HR, 08-06-2012, nr. 11/01993

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

[Eiseres] is een onderneming die zich onder meer toelegt op industriële dienstverlening, waaronder overslag en handling van bulkgoederen.

[Verweerder 1] is advocaat. Hij was in de voor deze procedure relevante periode werkzaam bij verweerster in cassatie sub 2. Verweersters in cassatie sub 3 tot en met 11 waren in die periode de vennoten van verweerster in cassatie sub 2.

Essent Energie Productie B.V. (hierna: Essent) heeft als opdrachtgever een opdracht onder de naam 'Aanneming Handling Brand-Hulp en Reststoffen' aanbesteed. Deze opdracht is op 19 februari 2007 aangekondigd en het betreffende bestek is op de markt gebracht.

[Eiseres] heeft op 18 juni 2007 ingeschreven op de aanbesteding. Essent heeft [eiseres] bij brief van 6 september 2007 laten weten dat de opdracht niet aan haar zal worden gegund.

[Eiseres] heeft zich daarop gewend tot [verweerder 1] voor juridisch advies. [Verweerder 1] heeft namens [eiseres] bij brieven van 11 september 2007 en 17 september 2007 aan Essent uitleg gevraagd, bezwaar gemaakt en herbeoordeling verzocht. In oktober 2007 heeft [verweerder 1] bij de rechtbank Arnhem een verzoekschrift strekkende tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht ingediend. Dit verzoek is niet ingewilligd.

Essent heeft zich bij brief van 9 november 2007, onder verwijzing naar een bespreking met [eiseres] op 1 november 2007, op het standpunt gesteld dat de aanbieding van [eiseres] ongeldig is.

[Eiseres] heeft verweerders in cassatie (hierna ook: [verweerder] c.s) gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en, kort weergegeven, een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder 1] en de maatschap jegens [eiseres] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen en dat verweerders in cassatie jegens [eiseres] aansprakelijk zijn2. voor de door haar ten gevolge daarvan geleden en te lijden schade. Voorts heeft [eiseres] gevorderd dat verweerders in cassatie worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, met rente, op te maken bij staat, en dat zij worden veroordeeld in de kosten van het geding. [Eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] een beroepsfout heeft gemaakt, omdat hij heeft nagelaten binnen de zogenoemde Alcateltermijn van vijftien dagen na de brief van Essent van 6 september 2007 aan Essent mede te delen dat een rechtsmiddel tegen de bij de brief kenbaar gemaakte beslissing zal worden aangewend en voorts heeft nagelaten [eiseres] te wijzen op de gevolgen van het ongebruikt laten verstrijken van die termijn.

[Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij vonnis van 11 februari 2009 heeft de rechtbank [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen voor zover ze gericht zijn tegen [verweerder 1]3. en heeft de rechtbank de overige vorderingen afgewezen. De rechtbank overwoog voor zover in cassatie van belang:

[Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 21 december 2010 [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen [verweerder 1]6. en het vonnis van de rechtbank van 11 februari 2009 bekrachtigd.

[Eiseres] heeft tijdig7. beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 21 december 2010. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en [verweerder] c.s. hebben van dupliek gediend.

De cassatiedagvaarding bestaat uit de middelen I-IV. Middel IV is onderverdeeld in de onderdelen I-III. Het cassatieberoep is gericht tegen de volgende overwegingen:

Het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar beroep tegen [verweerder 1]. Tegen dit oordeel is geen klacht aangevoerd. Dit betekent dat [eiseres] ook in cassatie niet kan worden ontvangen in haar beroep tegen [verweerder 1].

