Hof 's-Hertogenbosch, 23-09-2016, nr. 15/00618

De Rechtbank heeft in haar uitspraak van 12 februari 2015, nummer AWB 14/152 en 14/153 het volgende opgenomen met betrekking tot de, voor behandeling van het onderhavige geschil relevante, bepalingen uit de Richtlijn en met betrekking tot de achtergrond van deze bepalingen:

‘4.3.2. Artikel 1 van de Richtlijn luidt:

“De lidstaten heffen belasting op energieproducten en elektriciteit overeenkomstig deze richtlijn.”

Artikel 2, eerste lid, onderdeel b, van de Richtlijn luidt:

“1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder ‘energieproducten’ verstaan de hieronder vermelde producten: a)(...)

b) producten van de GN-codes 2701, 2702 en 2704 tot en met 2715 (...)“

Artikel 14, eerste lid, onderdeel a, van de Richtlijn luidt:

1. Naast de algemene bepalingen van Richtlijn 92/12/EEG inzake vrijgesteld gebruik van belastbare producten en onverminderd andere communautaire bepalingen verlenen de lidstaten voor onderstaande producten vrijstelling van belasting, (...) a) energieproducten en elektriciteit die worden gebruikt voor de productie van elektriciteit (...). De lidstaten kunnen deze producten echter uit milieubeleidsoverwegingen aan belasting onderwerpen (...).“

In het door de Europese Commissie ingediende ‘Voorstel voor een RICHTLIJN VAN DE RAAD, Regeling voor de belasting van energieproducten’ van 12 maart 1997, COM(97) 30 def. is, onder meer, het volgende opgenomen:

“De flexibiliteit voorzien bij de definitie van bepaalde gemeenschappelijke regels, zoals in het onderhavige voorstel van een richtlijn wordt voorgesteld, vormt een doelmatig instrument dat de Lid-Staten vrijheid van handelen biedt.

Aldus worden de Lid-Staten in de gelegenheid gesteld het gebruik van de belasting op energieproducten voor milieudoeleinden uit te breiden. Vaststaat dat de wet- en regelgeving op dit terrein momenteel soms te rigide is.

(...)

Met het huidige voorstel voor een richtlijn beoogt de Commissie de Lid-Staten een kader aan te reiken waarbinnen zij vrijwillige beleidsmaatregelen kunnen nemen. (blz. 3 en 4)

Het belasten op de output biedt de Lid-Staten daarentegen niet de mogelijkheid om rechtstreeks verschillende belastingtarieven toe te passen afhankelijk van het vervuilende karakter van de gebruikte brandstoffen. Als oplossing hiervoor stelt de Commissie de Lid Staten voor: a) een (niet-geharmoniseerde) aanvullende heffing op de input in te voeren in het geval van brandstoffen die vanuit milieu-oogpunt ongewenst zijn; (blz.5 )“

In de Richtlijn zijn de volgende overwegingen opgenomen:

“(7) Als partij bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake Klimaatverandering heeft de Gemeenschap het protocol van Kyoto bekrachtigd. De belasting van energieproducten — en in voorkomend geval van elektriciteit — is een van de beschikbare instrumenten om de doelstellingen van het protocol van Kyoto te verwezenlijken.

(...)

(9) De lidstaten moeten de flexibiliteit krijgen die nodig is om een aan de nationale context aangepast beleid te bepalen en uit te voeren. (…) (11) Het staat elke lidstaat vrij te beslissen met welke fiscale regelingen uitvoering wordt gegeven aan dit communautaire kader voor de belasting van energieproducten en elektriciteit. Te dien aanzien zouden lidstaten kunnen beslissen de totale belastingdruk niet te verhogen indien zij van oordeel zijn dat toepassing van dit beginsel van belastingneutraliteit tot herstructurering en modernisering van hun belastingstelsels zou kunnen bijdragen doordat milieubescherming en een betere benutting van de factor arbeid worden aangemoedigd. (…) (15) In bepaalde omstandigheden of onder permanente voorwaarden moet het toegestaan zijn om, met inachtneming van de communautaire minimumbelastingniveaus en de regels van de interne markt en de mededinging, op eenzelfde product gedifferentieerde nationale belastingniveaus toe te passen.”.’.

