennen gegeven dit kalenderjaar maximaal 450.000 te willen vrijmaken uit uw effectenportefeuilles. Belangrijkste overweging voor de keuzes is wat mij betreft de spreiding in de portefeuilles minimaal op het huidige niveau houden. Dit is dan ook het uitgangspunt geweest in mijn analyse (hof: hierna volgt een verkoopvoorstel tot een totaalbedrag van 65.000 euro.) Bovenstaande zou ik op korte termijn realiseren. Verder lijkt het me toch verstandig het resterende deel vrij te maken uit verkoop aandelen CMG.”

10. Na het gesprek van 22 mei 2001 is de koers van de aandelen CMG verder gezakt.

11. Op 20 december 2002 hebben [de cliënt] en de Bank een overeenkomst effectendienstverlening gesloten.(prod. 7 cva). In verband daarmee is een beleggersprofiel van [de cliënt] opgemaakt (prod. 8 cva). Zijn totale score kwam uit op een ambitieuze portefeuille. [de cliënt] heeft daartoe desgevraagd geantwoord, dat hij al vele jaren (vrij) zelfstandig belegt, dat hij in aandelen voor de langere termijn gelooft en daar een aanzienlijk deel in wil beleggen, dat hij een waardedaling van 10 tot 20 % acceptabel vindt.

12. Op 14 januari 2003 is tussen de Bank en [DE B.V.] een overeenkomst effectendienstverlening gesloten (prod. 18 cva). Op 25 januari 2003 heeft [de cliënt] (namens [DE B.V.]) in verband daarmee een beleggersprofiel ingevuld, waarbij uitgekomen werd op een neutrale portefeuille. (prod. 19 cva).

13. Op 1 september 2002 heeft [de effectenbeleggingsdeskudige], effectenbeleggingsdeskudige (verder: [de effectenbeleggingsdeskudige]), op verzoek van [de cliënt] een rapport opgesteld over de aandelenportefeuilles van [de cliënt c.s.]en de rol daarin van de Bank. (prod.6 inleidende dagvaarding). De conclusie van dit rapport is (zakelijk weergegeven) dat deze portefeuilles bij de Bank zo onevenwichtig van samenstelling waren dat onmiddellijk actie, te weten met name spoedige verkoop van aandelen CMG en betere spreiding van de fondsen, geboden was. De Bank had hier, aldus [de effectenbeleggingsdeskudige], bij [de cliënt] op moeten aandringen. Verder wordt de Bank verweten geen beleggingsprofiel opgemaakt te hebben, zodat er bij [de cliënt] privé geen rekening is gehouden met de lopende verplichtingen ( hypotheek- en fiscale verplichtingen)en bij [DE B.V.] niet met de pensioenverplichtingen.

14. Bij brieven van 10 oktober 2002 (prod. 17 inl dagv.) en 24 maart 2003 (prod. 19 inl. dagv) heeft (de raadsman van) [de cliënt] de Bank aansprakelijk gesteld voor de uit onzorgvuldige advisering voortvloeiende schade. De Bank heeft de aansprakelijkheid weersproken.

De vorderingen, de grondslag ervan en het verweer

15. [de cliënt c.s.]hebben vervolgens op 29 augustus 2003 de Bank gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam met een vordering (in de hoofdzaak) tot schadevergoeding, zoals weergegeven in het bestreden vonnis in ro 3.4. Daarnaast hebben zij (in het incident) op grond van art. 843a Rv veroordeling van de Bank gevorderd tot het verstrekken van bandopnamen en transcripties van relevante telefoongesprekken in de periode november 1999 t/m september 2000, zoals weergegeven in r.o 3 van het bestreden vonnis.

Zij hebben aan hun hoofdvordering ten grondslag gelegd dat zij schade hebben geleden omdat de Bank hen niet als redelijk handelend en bekwaam adviseur heeft geadviseerd en in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht, door

a) geen beleggingsprofielen op te stellen voor [de cliënt] cs.

b) adviezen te geven in strijd met de beleggingsprofielen ([de cliënt c.s.]stellen dat de Bank in haar adviezen tenminste een cash flow voor de jaarlijkse hypotheeklast (€ 48.000,--) en vermogensrendementsheffing (1,2%) (hierna ook: de verplichtingen) had dienen veilig te stellen.

c) geen adviezen te geven om de samenstelling van de portefeuille van [DE B.V.] in overeenstemming te brengen met haar (pensioen)verplichtingen.

d) onvoldoende aandacht te besteden aan het belang van spreiding van de portefeuilles van [de cliënt] cs.

