Hof Arnhem, 14-09-2010, nr. 200.041.798

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 juni 2009 dat de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Essent) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

[appellante] heeft bij exploot van 31 augustus 2009 Essent aangezegd van voornoemd vonnis van 10 juni 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Essent voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft [appellante] tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Bij memorie van antwoord, tevens overlegging van producties heeft Essent verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof — uitvoerbaar bij voorraad — [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren in al haar vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen en de door [appellante] geformuleerde grieven zal verwerpen en — zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden — het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.

Daarna heeft [appellante] een akte uitlaten producties tevens houdende akte overleggen producties 5 tot en met 7 genomen, waarna Essent een antwoordakte in het geding heeft gebracht.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat uit van de in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.23 opgenomen feiten.

Essent heeft een opdracht voor de ‘Handling Bedrijfs-, Hulp- en Reststoffen ten behoeve van de Amercentrale te Geertruidenberg’ aanbesteed. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. Op de aanbestedingsprocedure zijn de regels van de Richtlijn 2004/17/EG, houdende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (hierna: de Richtlijn nutssectoren) en die van het Besluit Aanbestedingen Speciale Sectoren (hierna: het BASS) van toepassing. Voorts valt de door Essent uitgeschreven opdracht onder categorie 27, te weten de ‘overige diensten’ van Bijlage XVII B van de Richtlijn nutssectoren, waardoor genoemde richtlijn alsmede het BASS zeer beperkt van toepassing zijn. Dit houdt in dat aan Essent een ruime mate van beoordelingsvrijheid toekomt, onder meer ten aanzien van het beoordelen van de ingediende offertes. Dit laat echter onverlet dat ook binnen dit ‘verlichte’ regime de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht onverkort gelden.

Kern van het geschil tussen partijen in hoger beroep betreft de vraag of [appellante] een besteksconforme aanbieding heeft gedaan. Volgens [appellante] is dit het geval. Daartoe voert zij, in de kern genomen onder meer in grief II, het volgende aan. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, bestond er in het bestek geen verplichting het werk uit te voeren met twee door Essent ter beschikking gestelde en aanwezige loskranen. Mede gelet op het innovatieve karakter van het bestek heeft [appellante] een aanbieding gedaan de opdracht uit te voeren met een eigen loskraan, de zogenaamde E-crane. Daarnaast berustte haar aanbieding echter ook op gebruikmaking van de twee aanwezige loskranen van Essent. Nu zij een besteksconforme, inschrijving heeft gedaan, kan haar inschrijving niet als ongeldig worden gekwalificeerd.

Essent stelt zich daarentegen op het standpunt dat er geen sprake is van een besteksconforme aanbieding nu op grond van het bestek de opdracht — meer specifiek het lossen van kolen — moet worden uitgevoerd met twee bij haar aanwezige loskranen en niet, zoals [appellante] had geoffreerd, met behulp van een aan [appellante] toebehorende E-crane.

In artikel 6.1 van het bestek (productie 10 inleidende dagvaarding) is ten aanzien van de werkzaamheden ten behoeve van het lossen van kolen onder meer het volgende vermeld:

De vraag rijst op welke wijze deze in het bestek opgenomen eis moet worden uitgelegd. Het hof stelt daarbij voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C118 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.

Daarnaast dient eveneens acht te worden geslagen op de bewoordingen van artikel 6.1 van het bestek, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken, zoals de aankondiging van de opdracht (productie 1 inleidende dagvaarding), het Request for Information Handling Bedrijfs-, Hulp- en Reststoffen (hierna: RFI BHR) (productie 4 inleidende dagvaarding), het bestek, de offerteaanvraag (productie 11 inleidende dagvaarding) en de daarbij behorende bijlagen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.