Bovendien heeft de Rechtbank in betreffende uitspraak het volgende opgenomen met betrekking tot de artikelen uit de Wbm en met betrekking tot de overwegingen uit de parlementaire behandeling bij de Wbm die relevant zijn voor de behandeling van het onderhavige geschil:

‘4.3.5. Volgens artikel 1 van de Wbm wordt krachtens die wet een belasting op kolen geheven. Artikel 32, onderdelen a en b, van de Wbm luiden:

“Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. kolen: producten van de GN-codes 2701, 2702 en 2704; b. brandstof: stof — met inbegrip van alle daaraan toegevoegde stoffen — dienende voor de verbranding met het doel de daarbij ontstane energie te benutten;”

De belasting wordt ingevolge artikel 42 van de Wbm berekend over het gewicht van de kolen, uitgedrukt in kilogram.

In de parlementaire geschiedenis is met betrekking tot de kolenbelasting, onder meer, het volgende vermeld:

“Onderdeel a bevat een omschrijving van het begrip kolen. Daarvoor wordt verwezen naar de GN-codes 2701, 2702 en 2704. Reden voor deze verwijzing is het feit dat de richtlijn Energiebelastingen voorschrijft dat producten die onder deze GN-codes vallen moeten worden belast. GN-code 2701 omvat naast steenkool: briketten, eierkolen en dergelijke van steenkool vervaardigde vaste brandstoffen. GN-code 2702 omvat bruinkool, ook indien geperst, andere dan git. GN-code 2704 omvat cokes en halfcokes, van steenkool, van bruinkool of van turf, ook indien geperst en retortenkool.” (MvT, Kamerstukken II 2003/04, 29 207, nr. 3, p. 15)

Over de afschaffing van de vrijstelling van kolenbelasting voor kolen die worden gebruikt voor het opwekken van elektriciteit is in de Memorie van Toelichting onder meer het volgende vermeld:

“4. Vergroening 4.1. Afschaffing vrijstelling kolenbelasting elektriciteitsopwekking De kolenbelasting kent een vrijstelling voor kolen die worden gebruikt als brandstof (input) voor het opwekken van elektriciteit (output). De gedachte achter de inputvrijstelling is dat de output - de elektriciteit - belast is met energiebelasting. In de Energiebelastingrichtlijn is ook bepaald dat een vrijstelling moet worden verleend voor energieproducten en elektriciteit die worden gebruikt voor de productie van elektriciteit. De richtlijn biedt lidstaten wel de mogelijkheid om deze producten uit milieubeleidsoverwegingen aan belasting te onderwerpen. Van deze mogelijkheid wordt gebruikgemaakt door de vrijstelling van kolenbelasting met ingang van 1januari 2013 af te schaffen die wordt verleend voor de uitslag en de invoer van kolen die worden gebruikt als brandstof voor het opwekken van elektriciteit in een installatie met een elektrisch rendement van minimaal 30 percent en een elektrisch vermogen van ten minste 60 kW. De milieudruk als gevolg van elektriciteitsopwekking uit kolen is vele malen zwaarder dan bijvoorbeeld elektriciteitsopwekking uit aardgas. Dit betreft naast het broeikasgas koolstofdioxide ook zwavel- en stikstofoxiden en fijn stof, alle met consequenties voor de luchtkwaliteit. Deze emissies zijn niet aan de installatie te wijten, maar zijn rechtstreeks uit de eigenschappen van de brandstof af te leiden. Tevens versterkt het belasten van dergelijk kolengebruik de positie van duurzamere alternatieven en daarmee beweging naar een duurzamere energievoorziening.” (Kamerstukken II 2011/2012, 33 287, nr. 3, blz. 5 en 6)