16. De rechtbank heeft beide vorderingen afgewezen. [de cliënt c.s.]komen hier in hoger beroep met 18 grieven tegen op. De grieven III t/m XVIII lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Grief I aangaande de feitenvaststelling is reeds besproken in r.o. 4. Grief II komt later aan de orde. Het hof oordeelt als volgt.

De verdere beoordeling

17. Kern van het geschil tussen partijen is de gestelde ondeugdelijke advisering door de Bank. [de cliënt c.s.]stellen dat zij bij de Bank op basis van een vermogensadviesrelatie zijn gaan beleggen en dat deze relatie moet worden gekarakteriseerd als “materieel vermogensbeheer” (mvgr. nr. 5). Volgens [de cliënt] had hij niet de deskundigheid op het gebied van beleggen en volgde hij in beginsel de adviezen van de Bank (volledig) op, omdat hij er van uitging dat deze in lijn waren met zijn beleggingsprofiel. De samenstelling van beide portefeuilles werd dan ook, aldus nog steeds [de cliënt] cs, volledig bepaald door de Bank.

Zijn lasten (hypotheeklasten, pensioenverplichtingen, levensonderhoud, belastingverplichtingen) moesten mede uit de rendementen op zijn portefeuilles worden gefinancierd, hetgeen de Bank bekend was althans bekend had moeten zijn.

[de cliënt c.s.]verwijten de Bank niet dat binnen de portefeuilles aanwezige risico’s zich hebben geopenbaard, maar zij verwijten de Bank dat zij heeft geadviseerd posities in te nemen, die naar achteraf gebleken is, risico’s met zich meebrachten die, gezien de beleggingsdoelstellingen van [de cliënt] cs, nimmer binnen een portefeuille aanwezig hadden mogen zijn, althans dat de Bank hen niet heeft gewaarschuwd voor de discrepantie tussen de

beleggingsprofielen en de aangehouden effectenportefeuille.

De aard van de beleggingsrelatie

18. Allereerst dient de aard van de beleggingsrelatie te worden onderzocht. [de cliënt c.s.]spreken van (materieel) vermogensbeheer, terwijl de Bank het heeft over een adviesrelatie met trekken van een “execution only-relatie”.

Volgens [de cliënt c.s.]had de Bank een actieve rol waarbij [de cliënt c.s.]in beginsel de adviezen van de Bank opvolgden en waarbij met name de Bank de samenstelling van de portefeuille bepaalde (mvgr. 89). De Bank had daarbij, aldus nog steeds [de cliënt] cs, een overwegende invloed op de samenstelling van de portefeuille. De relatie kenmerkte zich niet door een vrije hand relatie, maar er was sprake van een tussenvorm, een vermogensbeheerrelatie waarbij (verplicht) vooroverleg plaatsvond (mvgr 96).

19. [de cliënt] heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te dragen dat er sprake was van een vermogensbeheerrelatie met de Bank. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

- Gesteld noch gebleken is dat partijen bij aanvang van de relatie (in 1999 of kort daarna), behoudens het hierna volgende, concrete afspraken hebben gemaakt over de inhoud daarvan.

- De afspraken die bij aanvang van de relatie met de Bank zijn vastgelegd (zie onder meer r.o. 2) hebben alle alleen kenmerken van een “execution-only-relatie”, dit met de daarbij behorende vergoedingsverplichting van [de cliënt].

- Gesteld noch gebleken is dat partijen hebben afgesproken dat de Bank in overwegende mate zou bepalen welke transacties zouden worden verricht.

- Als de (door [de cliënt] cs) gestelde verdergaande betrokkenheid van de Bank was overeengekomen, zou bovendien een schriftelijke vastlegging daarvan, aangevuld met financiële afspraken daarover, in de rede hebben gelegen. Hiervan is geen sprake geweest.

- De later in 2002 en 2003 opgemaakte contracten tussen partijen, genoemd in r.o. 11 en 12, sluiten aan bij de door de Bank gestelde adviesrelatie. Gesteld noch gebleken is dat toen afspraken zijn gemaakt, die afweken van die van de periode ervóór bij de Bank.