[Eiseres] heeft gesteld dat [verweerder 1] een beroepsfout heeft gemaakt door (i) niet tijdig een rechtsmiddel in te stellen tegen de beslissing van Essent van 6 september 2007 en (ii) na te laten erop te wijzen wat de gevolgen zijn van het ongebruikt laten verstrijken van de termijn van vijftien dagen daarna. [Eiseres] gaat in deze procedure kennelijk uit van de gedachte dat het laten verstrijken van de termijn al een beroepsfout is, en dat vervolgens alleen nog beoordeeld behoeft te worden of zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Dit lijkt mij een onjuiste benadering. In dit geval gaat het niet alleen om het ongebruikt laten verstrijken van een termijn of het verzuim om een rechtsmiddel in te stellen. De te beantwoorden vraag is of [verweerder 1] aan [eiseres] het advies had moeten geven van dit rechtsmiddel gebruik te maken. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord als het gebruik van dit rechtsmiddel niet tot enig resultaat had kunnen leiden. De rechtbank heeft nog geoordeeld dat hoogstwaarschijnlijk is dat de inschrijving van [eiseres] door de voorzieningenrechter als ongeldig zou zijn beschouwd. Het hof heeft op dit punt een stellig oordeel gegeven in rov. 3.16. Als dit oordeel stand houdt, kan [eiseres] geen schade hebben geleden. De klachten van middel IV missen dan belang.

Het oordeel van het hof dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig was, berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van het bestek en van de aanbieding van [eiseres]. Het hof achtte de desbetreffende bepalingen niet voor een andere uitleg vatbaar dan dat het lossen van de kolen moest worden uitgevoerd door het inzetten van twee bij Essent aanwezige loskranen. Volgens het hof was de aanbieding van [eiseres] gebaseerd op het gebruik van een eigen kraan en voldeed zij daarom niet aan het bestek8.. Het hof was klaarblijkelijk van oordeel dat de tekst van de voorwaarden in onderling verband en samenhang gezien op dit punt volstrekt duidelijk was en dat ook de aanbieding van [eiseres] slechts inhield dat het werk met haar (eigen) kraan zou worden uitgevoerd. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting9. en is niet onbegrijpelijk. Aan de beantwoording van de vraag of [eiseres] haar aanbieding mocht verduidelijken, kon het hof alleen toekomen als de aanbieding geldig was. Het hof is aan de hand van een juiste uitlegmaatstaf tot het oordeel gekomen dat de aanbieding niet geldig was. Reeds daarop stuiten de middelen I en II af.

In het oordeel van het hof ligt besloten dat Essent niet behoefde in te gaan op de mondelinge toelichting die [eiseres] op haar inschrijving heeft gegeven en op de schriftelijke toelichting in haar brief van 4 maart 200810.. Het hof achtte de voorwaarden duidelijk en transparant. Ook de inschrijving van [eiseres] was slechts voor één uitleg vatbaar. Zij mocht haar inschrijving niet door een latere verduidelijking wijzigen.11. In de bodemprocedure van [eiseres] tegen Essent is ook aldus beslist door de rechtbank en het hof.12. Ook op deze grond kunnen de middelen I en II niet tot cassatie leiden.

Het hof oordeelde (aan het slot van zijn rov. 3.15) dat de stelling van [eiseres] dat het om een "innovatief bestek" gaat, haar niet kan baten omdat zij deze stelling onvoldoende concreet heeft toegelicht. Het oordeel dat deze stelling onvoldoende concreet is toegelicht berust op een uitleg van de gedingstukken, die in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk gelet op de zeer summiere omschrijving in de memorie van grieven onder 7.2 e.v., waarnaar [eiseres] verwijst: "Een innovatief bestek laat zich omschrijven als een bestek waarbij wordt gewerkt met een adequate omschrijving van functionele voorschriften en specificaties en de exacte technische invulling daarvan wordt overgelaten aan de inschrijvende marktpartijen (..)". Met het oordeel dat de stelling [eiseres] niet kan baten heeft het hof m.i. tot uitdrukking gebracht dat de desbetreffende stelling van [eiseres] niet voor juist kan worden gehouden. De klacht aan het slot van middel III onder 7 mist dus feitelijke grondslag.

Bij deze stand van zaken heeft - als gezegd - middel IV geen belang. Ik meen dat deze klachten ook moeten falen, omdat het hof de stelling van [eiseres] dat zij een juiste inschrijving heeft gedaan heeft verworpen en daarmee de mogelijkheid van schade niet aannemelijk heeft geacht. Uit het voorgaande volgt ook al dat het hof geen essentiële stellingen van [eiseres] onbehandeld heeft gelaten. Het hof was van oordeel dat in de aanbieding van [eiseres] niet kon worden gelezen dat zij gebruik zou maken van de kranen van Essent.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar beroep jegens [verweerder 1] en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige. Ik geef Uw Raad in overweging gebruik te maken van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Wnd. A-G