In het Nader Rapport is vermeld:

“5. Vergroening a. Beoogde milieudoelstelling en alternatieven De Afdeling constateert terecht dat in de memorie van toelichting het accent vooral ligt op de budgettaire gevolgen van de verschillende maatregelen. Wat betreft de verwachte milieueffecten kan het volgende worden opgemerkt. De kolenbelasting zal de koleninzet duurder maken. Daar zal een positief effect van uitgaan op de C02-emissies van deze centrales omdat de inzet van kolen door de belastingheffing naar verwachting zal verminderen. Op de totale C02-uitstoot op Europese schaal heeft dit geen invloed omdat centrales onder het Europese emissieplafond (ETS) vallen. De vermindering zal wel leiden tot minder uitstoot van zwavel- en stikstofoxiden en fijn stof, alle met consequenties voor de luchtkwaliteit. Tevens versterkt het belasten van dergelijk kolengebruik de bij- en meestook van biomassa. In de memorie van toelichting zijn de milieueffecten kwalitatief beschreven, een betrouwbare kwantificering valt niet te geven. Aangezien de maatregel primair is gericht op het creëren van budgettaire opbrengsten in de sfeer van de milieubelastingen zijn geen andere niet-fiscale alternatieven overwogen.” (Kamerstukken II, 2011/2012, nr. 33 287, nr. 4, blz. 21)

Op vragen van leden van de Eerste Kamer is geantwoord:

“Uit nog niet gepubliceerd onderzoek van het PBL en ECN blijkt dat een reductie van de C02-uitstoot in de ordegrootte van 1,5 M ton mogelijk is, indien door deze maatregel minder elektriciteit door kolencentrales en meer elektriciteit door gascentrales wordt opgewekt en tevens meer elektriciteit wordt geïmporteerd. Daarbij merkt het kabinet op dat deze maatregel op de korte termijn geen C02-effect heeft omdat elektriciteitscentrales onder het ETS-regime vallen. Op dit moment zijn geen verdere kwantitatieve gegevens op de luchtverontreinigende stoffen bekend. De uitstoot van C02 en luchtverontreinigende stoffen is afhankelijk van de efficiency van de kolen- en gascentrales.

(...)

De huidige maatregelen zorgen voor een sterke emissiereductie, maar er zijn aanvullende maatregelen nodig om duurzame emissieniveaus te kunnen bereiken. Het afschaffen van de vrijstelling van de kolenbelasting draagt daaraan bij. Deze afschaffing is niet bedoeld als alternatief voor de huidige maatregelen, maar als maatregel om de overheidsfinanciën op orde te brengen. (...) Voor S02, NOx en fijn stof kan men wel een verminderde uitstoot zien, omdat er meer elektriciteit met gas zal worden opgewekt, omdat gasgestookte centrales vrijwel geen uitstoot van S02 en fijn stof hebben en er geen emissiehandelssysteem is voor S02 en fijn stof. Ook de uitstoot van NOx is bij een gasgestookte centrale aanzienlijk lager dan bij kolencentrales.

(...) Een elektriciteitscentrale die op aardgas gestookt wordt heeft bij een rendement van 59 â 62% een uitstoot van 347 â 330 gram C02 per kWh. Een kolencentrale heeft bij een rendement van 46 â 52% een uitstoot van 741 â 656 gram C02 per kWh2. Voor de luchtverontreinigende stoffen zijn emissiefactoren bekend uit een onderzoek uit 2008. Dat gasgestookte centrales lagere emissies kennen dan kolencentrales geldt ook voor NOx en S02. Een gemiddelde Gas STEG centrale in de periode 2000-2004 stoot gemiddeld 17 gram NOx en 0 gram S02 uit per GJ. Een poederkolencentrale stoot in die periode 38 gram NOx en 37 gram S02 uit. De S02-emissies van nieuwere kolencentrales ligt fors lager; tussen de 13-19 gram per GJ.

(...)

