Rb. Rotterdam, 19-05-2010, nr. 328041 / HA ZA 09-952

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Woo Utrecht vordert – samengevat – te verklaren voor recht dat de schade van Woo Utrecht als gevolg van de brand van 27 januari 2008 gedekt is onder de verzekering, alsmede Centraal Beheer ter zake van deze schade te veroordelen tot betaling aan Woo Utrecht van een nader door de rechtbank vast te stellen bedrag, vermeerderd met rente en kosten.

Woo Utrecht legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, onder meer de volgende stellingen ten grondslag:

Centraal Beheer is uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst gehouden om tot (schade-)uitkering over te gaan nu het verzekerde risico – brand – zich heeft verwezenlijkt. Nu Centraal Beheer de aanspraak van Woo Utrecht tot (schade)vergoeding onder de polis afwijst, schiet zij tekort in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst.

Voor de vaststelling van de omvang van de schade dient te worden uitgegaan van de herbouwwaarde van het pand als bedoeld in artikel 14.2.2 sub a BGE 05.

De herbouwwaarde als gedefinieerd in artikel 1.7 van de BGE 05 omvat tevens de sloopkosten. De sloopkosten bedroegen ultimo 2008 € 190.785,03, inclusief BTW.

Als kosten van huurderving dienen op de voet van artikel 13.1.3 sub a BGE 05 te worden vergoed de gederfde huurpenningen over een periode van dertien weken. De gederfde huurpenningen bedragen € 750,00.

Naast de sloopkosten en de kosten van huurderving wordt tevens aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de (nodeloos) door Woo Utrecht ingeschakelde deskundige.

Ten slotte wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de wettelijke rente vanaf 27 juni 2008, zijnde de datum van de afwijzingsbrief (artikel 6:80 lid 1 sub b jo. artikel 6:83 sub c BW).

Woo Utrecht kan geen BTW verrekenen. Mitsdien vormt de BTW een schadebestanddeel.

Het verweer van Centraal Beheer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Woo Utrecht in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met rente.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt Centraal Beheer aan haar verweer onder meer de volgende stellingen ten grondslag:

Centraal Beheer is niet gehouden de als gevolg van de brand ontstane schade te vergoeden.

De verzekeringsovereenkomst zou reeds vóór de brand zijn beëindigd middels opzegging door Centraal Beheer indien zij tijdig op de hoogte zou zijn gesteld van de wijziging van het risico (artikel 6.2 sub a jo. artikel 10.2 sub b BGE 05), welke wijziging inhield leegstand, inbraken, kraken, diefstal en vernieling.

In ieder geval was de polis al vóór de brand beëindigd, nu Woo Utrecht verzuimd heeft tijdig aan Centraal Beheer mededeling te doen van de wijziging van het risico (artikel 6.2 jo. artikel 10.3 BGE 05).

Indien de wijziging van het risico wel zou zijn gemeld, zou de verzekering niet zijn gecontinueerd.

Woo Utrecht heeft roekeloos gehandeld, nu zij niet tijdig, hoewel daartoe alle aanleiding was, afdoende maatregelen heeft genomen teneinde schade als de onderhavige te voorkomen (artikel 7:952 BW).

Het mededelen van de zijde van Centraal Beheer aan Woo Utrecht dat zij niet over zal gaan tot uitkering van schadepenningen brengt niet automatisch mee dat sprake is van een situatie waarin Centraal Beheer in verzuim is. De wettelijke rente kan niet eerder gaan lopen dan op het moment waarop de schade naar verwachting zou zijn uitgekeerd. Dit zou pas aan de orde zijn na een schadevaststelling die naar verwachting minimaal een half jaar zou hebben geduurd, zodat hooguit vanaf 1 februari 2009 wettelijke rente verschuldigd is (artikel 5.1 jo. artikel 5.3 BGE 05).