- De stelling van [de cliënt c.s.]dat de feitelijke gang van zaken beslissend is (mvgr 100 e.v.) maakt dit niet anders, nu de gestelde feitelijke gang van zaken in casu niet wijst op een vermogensbeheerrelatie.

De zware toets van “goed huisvaderschap” is dan ook niet van toepassing. Het bewijsaanbod, zoals geformuleerd in de memorie van grieven onder 281, zal als niet relevant voor de beoordeling van deze vraag worden gepasseerd.

20. Vast staat wél dat er sprake was van méér dan alleen een “execution-only-relatie”. De Bank erkent dit ook en spreekt van een adviesrelatie met “execution-only”- trekken. Het hof begrijpt hieruit dat de Bank het standpunt inneemt dat sprake was van een beperkte adviesrelatie. Dit strookt met de – niet weersproken – vaststelling van de rechtbank (in r.o. 4.4) dat uitgangspunt in een adviesrelatie is dat de verantwoordelijkheid met betrekking tot de beleggingsportefeuille blijft rusten op de belegger. Het hof zal ook van dit uitgangspunt uitgaan.

Onderzocht moet dan ook worden of de Bank in deze beperkte adviesrelatie aan haar zorgplicht heeft voldaan; anders gezegd of de Bank in die hoedanigheid heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur.

De verwijten aan de Bank

21. Zoals reeds in r.o. 15 overwogen maken [de cliënt c.s.]de Bank de volgende verwijten:

a) Er zijn geen beleggingsprofielen opgesteld voor [de cliënt] cs.

b) De gegeven adviezen waren niet in overeenstemming met het beleggingsprofiel van [de cliënt] cs.

c) Er zijn geen adviezen gegeven om de samenstelling van de portefeuille van de [DE B.V.] in overeenstemming te brengen met haar (pensioen)verplichtingen.

d) Er is onvoldoende aandacht besteed aan het belang van spreiding van de portefeuilles.

De Bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Ad a, de beleggingsprofielen

22. Vast staat dat er bij aanvang van de relatie met de Bank geen schriftelijke beleggingsprofielen zijn opgemaakt. Voor [de cliënt] is pas in december 2002 een schriftelijk beleggingsprofiel opgemaakt, voor [DE B.V.] in januari 2003.

23. Niet in geschil is dat bij aanvang van de relatie met de Bank artikel 28 lid 1 Nadere Regeling gedragstoezicht (NRg 1999) van toepassing was. Dit artikel luidde destijds:

Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voorzover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verwachten diensten.

Evenmin is in geschil dat dit artikel per 1 januari 2002 is gewijzigd (verder: artikel 28 NRg 2002) in die zin dat de effecteninstelling sindsdien het beleggingsprofiel schriftelijk diende vast te leggen.

24. [de cliënt c.s.]hebben aangevoerd (mvgr 122 t/m 125) dat blijkens de tekst en de ratio van artikel 28 NRg 1999 de Bank ook toen al een actieve verplichting had om uit eigen beweging informatie in te winnen betreffende de financiële positie, beleggingservaring en beleggings-doelstellingen van cliënt, afhankelijk van de dienst die zij verleent. Ook bij een adviesrelatie moet de effecteninstelling, aldus nog steeds [de cliënt], ervoor zorgen dat de beleggingen aansluiten bij de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, diens risicobereidheid en diens vermogen om risico’s te dragen. Dit geldt temeer wanneer er sprake is van beleggingen ten behoeve van een (pensioen)vennootschap.

25. De Bank heeft betwist (mva 63) dat artikel 28 NRg 1999 een actieve verplichting van de effecteninstelling zou behelzen om uit eigener beweging informatie in te winnen. Deze betwisting heeft zij echter onvoldoende onderbouwd. Zowel de tekst van genoemd artikel als de toelichting hierop (Stcrt 1999, nr. 12, pag. 8) wijzen er op dat relevante informatie moet worden ingewonnen, afhankelijk van de aard van de dienstverlening. Hierbij past wel degelijk enige activiteit van de Bank, zij het dat het opstellen van een schriftelijk risicoprofiel zoals dat per 1 januari 2002 is voorgeschreven voordien niet wettelijk verplicht was gesteld.

Het hof zal later in dit arrest ingaan op de vraag of de Bank voldoende activiteiten terzake heeft ontplooid.