De rechtvaardiging voor het nemen van deze maatregel ligt bij de extra milieudruk van kolencentrales ten opzichte van andere vormen van energieopwekking. (...) Het primaire doel van de maatregel is het genereren van opbrengsten. Naar verwachting zal door het afschaffen van de vrijstelling geen sterke afname optreden van het gebruik van kolen voor energieopwekking. Er is daarom geen aanleiding te veronderstellen dat de beoogde opbrengst niet wordt gehaald.

(Kamerstukken I, 2011/2012, 33 287, D, blz. 10-12).’.

Het Hof onderschrijft de relevantie van betreffende bepalingen en overwegingen en maakt de onderdelen 4.3.2 tot en met 4.3.9 van de uitspraak van de Rechtbank van 12 februari 2015, nummer AWB 14/152 en 14/153 tot de zijne, met dien verstande dat de onderdelen 4.3.7, 4.3.8 en 4.3.9 citaten bevatten van de Memorie van Toelichting, het Nader Rapport respectievelijk de Memorie van Antwoord bij het voorstel tot wijziging van enkele belastingwetten (Wet uitwerking fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013). Op grond van deze wet is per 1 januari 2013 de vrijstelling in artikel 44, lid 2, van de Wbm vervallen. Tot en met 31 december 2012 luidde deze vrijstelling als volgt:

‘2 Vrijstelling van de belasting wordt verleend ter zake van de uitslag en de invoer van kolen die worden gebruikt als brandstof voor het opwekken van elektriciteit in een installatie met een elektrisch rendement van minimaal 30 percent. Als installatie met een elektrisch rendement van minimaal 30 percent wordt aangemerkt een installatie met een gemiddeld verbruik van maximaal 12 megajoule per opgewekt kWh..’.

Voorts is het Hof van oordeel dat de volgende overwegingen uit de parlementaire behandeling van het voorstel tot wijziging van enkele belastingwetten (Wet uitwerking fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013) relevant zijn voor de behandeling van het onderhavige geschil:

‘Op 25 mei 2012 hebben de fracties van VVD, CDA, D66, GroenLinks en de ChristenUnie het zogenoemde Begrotingsakkoord 2013 gesloten. Het Begrotingsakkoord 2013 bevat een aanvullend pakket van consolidatie- en hervormingsmaatregelen.’.

(Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, blz. 2)

‘De maatregelen in dit wetsvoorstel leiden per saldo tot een lastenverzwaring van ruim € 5 miljard structureel. Deze wordt aangewend voor het op orde brengen van de overheidsfinanciën.’.

(Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, blz. 16)

‘Vooraf merkt het kabinet op dat dit wetsvoorstel een bijzonder wetsvoorstel is. Het is de uitwerking van fiscale maatregelen in het Begrotingsakkoord 2013, dat tot stand is gebracht door de vijf partijen die een meerderheid in de Tweede Kamer vertegenwoordigen. Daarmee is het wetsvoorstel feitelijk een «fiscaal crisispakket».’.

(Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, blz. 1)

‘Overigens kan nog worden opgemerkt dat het vervallen van de inputvrijstelling van kolenbelasting voor elektriciteitscentrales volgens onderzoekers niet leidt tot een substantiële verslechtering van de businesscase van deze centrales, gegeven het tariefniveau van de kolenbelasting. De zogenoemde marginaal aanbod curve van kolencentrales ten opzichte van alternatieven blijft positief. Wel zal de winstmarge wellicht iets verslechteren maar Nederland blijft vanwege de gunstige locaties aan open water een aantrekkelijk land om te investeren.’.

(Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, blz. 11)

‘Op zichzelf versterkt de maatregel de bij- en meestook van biomassa in kolencentrales, omdat het prijsverschil tussen kolen en biomassa verkleind wordt. De precieze uitkomst is inderdaad ook afhankelijk van het aantal draaiuren. Indien kolencentrales draaiuren zouden verlagen, dan kan dat een negatief effect hebben op de bij- en meestook van biomassa. Naar verwachting is dit effect echter klein.