Nu Woo Utrecht vóór de schade al het voornemen had het pand af te breken, althans het pand bestemd was voor afbraak, dient bij de bepaling van de waarde van het pand te worden uitgegaan van de sloopwaarde (artikel 14.2.2 sub b BGE 05).

Betwist wordt dat Woo Utrecht geen BTW kan verrekenen, zodat een eventuele uitkering inclusief BTW dient plaats te vinden.

Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tussen partijen is in geschil of de door Woo Utrecht als gevolg van de brand geleden schade is gedekt door de verzekering. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of Centraal Beheer terecht de uitkering van schade heeft geweigerd met een beroep op artikel 6.2 BGE 05 (jo. artikel 10.3 BGE 05).

Artikel 6.2 BGE 05 bepaalt dat Woo Utrecht Centraal Beheer zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is mededeling moet doen van een wijziging van het risico. Ingevolge artikel 10.3 BGE 05 eindigt de dekking twee maanden na de datum van wijziging van het risico indien daaraan niet is voldaan, tenzij de verzekering ook na de mededeling zou zijn verlengd.

Centraal Beheer stelt zich op het standpunt dat sprake is van een wijziging van het risico en dat Woo Utrecht daarvan niet (tijdig) mededeling aan Centraal Beheer heeft gedaan. Ter onderbouwing daarvan voert zij – in essentie – het volgende aan.

Het in het pand gevestigde restaurant was (in ieder geval) vanaf 11 juli 2007 buiten gebruik (verwezen wordt naar de controle van het Horeca Interventie Team; r.o. 2.8.). Woo Utrecht is op 18 juli 2007 bekend geraakt met deze risicowijziging. Op 11 oktober 2007 werd het pand dus al drie maanden niet meer gebruikt voor horeca en/of stond het pand al drie maanden leeg. Tussen 11 oktober 2007 en de melding van 20 december 2007 (r.o. 2.6.) zitten ruim twee maanden, zodat Woo Utrecht niet (tijdig) aan haar mededelingsplicht heeft voldaan.

Het schoonmaken en renoveren van het pand kan niet als gebruik (voor horeca) worden aangemerkt. Bovendien hebben de betreffende werkzaamheden eerst tussen 14 en 29 oktober 2007 plaatsgevonden, toen het pand al meer dan drie maanden buiten gebruik was en/of leeg stond. Daarbij komt dat met het schoonmaken en renoveren van het pand de bestemming daarvan (horeca) is gewijzigd.

Gelet op de moeite om nieuwe huurders voor het pand te vinden en de voorgenomen verbouwings- en exploitatieplannen had Woo Utrecht uiterlijk in september 2007 kunnen verwachten dat het pand langer dan drie maanden buiten gebruik zou zijn en/of leeg zou staan.

Het (vanaf 20 november 2007) huisvesten van anti-kraakwachten in het pand kan evenmin als gebruik (voor horeca) worden aangemerkt. Bovendien is het restaurantgedeelte van het pand tot de brand buiten gebruik gebleven en/of leeg blijven staan. Door van de anti-kraak bestemming van het pand eerst op 20 december 2007 mededeling te doen aan Centraal Beheer heeft Woo Utrecht niet aan haar polisverplichtingen voldaan.

Ingevolge artikel 6.2 BGE 05 moet ook van het geheel of gedeeltelijk gekraakt zijn (waaronder elke onbevoegde c.q. illegale bewoning valt) van het pand mededeling worden gedaan aan Centraal Beheer.

Hoewel vanaf 4 oktober 2007 herhaaldelijk melding is gemaakt van mensen die het pand zijn binnengedrongen en het pand of delen daarvan in gebruik hebben genomen als woning, heeft Woo Utrecht dit nimmer aan Centraal Beheer medegedeeld.

Van Woo Utrecht mocht, mede gelet op de eisen van de redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht dienen te nemen, worden verwacht dat zij bij haar mededeling van de risicowijziging tevens mededeling zou doen van de diverse inbraken, diefstallen en vernielingen.