26. Het oordeel van de rechtbank (in r.o 4.7 bestreden vonnis) dat de te late vastlegging van de beleggingsprofielen (hof: ongeveer een jaar na de invoering van artikel 28 NRg 2002) mogelijk aan de Bank te wijten is, is niet bestreden, zodat ook het hof hier van uitgaat. Wel houdt het hof rekening met het bestaan van een overgangsfase, gelet op de met de implementatie ervan benodigde tijd (zie niet betwiste stellingen op dit punt, cva nr. 4, blz 3).

27. Het voorgaande leidt er toe dat reeds vanaf het begin van de adviesrelatie bij de Bank een (materiële) verplichting bestond om zich te verdiepen in de beleggingsdoelstellingen van [de cliënt], diens financiële positie en ervaring met beleggingen, en wel in die mate dat de Bank tot behoorlijke advisering in staat was. Gelet op hetgeen in r.o. 25 en 26 is geoordeeld, valt het aanvankelijk ontbreken van een schriftelijke vastlegging ervan de Bank niet tegen te werpen.

Heeft de Bank voldoende relevante informatie verzameld?

28. Onderzocht moet thans worden of de Bank voldoende informatie heeft verzameld om tot behoorlijke advisering in staat te zijn.

Als nuancering hierbij past niet alleen dat de Bank een onderzoeksplicht had (zie r.o. 27), maar ook dat [de cliënt] een verplichting had om de Bank van alle relevante informatie te voorzien (een mededelingsplicht had), dit mede gelet op de beperkte aard van de adviesrelatie en de verantwoordelijkheid van de belegger zelf (zie hiervóór r.o. 20). In welke mate hangt af van alle omstandigheden van het geval.

Uitgangspunt bij de beoordeling van de hiervoor vermelde vraag is het niet voldoende bestreden oordeel van de rechtbank (r.o. 4.20 aangevallen vonnis) dat de relatie tussen [de cliënt c.s.]en [de adviseur] niet was veranderd bij de overgang van [de cliënt c.s.]van Rabobank naar de Bank. De opmerking van [de cliënt c.s.]in de memorie van grieven onder 244 maakt dit niet anders, nu [de cliënt c.s.]niet deugdelijk hebben aangegeven waaruit de daar gestelde verandering bestond. Het hof zal daarom de hele periode van advisering door [de adviseur] belichten.

29. Allereerst dient gekeken te worden naar het beleggingsvoorstel van [de adviseur] bij de Rabobank van maart 1998. Hierin is opgenomen

-dat er sprake is van een gematigd risicoprofiel (in 1998),

-dat de doelstelling is het realiseren van vermogensgroei,

-dat deels belegd wordt in aandelen met hoog risicoprofiel, en

-dat gelet wordt op de leeftijd, planningshorizon en risicoprofiel.

Hierna werd (in 1998) geadviseerd tot belegging in 100% aandelen voor [de cliënt] en in obligaties voor [DE B.V.]. Dit laatste op basis van een defensief risicoprofiel. Daarbij is blijkens de laatste alinea van pagina 1 van het rapport van de door [de cliënt] ingeschakelde deskundige Josephus Jitta aan de orde gekomen, dat de visie van de heer [de adviseur] was dat geleidelijk gestreefd diende te worden naar een betere spreiding binnen de portefeuille. Vooral het relatief zeer grote belang in CMG moest op termijn worden afgebouwd, waarna een evenwichtiger portefeuille kon worden samengesteld.

Uit het voorgaande blijkt dat [de adviseur] zich in zijn periode bij de Rabobank voldoende heeft gekweten van de verplichting (van de Rabobank) om kennis op de doen van de klant [de cliënt] cs/ zich voldoende heeft gekweten van zijn onderzoeksplicht. [de cliënt c.s.]hebben onvoldoende geconcretiseerd welke aanleiding er voor [de adviseur] zou zijn geweest om dit (onmiddellijk) te herhalen toen [de cliënt] (in navolging van [de adviseur]) naar de Bank overstapte. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de Bank uit had moeten gaan van het profiel dat [de effectenbeleggingsdeskudige] (achteraf) heeft opgesteld (mvgr. 132).

30. Daarnaast speelt het gesprek van 15 mei 2001 (r.o. 8) een rol en de daarbij door [de cliënt] verstrekte informatie. Hieruit komt naar voren dat [de cliënt] toen behoefte had aan het vrijmaken van liquiditeiten, dat gesproken is over spreiding in de portefeuilles en dat is geadviseerd het grootste deel van de liquiditeiten (450.000 min € 65.000; overigens is niet duidelijk of het bedrag van 450.000 NLG of EURO betrof) vrij te maken uit de verkoop van aandelen CMG.