In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat de eis zoals opgenomen in artikel 6.1 van het bestek aldus moet worden uitgelegd dat het lossen van kolen moet worden uitgevoerd met de twee bij Essent aanwezige loskranen en dus niet met de E-crane van [appellante]. Het hof neemt daarbij het volgende tot uitgangspunt. Kern van de te verrichten activiteiten in het kader van de door Essent uitgeschreven opdracht behelst, zoals onder meer blijkt uit artikel II.1.5 van de aankondiging van de opdracht, het ‘bedienen van assets voor los, op en overslag activiteiten’ (cursivering hof). [appellante] had hieruit redelijkerwijs moeten begrijpen dat het enerzijds enkel om het bedienen van loskranen ging en anderzijds dat het dit diende te gebeuren met materieel (‘assets’) van Essent. Volgens artikel II.1.9 van de aankondiging van opdracht was immers een variant — zoals in dit geval het gebruik maken van een eigen kraan — niet toegestaan. Verder blijkt uit sub a van punt 8 van het RFI dat de opdracht het bedienen van grondmateriaal ten behoeve van over- en opslaan van kolen met ‘Grijperlosbruggen’ (cursivering hof) behelsde, hetgeen correspondeert met artikel 6.1 van het bestek, waarin het gaat om het bedienen van meerdere loskranen. Dat [appellante] zich ervan bewust was dat het enkel om het bedienen van kranen ging blijkt ook uit haar brief van 4 juli 2007 (productie 8 conclusie van antwoord) welke brief een reactie vormt op de vraag van Essent naar aanleiding van de door [appellante] geoffreerde prijs per ton geloste kolen en waarin [appellante] schrijft:

Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de eis zoals opgenomen in artikel 6.1 van het bestek op een zodanige duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in het bestek is geformuleerd dat [appellante] als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver — zijnde een professionele partij terzake van industriële dienstverlening — de juiste draagwijdte ervan heeft kunnen en moeten begrijpen. Voornoemde eis is op verschillende plaatsen in de aanbestedingsdocumenten voldoende duidelijk uiteengezet en — gelet ook op de context: de aanbesteding van diensten, te verrichten met de assets van Essent — niet voor meerdere uitleg vatbaar. Indien Essent ten aanzien van het lossen van kolen verschillende mogelijkheden had willen openlaten, dan had zij deze eis op een andere wijze in het bestek geformuleerd. Zij heeft dit ten aanzien van andere eisen — bijvoorbeeld artikel 10.3.1 van het bestek — immers wel gedaan. Grief II faalt derhalve.

[appellante] heeft in het kader van grief III en IV naar voren gebracht dat zij óók heeft ingeschreven met gebruikmaking van de kranen van Essent. Daarbij heeft zij verwezen naar bijlage C2 van haar inschrijving (productie 13 inleidende dagvaarding) en de brief aan Essent van 4 juli 2007 waarin zij volgens haar heeft bevestigd dat indien de investering en het onderhoud van de E-crane buiten beschouwing blijft, de loonkosten slechts bestaan uit de loonkosten voor de machinisten, zijnde het in bijlage B van haar aanbieding aangegeven bedrag van € 28,- per manuur.

Het hof verwerpt dit betoog. Uit bijlage E van de offerte van [appellante] (productie 13 inleidende dagvaarding) blijkt duidelijk onder het kopje ‘Commerciële, contractuele en/of technische afwijkingen’ dat de aanbieding van [appellante] is gebaseerd op het gebruik van een nieuwe overslagkraan. Bijlage C2 bevat enkel een verbetervoorstel. Hieruit kan niet worden afgeleid dat [appellante] ook met de twee kranen van Essent heeft willen inschrijven. Ook uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen blijkt dat [appellante] niet op basis van de kranen van Essent heeft ingeschreven. [appellante] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat zij met haar eigen E-crane en niet met de twee aanwezige kranen van Essent wil gaan werken. Zo stelt zij:

Voorts blijkt dit evenmin uit voornoemde brief van 4 juli 2007. In deze brief wordt namelijk in enkelvoud gesproken over ‘de loonkosten van een machinist voor de kraan ’en juist niet over machinisten (cursivering hof) zoals [appellante] doet voorkomen. Ten slotte heeft [appellante] zelf ook eerder erkend dat zij niet besteksconform de prijzen van het bedienen van de kranen heeft geoffreerd, maar dat zij heeft geoffreerd op basis van haar eigen innovatieve plan waarin zij op haar kosten een nieuwe kraan zou inzetten. Dit betekent dat ook de grieven III en IV niet slagen.