(…)

De leden van de fractie van D66 vragen hoe deze maatregel zich verhoudt tot het EU-initiatief Energie 2020: Een strategie voor een concurrerende, duurzame en continu geleverde energie. Dit EU-initiatief is gebaseerd op een mededeling van de Europese Commissie. In de mededeling schetst de Commissie de contouren van een energiestrategie tot 2020 die gericht is op het behalen van de energie- en klimaatdoelen en moet zorgen voor een veilige, duurzame en concurrerende energievoorziening voor alle burgers. De Europese regeringsleiders hebben tijdens de Europese Raad van 4 februari 2011 deze contouren grotendeels omarmd. Hoewel de maatregel qua thema past in de strategie, heeft de strategie geen rol gespeeld bij de totstandkoming van het voorstel tot afschaffing van de vrijstelling van de kolenbelasting bij elektriciteitsopwekking.’.

(Kamerstukken I 2011/12, 33 287, nr. D, blz. 12 en 13)

Voorts is bij Belastingplan 2016 per 1 januari 2016 opnieuw een vrijstelling in artikel 44, lid 2, van de Wbm geïntroduceerd voor kolen die worden gebruikt als brandstof voor het opwekken van elektriciteit. Deze vrijstelling luidt vanaf 1 januari 2016 als volgt:

‘Vrijstellingen van belasting wordt verleend ter zake van de uitslag en de invoer van kolen die worden gebruikt als brandstof voor het opwekken van elektriciteit.’.

In de parlementaire geschiedenis bij het voorstel tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2016) zijn, voor zover in het onderhavige geschil relevant, de volgende uitlatingen gedaan met betrekking tot het afschaffen van de vrijstelling uit artikel 44, lid 2, van de Wbm per 1 januari 2013 respectievelijk het herintroduceren van deze vrijstelling per 1 januari 2016:

‘Op 1 januari 2013 werd deze vrijstelling bij de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 afgeschaft vanuit milieubeleidsoverwegingen en om budgettaire redenen.

(…)

De herinvoering van de vrijstelling brengt een belastingderving met zich mee van € 189 miljoen per jaar.’.

(Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 3, blz. 32)

‘Met de invoering van de rendementseisen en de herintroductie van de vrijstelling in de kolenbelasting voert het kabinet het Energieakkoord uit.’.

(Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 11, blz. 87)

‘Kolen en kolencentrales vallen geheel onder het ETS. De kolenbelasting heeft dus wel invloed op de inkomsten van het Rijk, maar niet op de uitstoot van CO² op Europeesniveau. Dit is dus een inkomstenkwestie. Natuurlijk is het denkbaar dat we die inkomsten voor een duurzaamheidsdoel inzetten. Het heeft geen directe invloed op de uitstoot op Europees niveau.’.

(Handelingen, 34 302, nr. 23, item 8, blz. 8)

‘De heer [S] en ik weten allebei dat de elektriciteitssector gewoon onder het <cap and trade>-systeem van het ETS valt en dat een kolenbelasting bijdraagt aan de inkomsten voor de Staat, maar niet aan vergroening of verduurzaming. Ik heb overigens niets tegen inkomsten voor de Staat, dus in die zin had ik het mij heel anders kunnen voorstellen. Ik denk echter niet dat er een groot gat in de aarde wordt geslagen door het verdwijnen van de kolenbelasting.’.

(Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 107, blz. 131)

Daarnaast heeft de Minister van Economische Zaken bij brief met dagtekening 2 april 2015 het volgende opgemerkt met betrekking tot de gevolgen van heffing van kolenbelasting op voor elektriciteitsproductie bestemde kolen:

‘4. De milieuwinst is beperkt

Door de invoering van rendementseisen voor kolencentrales werkt Nederland concreet aan een schonere energieproductie. ECN stelt dat zonder het Energieakkoord door kolencentrales in Nederland gemiddeld 3,9 Mton meer CO² per jaar zou worden uitgestoten in de periode 2016–2021. Ook de concentraties NOx, SO² en fijnstof zijn hoger zonder het Energieakkoord. Handhaving van de kolenbelasting zou daarentegen niet leiden tot een directe reductie van emissies. Dit zou pas aan de orde zijn wanneer kolencentrales minder rendabel zouden worden ten opzichte van bijvoorbeeld schonere gascentrales. Met de relatief hoge gasprijs en de lage CO²-prijs is dat de komende jaren niet waarschijnlijk.’.

(Kamerstukken II 2014-2015, 30 196, nr. 304, blz. 3)

Het Hof stelt bij beantwoording van de onder 3.1 als eerste aangeduide vraag voorop dat het belasten van kolen een afwijking op de hoofdregel vormt. De hoofdregel uit artikel 14, lid 1, onderdeel a, van de Richtlijn is namelijk dat de input van elektriciteitscentrales vrijgesteld is van belastingheffing, aangezien de output van elektriciteitscentrales, elektriciteit, reeds belast is met energiebelasting. Kolen, die gebruikt worden voor de productie van elektriciteit, kunnen derhalve slechts aan belastingheffing onderworpen worden indien aan de voorwaarde, die de Richtlijn hiertoe, in artikel 14, lid 1, onderdeel a, stelt, voldaan wordt. De voorwaarde die de Richtlijn hiertoe stelt is dat de belastingheffing plaatsvindt op grond van milieubeleidsoverwegingen. In dit kader is het niet relevant of aan de afschaffing van de vrijstelling mede casu quo primair andere doelstellingen ten grondslag liggen, mits het afschaffen van de vrijstelling daadwerkelijk kan leiden tot positieve milieueffecten.

Het Hof overweegt dat de Wet uitwerking fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013, welke wet heeft geleid tot afschaffing van de vrijstelling uit artikel 44, lid 2, van de Wbm per 1 januari 2013, als uitvloeisel van het lenteakkoord beoogt om de overheidsfinanciën op orde te brengen (zie onder andere Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, blz. 16 en Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, blz. 1). De medewetgever merkt in de parlementaire geschiedenis bij het voorstel tot wijziging van enkele belastingwetten (Wet uitwerking fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013) echter op dat de afschaffen van de vrijstelling, alhoewel primair vanuit begrotingsoverwegingen, ten minste secundair vanuit milieubeleidsoverwegingen heeft plaatsgevonden (zie onder andere Kamerstukken II 2011/12, nr. 33 287, nr. 4, blz. 21). In andere parlementaire stukken bij dit voorstel lijkt de medewetgever deze milieudoelstelling echter af te zwakken door op te merken dat het milieueffect van het afschaffen van de vrijstelling, indien aanwezig, naar verwachting zeer klein zal zijn waardoor ‘geen aanleiding [is] te veronderstellen dat de beoogde opbrengst niet wordt behaald’ (Kamerstukken I 2011/12, nr. 33 287, nr. D, blz 12).

Het beeld dat de afschaffing van de vrijstelling uit artikel 44, lid 2, van Wbm slechts heeft plaatsgevonden uit budgettaire overwegingen wordt versterkt door hetgeen de medewetgever hieromtrent heeft opgemerkt bij de parlementaire behandeling van het voorstel tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2016), welk voorstel heeft geleid tot herintroductie per 1 januari 2016 van de vrijstelling uit artikel 44, lid 2, van de Wbm. De medewetgever heeft bij de parlementaire behandeling van dit voorstel opgemerkt dat ‘een kolenbelasting bijdraagt aan de inkomsten voor de Staat, maar niet aan vergroening of verduurzaming’ (Kamerstukken II 2015/16, 34 302, nr. 107, blz. 131, vergelijk onder andere Handelingen, 34 302, nr. 23, item 8, blz. 8).