31. Voorts dient aandacht te worden besteed aan het in 2002 opgemaakte beleggingsprofiel van [de cliënt] en in 2003 van [DE B.V.] (ro 11 en 12)

[de cliënt] 's totale score kwam daarbij uit op een ambitieuze portefeuille, waarbij hij al vele jaren (vrij) zelfstandig belegt, dat hij in aandelen voor de langere termijn gelooft en daar een aanzienlijk deel in wil beleggen, alsmede dat hij een waardedaling van 10 tot 20 % acceptabel vindt. [DE B.V.] kwam uit op een neutrale portefeuille.

32. Uit het voorgaande en de overigens vaststaande feiten valt af te leiden, zoals de Bank heeft begrepen en ook heeft mogen begrijpen, dat [de cliënt] niet alleen al vele jaren vrij zelfstandig, na advisering door de Bank, belegde, maar ook dat hij mede door de gunstige beursontwikkelingen in de negentiger jaren – dit is een feit van algemene bekendheid – een aanzienlijk vermogen had opgebouwd, dat overigens tamelijk eenzijdig was belegd en deels (in mei 2001 bedroeg dit percentage 38,4 %, zie r.o. 5) was ondergebracht bij de Bank. Voorts komt uit het voorgaande naar voren dat in mei 2001 over behoefte aan liquiditeiten is gesproken, welke liquiditeiten kennelijk niet uit het inkomen van [de cliënt] (via [DE B.V.]) konden worden verworven.

Het beleggingsprofiel van [de cliënt c.s.]dat uit het voorgaande naar voren komt is dat van een gematigd ambiteuze belegger (nu [de cliënt] directeur en enig aandeelhouder was van [DE B.V.] gaat het hof uit van de persoon van [de cliënt]) die al geruime tijd (overigens begrijpt het hof voornamelijk positieve) ervaringen met beleggen had en die naast het bij de Bank ondergebrachte vermogen (in de vorm van effecten) nog andere vermogensbestanddelen bezat. Daarnaast genereerde hij inkomsten uit zijn eenmans-[DE B.V.].

33. [de cliënt] stelt (kort gezegd) dat de Bank wist, althans had moeten weten dat hij niet al zijn lopende verplichtingen (zie r.o. 15, met name hypotheek-, pensioen- en belastingverplichtingen) uit zijn salaris bij [DE B.V.] kon voldoen, zodat hij rendementen uit zijn bij de Bank ondergebracht vermogen daarvoor moest aanwenden.

De Bank stelt daar tegenover dat zij dit niet wist en ook niet hoefde te weten. Terzake heeft de Bank aangevoerd (cva 31) dat [de cliënt] nooit heeft aangegeven dat de beleggingen die hij aanhield (via [DE B.V.] en privé) bedoeld waren om zijn hypotheeklasten, pensioen, lijfrente, arbeidsongeschiktheidverzekering en aanslag vermogensheffing te voldoen, dat [de cliënt] inkomsten uit [DE B.V.] had en elders beleggingen had ondergebracht (cva 25), dat hij altijd heeft aangegeven een lange beleggingshorizon te hebben, dat hij als een offensieve, ervaren, belegger moet worden aangemerkt die geregeld eigen initiatieven nam en dat hij bovendien wekelijks overzichten kreeg van de Bank.

mededelingsplicht [de cliënt] cs

34. Bij de beoordeling van de in r.o. 33 weergegeven stellingen wordt vooropgesteld dat de informatieverplichting van [de cliënt] in de gegeven omstandigheden (zie r.o. 28) meebracht dat van hem gevergd mocht worden dat hij de Bank tenminste enige informatie verschafte over het bestaan van deze (uit het bij de Bank belegde vermogen te voldoende) verplichtingen, – zie hierna – waarna de Bank (in het kader van de adviesrelatie) actief de aard en omvang diende te onderzoeken en haar advisering daarop diende af te stemmen.

35. In aansluiting op hetgeen het hof in de vorige alinea over de informatieverplichting van [de cliënt] heeft overwogen wordt nog het volgende opgemerkt.