Nu op 20 december 2007 slechts melding is gemaakt van leegstand, had Centraal Beheer geen reden om op een zo kort mogelijke termijn tot inspectie van het risico over te gaan. Indien Woo Utrecht naast leegstand tevens het buiten gebruik zijn van het pand, het gekraakt zijn van het pand en de diverse inbraken, diefstallen en vernielingen zou hebben gemeld, dan zou Centraal Beheer tot inspectie zijn overgegaan en de verzekering hebben beëindigd.

Woo Utrecht betwist dat sprake is van een wijziging van het risico, althans dat zij daarvan niet (tijdig) mededeling aan Centraal Beheer heeft gedaan. Zij voert daartoe – in essentie – het volgende aan.

Het pand is tot het einde van de huurovereenkomst (1 september 2007) in gebruik geweest als restaurant (onder verhuring van kamers door de uitbaters van het restaurant aan hun werknemers (verwezen wordt naar een uittreksel uit het handelsregister, een krantenartikel uit “De Gelderlander”, een uitnodiging voor de opening van het ‘nieuwe’ restaurant en diverse facturen en afleverbonnen).

Vanaf 1 september 2007 tot eind oktober 2007 heeft Woo Utrecht het pand zelf in gebruik gehad in verband met schoonmaak- en renovatiewerkzaamheden. Het begrip ‘gebruik’ in artikel 2.6 BGE 05 is niet beperkt tot de in de polis genoemde bestemming van het verzekerde.

Eerst indien zekerheid bestaat over de (verwachte) periode van leegstand ontstaat er ex artikel 6.2 BGE 05 een mededelingsplicht; van een verwachting van een leegstand die langer dan drie maanden zou duren was geen sprake.

Voor toepassing van artikel 6.2 BGE 05 moet sprake zijn van een ‘duurzame’ wijziging van de bestemming (verwezen wordt naar de jurisprudentie op het inmiddels vervallen artikel 293 K). Daarvan was met het laten bewonen van het pand door anti-kraakwachten geen sprake.

Onder de zinsnede “geheel of gedeeltelijk gekraakt zijn” valt niet een poging tot kraken en evenmin een reeds beëindigde kraak.

Gelet op de voor Woo Utrecht ernstige gevolgen van het bepaalde in artikel 6.2 BGE 05 (verval dekking / beëindiging verzekering) moet niet licht op grond van de redelijkheid en billijkheid een aanvullende mededelingsplicht worden aangenomen.

Artikel 6.2 BGE 05 betreft een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:233 sub a BW.

Artikel 6.2 BGE 05 heeft als algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 BW te gelden. Bij twijfel over de uitleg daarvan heeft als algemeen gezichtspunt te gelden dat die uitleg in het nadeel van de opsteller van het beding heeft plaats te vinden.

De uitzondering van artikel 10.3 BGE 05 is van toepassing. Centraal Beheer heeft de verzekering zonder enig voorbehoud per 26 april 2007 verlengd; de onderzoeksresultaten waren toen reeds bekend.

Partijen twisten feitelijk over de uitleg van artikel 6.2 BGE 05. De rechtbank stelt voorop dat bij de uitleg van een beding in een overeenkomst het aankomt op hetgeen partijen met dat beding hebben beoogd en, indien niet van een gemeenschappelijke bedoeling blijkt, wat een redelijke uitleg van het beding meebrengt. Daarbij moet worden gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de beantwoording van de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, is mede van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Ook de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin het beding is gesteld, in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben (in de context van [de opbouw van] dat geschrift als geheel en in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer), is bij de uitleg van dat beding van belang. Polisvoorwaarden moeten ten opzichte van een niet-professionele verzekerde steeds duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Bij twijfel over de betekenis van een polisvoorwaarde prevaleert de voor de niet-professionele verzekerde gunstigste uitleg. Uitgaande van deze maatstaf overweegt de rechtbank als volgt.