Gelet op bovenstaande, sterke aanwijzingen uit de parlementaire geschiedenis dat het afschaffen van de vrijstelling slechts met het oog op budgettaire doeleinden heeft plaatsgevonden, heeft de Inspecteur onvoldoende aangevoerd om aannemelijk te maken dat milieubeleidsoverwegingen ten grondslag hebben gelegen aan de afschaffing van de vrijstelling uit artikel 44, lid 2, van de Wbm en heeft dientengevolge niet aannemelijk gemaakt dat de afschaffing van deze vrijstelling in lijn met de hiertoe, in artikel 14, lid 1, onderdeel a, van de Richtlijn, gestelde voorwaarde heeft plaatsgevonden. Hierbij heeft te gelden dat het Hof de mening is toegedaan dat de wetgever redelijkerwijs ook geen milieudoelstelling kon nastreven met het afschaffen van de vrijstelling uit artikel 44, lid 2, van de Wbm. De Inspecteur heeft namelijk onvoldoende aangevoerd om aannemelijk te maken dat het afschaffen van de vrijstelling uit artikel 44, lid 2, van de Wbm daadwerkelijk tot een verminderd gebruik van de relatief vervuilende kolencentrales zou kunnen leiden.

Zoals de Minister van Economische Zaken bij brief van 2 april 2015 heeft aangegeven, kan de kolenbelasting namelijk slechts leiden tot een reductie van emissie van CO², NOₓ, SO² en fijnstof ‘wanneer kolencentrales minder rendabel zouden worden ten opzichte van bijvoorbeeld schonere gascentrales’ (Kamerstukken II 2014/15, 30 196, nr. 304, blz. 3), omdat, in beginsel, de elektriciteitscentrales met de laagste marginale kosten als eerste worden ingezet om aan de vraag naar elektriciteit te voldoen.

Aangezien op het moment van afschaffing van de vrijstelling uit artikel 44, lid 2, van de Wbm gascentrales hogere marginale kosten hadden dan kolencentrales, de ontwikkelingen binnen de energiemarkt er (toentertijd) niet op duidden dat dit op korte termijn zou wijzigen en het verschil in marginale kosten (toentertijd) bij lange na niet gecompenseerd werd door de heffing van kolenbelasting, kon de wetgever redelijkerwijs niet de verwachting hebben dat afschaffing van de vrijstelling zou leiden tot een reductie van CO², NOₓ, SO² en/of fijnstof. Het Hof vindt steun voor dit oordeel in het feit dat de medewetgever in de parlementaire geschiedenis bij het voorstel tot wijziging van enkele belastingwetten (Wet uitwerking fiscale maatregelen begrotingsakkoord 2013) blijk geeft van een gelijke visie op de ontwikkeling van de marginale kosten van kolencentrales ten opzichte van de marginale kosten van andere elektriciteitscentrales:

‘Overigens kan nog worden opgemerkt dat het vervallen van de inputvrijstelling van kolenbelasting voor elektriciteitscentrales volgens onderzoekers niet leidt tot een substantiële verslechtering van de businesscase van deze centrales, gegeven het tariefniveau van de kolenbelasting. De zogenoemde marginaal aanbod curve van kolencentrales ten opzichte van alternatieven blijft positief. Wel zal de winstmarge wellicht iets verslechteren maar Nederland blijft vanwege de gunstige locaties aan open water een aantrekkelijk land om te investeren.’.

(Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 7, blz. 11)

Het Hof verwerpt de grief van belanghebbende dat de structuur van de kolenbelasting ongeschikt is om positieve milieueffecten te kunnen bewerkstelligen, wat er ook zij van de door belanghebbende voorgestane band met de jurisprudentie van het Hof van Justitie ter zake van artikel 3, lid 2, van de Richtlijn 92/12/EEG van 25 februari 1992 (Accijnsrichtlijn). Indien het tarief van de kolenbelasting voldoende hoog is om de marginale kosten van kolencentrales, inclusief kolenbelasting, te laten uitstijgen boven de marginale kosten van andere elektriciteitscentrales, zoals bijvoorbeeld gascentrales, is de kolenbelasting namelijk een uitermate effectief middel om het gebruik van de, relatief vervuilende, kolencentrales te ontmoedigen.