Vast staat dat [de cliënt] al vele jaren belegde en daarmee een aanzienlijk vermogen had verworven, een behoorlijk draaiend eigen bedrijf had, universitair geschoold was en in 1999 een forse verplichting in de vorm van de aanschaf van een duur eigen huis (aanschafprijs NLG 2.400.000,--), waarvoor hij een tophypotheek had afgesloten, was aangegaan. Anders gezegd: hij was geen kleine jongen, was zakelijk actief en mocht geacht worden inzicht te hebben in geldstromen.

Hypotheekverplichtingen

36. Gevergd had dan ook mogen worden dat hij de Bank tijdig en actief over zijn (in 1999 ontstane, uit inkomsten uit via de Bank belegd vermogen te dekken) hypotheekverplichting zou hebben geïnformeerd. Dit geldt temeer, nu de betreffende hypotheek elders (bij ABNAMRO) was ondergebracht. Het beroep van [de cliënt] op prod. 29 bij conclusie van repliek gaat niet op, en wel reeds niet omdat gesteld noch gebleken is dat [de cliënt] de Bank expliciet heeft gevraagd te adviseren over de wijze waarop hij de jaarlijkse hypotheeklasten uit het bij haar belegd vermogen zou kunnen voldoen.

Belastingverplichtingen

37. Ten aanzien van de belastingverplichtingen wordt vooropgesteld dat [de cliënt] een belastingadviseur had, die hem ten aanzien van fiscale zaken begeleidde. Gelet hierop en op hetgeen hiervóór is overwogen, had ook in dit geval van [de cliënt] gevergd mogen worden dat hij de Bank actief had geïnformeerd dat de in te voeren vermogensrendementsheffing hem noodzaakte de verplichtingen daaruit uit zijn bij de Bank belegd vermogen te realiseren.

Pensioenverplichtingen

38. Ten aanzien van de pensioenverplichtingen c.a. geldt hetzelfde. Ook op dit punt blijkt niet dat [de cliënt] de Bank deugdelijk heeft geïnformeerd in vorenbedoelde (in r.o. 34 bedoelde) zin. Het hof verwijst hiervoor verder naar r.o. 40 e.v..

39. [de cliënt c.s.]hebben onvoldoende gesteld om de conclusie te dragen dat [DE B.V.] een pensioenvennootschap is in de zin van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW). De normen van de PSW zijn dus niet rechtstreeks van toepassing. Voor reflexwerking/analoge toepassing van de normen van de PSW is geen grond, en wel reeds omdat de gestelde pensioendoelstelling voor de Bank niet kenbaar was, zoals uit het navolgende mogen blijken.

40. De doelomschrijving in de statuten van [DE B.V.] (weergave in mva 15 en prod 20 daarbij) vormt geen aanwijzing voor de gestelde pensioenverplichtingen. Er is geen sprake van een pensioen-BV.Uit de jaarrekeningen van [DE B.V.], zoals die zijn gedeponeerd bij de KvK van 1998 en 1999 (prod. 21 en 22 bij cva), was zonder toelichting voor derden evenmin kenbaar dat [DE B.V.] pensioenverplichtingen had. De stelling van [de cliënt] dat deze doelstelling voor de Bank uit de volledige jaarstukken kenbaar was, althans geacht moet worden kenbaar te zijn geweest (mvgr. 185 en 186) wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen, en wel reeds op grond van het volgende. De enkele omstandigheid dat deze jaarstukken in het kader van een hypotheekaanvraag ter kredietbeoordeling naar de Bank zijn toegezonden betekent niet dat [de cliënt] aldus aan zijn mededelingsplicht jegens [de adviseur]/de Bank als beleggingsadviseur heeft voldaan. Hieruit valt immers geen verstrekking van de betreffende volledige jaarstukken aan [de adviseur]/de Bank als beleggingsadviseur te destilleren.

Het komt er dus op neer dat de statuten en gedeponeerde jaarstukken geen uiterlijk voor de Bank waarneembare aanwijzingen gaven dat de beleggingsportefeuille bij de Bank mede diende ter dekking van het pensioen van [de cliënt]. Deze stukken hoefden de Bank niet te alerteren. Met vorenbedoelde stukken heeft [de cliënt] dus niet aan zijn mededelingsplicht terzake voldaan. De omstandigheid dat in 2003 bij het beleggersprofiel van [DE B.V.] is aangegeven dat [DE B.V.] pensioen (in eigen beheer) moet veilig stellen (prod. 19 cva) maakt dit niet anders, nu het verwijt jegens de Bank de periode daarvóór betreft.