Artikel 6.2 BGE 05 luidt als volgt:

“Wijziging van het risico

Als de bestemming van de in het polisblad omschreven verzekerde zaken wijzigt, of deze langer dan 3 maanden buiten gebruik zijn of langer dan 3 maanden (zullen) leegstaan of geheel of gedeeltelijk gekraakt zijn, dient verzekerde daarvan zo spoeding [lees: spoedig; toev. rechtbank] als redelijkerwijs mogelijk is, nadat verzekerde van bedoelde wijziging op de hoogte is, mededeling te doen aan de maatschappij.

Gedurende twee maanden na ontvangst van deze mededeling is de maatschappij in de gelegenheid om:

Een bepaling als artikel 6.2 BGE 05 dient om te voorkomen dat de verzekeraar niet in staat is een juiste beoordeling van het risico te maken.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat uit artikel 6.2 BGE 05 – bezien in combinatie met artikel 10.3 BGE 05 – redelijkerwijs kan worden afgeleid dat einde van de dekking slechts aan de orde kan zijn indien de door Centraal Beheer gestelde door Woo Utrecht niet (tijdig) gedane mededeling(en) van belang is/zijn voor het beoordelen van het risico.

De verzekerde bestemming van het pand betreft ‘horeca’. Dit betekent dat de verzekering slechts dekking biedt voor horecarisico. Van Dale Nederlands geeft als betekenis van ‘horeca’: bedrijfstak van hotels, restaurants, cafés, pensions e.d. Het (gedurende twee weken) verrichten van schoonmaak- en renovatiewerkzaamheden kunnen wat daarvan overigens ook zij – naar het oordeel van de rechtbank niet als zodanig worden aangemerkt.

Vast staat dat het pand tot 1 september 2007 is verhuurd aan de exploitanten van restaurant “Fong Shou” en dat daarin nadien geen horecabedrijf meer is uitgeoefend. Mitsdien staat eveneens vast dat het pand vanaf 1 september 2007 niet meer is gebruikt voor datgene waarvoor het bestemd was. De rechtbank constateert dat het in artikel 6.2 BGE 05 gehanteerde begrip ‘gebruik’ niet nader wordt gedefinieerd in de polis of de verzekeringsvoorwaarden, en dat ook de context waarin dit begrip in de verzekeringsvoorwaarden wordt gebruik geen nadere aanwijzing voor de betekenis daarvan geeft. Voor de uitleg daarvan moet daarom met name worden aangesloten bij de betekenis die het woord ‘gebruik’ in het gewone spraakgebruik heeft.

In ‘gebruik’, dat volgens Van Dale Nederlands taalkundig wordt omschreven als: “het zich bedienen van iets”, ligt besloten dat sprake is van een bepaald doel, in dit geval van Woo Utrecht met het pand. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van het in artikel 6.2 BGE 05 gehanteerde begrip ‘gebruik’ meebrengt dat het daarbij gaat om feitelijk, daadwerkelijk gebruik van het pand, in dit geval voor horecadoeleinden, in het bijzonder een restaurant, zijnde een publieke gelegenheid waar men maaltijden en/of dranken kan gebruiken en waar personeel (aan tafel) bedient. Woo Utrecht heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven tot een andere uitleg.