Alhoewel gelet op het vorenstaande oordeel dat ten tijde van de afschaffing van de vrijstelling redelijkerwijs niet te verwachten was dat in Nederland de CO²-uitstoot van kolencentrales door de heffing van kolenbelasting zou afnemen, overweegt het Hof ten aanzien van de grief van belanghebbende dat het ‘waterbedeffect’ eventuele nationale CO²-reducties teniet doet als volgt. Met de term ‘waterbedeffect’ wordt gedoeld op het effect dat elke in Nederland verminderde CO²-uitstoot, als gevolg van het voor de regulering van CO²-uitstoot gehanteerde ETS-systeem, zal leiden tot toename van de CO²-uitstoot in andere aan het ETS-systeem deelnemende landen. Het Hof is op grond van dit ‘waterbedeffect’ van oordeel, dat met de afschaffing van de vrijstelling uit artikel 44, lid 2, van de Wbm geen vermindering van CO²-uitstoot kon worden nagestreefd, en ook niet werd nagestreefd, en dat het afschaffen van de vrijstelling uit artikel 44, lid 2, van de Wbm niet tot een verminderd gebruik van de relatief vervuilende kolencentrales zou leiden.

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt het Hof tot de conclusie dat het afschaffen van de vrijstelling uit artikel 44, lid 2, van de Wbm niet overeenkomstig de hiertoe in artikel 14, lid 1, onderdeel a, van de Richtlijn gestelde voorwaarde heeft plaatsgevonden. Daardoor moet de onder 4.8 vermelde hoofdregel van de Richtlijn van toepassing zijn, namelijk de hoofdregel dat de input van elektriciteitscentrales vrijgesteld is van belastingheffing, aangezien de output van kolencentrales, elektriciteit, reeds belast is met energiebelasting.

Uit het al hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat vraag I bevestigend moet worden beantwoord.

Vragen II tot en met V

Gelet op de bevestigende beantwoording van vraag I behoeven de vragen II tot en met V geen beantwoording meer.

Vraag VI

Gelet op de bevestigende beantwoording van vraag I moet, mede gelet op het arrest HvJ 18 april 2013, Mariana Irimie, C-565/11, ECLI:EU:C:2013:250, over de periode die aanvangt op de dag na die van de betaling van de onverschuldigde kolenbelasting tot en met de dag van de terugbetaling rente worden vergoed.

Vraag VI dient bevestigend te worden beantwoord.

Slotsom

De slotsom is dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is en dat het onderhavige hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur dienen te worden vernietigd en aan belanghebbende dient een teruggaaf van over de tijdvakken januari 2013 en februari 2013 voldane bedragen aan kolenbelasting te worden verleend.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van de beroepen bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrag van € 318 respectievelijk € 497 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu de door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van de beroepen bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Daarbij wordt uitgegaan van 3 samenhangende zaken waarin belanghebbende respectievelijk [bedrijf 1] geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld. Dit betreft de zaken ten name van belanghebbende met de kenmerken 15/00618 en 15/00619 en de zaak ten name van [bedrijf 1] met het kenmerk 15/00620.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming ter zake van de behandeling van de beroepen bij de Rechtbank, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht op 2 (punten) x € 496 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 992.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht op 2 (punten) x € 496 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is € 992.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

5. Beslissing

Het Hof

- bepaalt dat aan belanghebbende rente dient te worden vergoed ter zake van de vorenbedoelde teruggaaf vanaf de dag na die van de betaling van de onverschuldigde kolenbelasting tot en met de dag van de teruggaaf;

Aldus gedaan op 23 september 2016 door P. Fortuin, voorzitter, P.A.M. Pijnenburg en J.W. Verstraate, in tegenwoordigheid van J.M.A. Beckers, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.