41. Hier komt nog het volgende bij. Volgens de Bank (cva 17) is er wel degelijk met [de cliënt] gesproken over zijn pensioen, maar heeft hij toen aangegeven dat zijn pensioen ten dele was opgebouwd uit zijn dienstverband met CMG en dat hij zijn pensioen goed had geregeld.

Steun voor de juistheid van dit laatste wordt gevonden in het volgende. De Bank heeft aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat uit de volledige jaarstukken van [DE B.V.] over de jaren 1996, 1997 en 1998 naar voren komt dat de pensioenvoorziening van [DE B.V.] toen ruimschoots uit haar middelen kon worden voldaan (cva 19). Dit is door [de cliënt] niet voldoende gemotiveerd betwist. De omstandigheid dat de vrije reserves inmiddels in rook zouden zijn opgegaan (cvr. 29) maakt dit niet anders. Het gaat immers om wat in het verleden redelijkerwijs voorzienbaar was.

Overigens verwerpt het hof de stelling van [de cliënt] dat alleen gekeken mag worden naar de effecten en liquide middelen van [de cliënt] bij de Bank en niet naar zijn totale vermogen (mvgr 190). Niet valt in te zien waarom slechts naar het bij de Bank belegd vermogen gekeken zou mogen worden ter beantwoording van de vraag of in het pensioen was voorzien. Dit klemt temeer, nu gesteld noch gebleken is dat [de cliënt] de Bank expliciet heeft geïnformeerd over zijn wens om zijn pensioenverplichtingen veilig te stellen door middel van zijn bij de Bank belegd vermogen.

Ook in de contacten met [de adviseur], zoals hiervoor in r.o. 29, 30 en 31 weergegeven, zijn geen aanwijzingen te vinden dat [de cliënt] [de adviseur] heeft geïnformeerd over de uit zijn beleggingingsportefeuille bij de Bank te dekken pensioenverplichtingen

[de cliënt] heeft in het licht van het voorgaande onvoldoende gesteld om de conclusie te dragen dat hij de Bank genoegzaam heeft geïnformeerd terzake. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.

Conclusie ad a)

42. De conclusie van het voorgaande is dat verwijt a) wordt verworpen. Voorzover aan de Bank kenbaar was en/of kenbaar behoorde te zijn heeft de Bank voldoende informatie ingewonnen over de beleggingsdoelstellingen van [de cliënt].

Overigens heeft [de adviseur] in 1998 [DE B.V.] geadviseerd te beleggen in obligaties op basis van een defensief risicoprofiel. Dit advies strookt met het (thans door [de cliënt c.s.]uitgedragen) risicomijdend beleggingsbeleid ten aanzien van [DE B.V.].

Ad b en c, de aard van de adviezen

43. Zoals uit het voorgaande volgt kan de Bank niet worden tegengeworpen dat geen rekening is gehouden met de hypotheekverplichtingen.

Hetzelfde geldt voor de gestelde fiscale en pensioenverplichtingen. Voorzover deze kwestie aan de orde is geweest bij de bespreking in mei 2001 in het kader van het vrijmaken van middelen (zie r.o. 9) is hierover concreet door de Bank geadviseerd.

Conclusie ad b en c

44. Gelet op het voorgaande worden deze verwijten eveneens verworpen.

Ad d, risicospreiding

45. Niet is geschil is dat de portefeuille van [de cliënt c.s.]bij de Bank weinig spreiding kende. De stelling van [de cliënt c.s.]dat de Bank hem daar ten onrechte niet voor heeft gewaarschuwd wordt verworpen. Het hof wijst er in dit verband op dat een belegger met de ervaring van [de cliënt] (zie r.o.35) weet, althans dient te weten, dat een eenzijdig samengestelde portefeuille bepaalde risico’s met zich meebrengt. Gelet op de beperkte adviesrelatie én kenbare wetenschap van de Bank omtrent de beleggingsdoelen van [de cliënt c.s.] (zie o.m. r.o. 29, 30 en 31, alsmede r.o. 34 t/m 41)), waaruit een vrij hoge beleggingsambitie op langere termijn blijkt, gaat het in de gegeven omstandigheden te ver om de Bank tegen te werpen dat zij niet meer heeft gedaan om [de cliënt c.s.]tot spreiding te bewegen. [de cliënt c.s.]blijven immers uiteindelijk als belegger eindverantwoordelijk (zie r.o. 20).