Op basis van het voorgaande neemt de rechtbank als vaststaand aan dat zich op 1 september 2007 een meldingsplichtige wijziging in de zin van artikel 6.2 BGE 05 heeft voorgedaan. Gesteld noch gebleken is dat Woo Utrecht niet wist dat het pand vanaf 1 september 2007 niet meer is gebruikt voor datgene waarvoor het bestemd was. Hiervan uitgaande was het pand op 1 december 2007 drie maanden buiten gebruik. Vanuit dit vertrekpunt moet worden bezien of Woo Utrecht met de telefonische mededeling d.d. 20 december 2007 van Severiens (r.o. 2.6) Centraal Beheer “zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk” op de hoogte heeft gesteld van het buiten gebruik zijn van het pand. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval. Gesteld noch gebleken is dat Woo Utrecht Centraal Beheer daarvan niet al veel eerder op de hoogte had kunnen stellen. Evenmin zijn feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat het in dit geval voor Woo Utrecht gerechtvaardigd was om eerst tot 20 december 2007 te wachten met het doen van mededeling. Sterker nog, hetgeen vanaf 4 oktober 2007 in het pand is voorgevallen, had Woo Utrecht juist moeten aansporen mededeling aan Centraal Beheer te doen. Waar voorts aannemelijk is dat een dergelijke wijziging van belang is voor het beoordelen van het risico – feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten nopen, zijn gesteld noch gebleken – moet worden geoordeeld dat Woo Utrecht in strijd heeft gehandeld met artikel 6.2 BGE 05.

Nu de rechtbank haar oordeel baseert op het buiten gebruik zijn van het pand, doet de vraag of (tevens) sprake is van een wijziging van de bestemming van het pand dan wel het (zullen) leegstaan van het pand dan wel het geheel of gedeeltelijk gekraakt zijn van het pand niet meer ter zake. De stellingen die partijen dienaangaande over en weer hebben ingenomen, kunnen mitsdien onbesproken blijken.

Waar Woo Utrecht een beroep doet op de vernietigbaarheid van artikel 6.2 BGE 05 ex artikel 6:233 sub a BW miskent Woo Utrecht dat artikel 6.2 BGE 05 een kernbeding is, zodat de wettelijke regeling inzake algemene voorwaarden in afdeling 3 van boek 6 BW, waaronder de contra preferentem-regel van artikel 6:238 lid 2 BW, niet van toepassing is. Bij de betreffende verzekeringsvoorwaarde gaat het immers om een beding dat wezenlijk is voor de afbakening van het verzekerde risico en dat rechtstreeks van invloed is op de (omvang van de) dekking.

Vervolgens dient te worden beoordeeld het beroep van Woo Utrecht op de uitzondering van artikel 10.3 BGE 05. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Centraal Beheer is het aan Woo Utrecht, nu zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, om bewijs te leveren van haar stelling dat de verzekering ook na de mededeling zou zijn verlengd. Dat Centraal Beheer de verzekering (automatisch) heeft geprolongeerd is op zichzelf niet voldoende. Niet gesteld of gebleken is dat Centraal Beheer bij die prolongatie met de wijziging van het risico rekening heeft gehouden. Woo Utrecht zou daartoe getuigen kunnen horen dan wel – hetgeen naar het oordeel van de rechtbank het meest in de rede ligt – een deskundigenonderzoek doen plaatsvinden. De zaak zal naar de rol worden verwezen, zodat Woo Utrecht zich bij akte kan uitlaten over de wijze waarop zij voormeld bewijs wenst te leveren, waarna Centraal Beheer daarop bij antwoordakte zal kunnen reageren.

Indien Woo Utrecht het bewijs (al dan niet deels) wil leveren door middel van een deskundigenonderzoek zal zij tevens dienen aan te geven – bij voorkeur na overleg en eenparig – het aantal en de naam/namen van de te benoemen deskundige(n) en de voor te leggen vragen. In dat geval dient ingevolge artikel 195 Rv Woo Utrecht het te bepalen voorschot op de kosten en het honorarium van de deskundige(n) te voldoen.

Indien Woo Utrecht niet slaagt in het bewijs, ligt de vordering voor afwijzing gereed. Immers, alsdan is de uitzondering van artikel 10.3 BGE 05 niet van toepassing en is de dekking 2 maanden na de datum van wijziging (1 november 2007) – mitsdien ver voor de schadeveroorzakende gebeurtenis – geëindigd.

In afwachting van de bewijsvoering houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen,

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 16 juni 2010 voor het nemen van een akte door Woo Utrecht als bedoeld onder 4.14.;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2010.?