46. Ten overvloede wordt nog overwogen dat de Bank daarnaast heeft aangevoerd dat [de cliënt c.s.]stelselmatig de adviezen van de Bank tot meer spreiding naast zich neer hebben gelegd (cva 9 en 42). In dit verband verdient aandacht dat [de cliënt c.s.]niet, althans niet voldoende gemotiveerd hebben betwist dat de Bank bij het gesprek van 22 mei 2001 aan [de cliënt c.s.]heeft geadviseerd om toch aandelen CMG te verkopen (mvgr 246). Dit wijst er op dat het aspect van risicospreiding wel degelijk ter sprake is geweest. Dit volgt ook uit de advisering van [de adviseur], zoals aangegeven in r.o. 29.

De omstandigheid dat de Bank op bepaalde momenten verkoop van aandelen CMG zou hebben afgeraden (februari 2000 en in 2001) maakt dit niet anders. De kennelijke inschatting van de Bank dat de aandelen CMG in februari 2000 nog niet op hun hoogtepunt waren valt achteraf gezien te betreuren, maar levert, behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken, geen beroepsfout op van de betreffende adviseur. De omstandigheid dat in 2001 toen de betreffende aandelen erg laag stonden, verkoop werd afgeraden, wordt niet geacht in strijd te zijn met het handelen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot.

[de cliënt] klaagt nog (inl. dagv 15, cvr 20 en mvgr 18) dat de Bank hem op of omstreeks 6 september 2000 in strijd met de noodzakelijke risicospreiding heeft geadviseerd 7 putopties KPN te schrijven en dat dit tot veel schade heeft geleid. De Bank heeft gemotiveerd betwist dat dit advies niet deugde en dat hierdoor schade voor [de cliënt] is ontstaan (cva 10 en cvd 23), met name gelet op het relatief beperkte financiële belang en het feit dat er tevens tot callopties KPN was geadviseerd. Gelet op het gemotiveerde verweer van de Bank heeft [de cliënt] zijn stelling onvoldoende concreet onderbouwd, zodat het hof reeds hierom aan deze stelling voorbij gaat.

Conclusie ad d

47. Ook dit verwijt wordt verworpen.

Slotsom

48. Uit het voorgaande vloeit voort dat de verwijten jegens de Bank worden verworpen. De grieven III t/m XVIII van [de cliënt c.s.]falen, althans behoeven verder niet meer afzonderlijk te worden behandeld. Over grief II betreffende de incidentele vordering van [de cliënt c.s.]ex art. 843 Rv tot het verstrekken van bandopnames en/of transcripties van de telefoongesprekken tussen partijen wordt als volgt geoordeeld..

49. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er geen grond is om de Bank te veroordelen tot het ter beschikking stellen van de betreffende transscripties/banden, en wel reeds op grond van het volgende.

Hetgeen [de cliënt c.s.]daarmee blijkens de memorie van grieven (onder 53) wensen te onderbouwen is niet doorslaggevend voor de beslissing in deze zaak. Punt 53(i) is reeds aan de orde geweest in r.o. 45. Het in 53(ii) genoemde advies is zeer verdedigbaar, gelet op het aldus creëren van een (potentieel) fiscaal compensabel verlies. 53(iii) wordt, gelet op het voorgaande, niet beslissend geacht voor de beoordeling van deze zaak.

Voor het overige heeft [de cliënt] niet concreet heeft aangegeven om welke gesprekken het gaat en welk rechtmatig belang hij daarbij heeft. Aan de Bank kan daarenboven in de gegeven omstandigheden niet worden tegengeworpen dat zij een groot deel van de betreffende banden niet meer tot haar beschikking heeft.

Grief II faalt eveneens.

50. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod, zoals aangegeven in de memorie van grieven onder 281, wordt als onvoldoende feitelijk onderbouwd en/of als niet relevant verworpen. Overige bewijsaanbiedingen zijn reeds besproken. [de cliënt c.s.]worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt [de cliënt c.s.]in de kosten van het hoger beroep, tot zover aan de zijde van de Bank begroot op € 5.731,-- aan verschotten en € 4.580,-- aan salaris van de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.C.M. van Dijk en

R. van der Vlist en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.