Grief V heeft betrekking op het subgunnigscriterium ‘Optionele Diensten en Verbetervoorstellen’. Volgens [appellante] had haar voorstel om met haar E-crane de opdracht uit te voeren niet alleen aan voornoemd subgunningscriterium getoetst moeten worden, maar had dit verbetervoorstel ook in alle andere subgunningscriteria (zoals veiligheid van de uitvoering van de werkzaamheden, prijs dienstverlening en de contractsvoorwaarden) meegenomen moeten worden, nu een dergelijk voorstel ook op deze criteria van invloed kan zijn.

Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog. Uit het bestek kan niet worden afgeleid dat een verbetervoorstel — in dit geval het gebruik maken door [appellante] van haar eigen E-crane — moet worden meegenomen bij alle door Essent gehanteerde subgunningscriteria. Een behoorlijk geïnformeerd en zorgvuldig handelend inschrijver zoals [appellante] had redelijkerwijs dienen te begrijpen dat een door haar ingediend verbetervoorstel uitsluitend als voorstel in het kader van het subgunningscriterium ‘Optionele Diensten en Verbetervoorstellen’ zou worden gewaardeerd, hetgeen Essent bij haar beoordeling van de offerte van [appellante] ook heeft gedaan. Dit betekent dat ook deze grief tevergeefs is voorgesteld.

Met grief VII betoogt [appellante] dat Essent zich in een te laat stadium op de ongeldigheid van haar inschrijving heeft beroepen. Essent heeft dit immers pas gedaan nadat zij eerst de aanbieding van [appellante] aan de hand van de subgunningscriteria had gewaardeerd en de waardering van het subgunningscriterium ‘prijs dienstverlening’ na correspondentie en een gesprek met [appellante] had aangepast, waarbij met geen enkel woord over de (eventuele) ongeldigheid van haar aanbieding was gerept.

Deze grief faalt. De algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en transparantie, brengen mee dat de gestelde criteria en regelgeving in beginsel strikt dienen te worden gehanteerd. Als uitgangspunt geldt dan ook dat een ongeldige inschrijving tot terzijdelegging van de aanbieding zal moeten leiden, ook indien dit pas in een later stadium wordt geconstateerd of als zodanig wordt aangevoerd.

In dit verband merkt het hof nog op dat [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat Essent door niet onmiddellijk melding te maken van de ongeldigheid van de inschrijving, bij [appellante] het vertrouwen heeft gewekt dat aan haar de opdracht zou worden gegund.

Met grief VIII voert [appellante] aan dat Essent door het niet ‘neutraliseren’ van de kennisvoorsprong van de zittende leverancier [A.] en [B.] en door het achterhouden van essentiële informatie waarmee deze leverancier wel bekend was, het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, hetgeen een onrechtmatige daad jegens haar oplevert.

Vooropstaat dat niet is gebleken dat het voordeel dat [A.] en [B.] zou genieten zou voortvloeien uit enige gedraging van Essent. Tenzij een zittende leverancier van elke nieuwe aanbesteding zou kunnen worden uitgesloten en zelfs het verbod zou kunnen worden opgelegd om hem als subleverancier een gedeelte van de opdracht te laten uitvoeren, valt niet te vermijden dat een zittende leverancier of de inschrijver waarmee deze een onderaannemingsovereenkomst heeft gesloten, een voordeel geniet, aangezien bedoeld voordeel inherent is aan iedere situatie waarin een aanbestedende dienst besluit om een aanbestedingsprocedure te beginnen voor de gunning van een opdracht die tot dusver door een enkele contractant werd uitgevoerd. Deze omstandigheid vormt in zekere zin een ‘inherent de facto voordeel’.

Vaststaat dat [appellante] diverse keren de locatie van de Amercentrale heeft bezocht. Tevens staat vast dat zij Essent vragen heeft gesteld (productie 26 inleidende dagvaarding). Gesteld noch anderszins is gebleken dat [appellante] zich destijds bij Essent heeft beklaagd over onvolledige informatie waardoor zij geen passende aanbieding kon doen of over een kennisvoorsprong van [A.] en [B.]. Een dergelijke stellingname had wel op haar weg gelegen, temeer daar deze aspecten voor haar blijkbaar van belang waren. Grief VIII faalt derhalve.

Met grief VI komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij bij twijfel of onduidelijkheid over de uitleg van artikel 6.1 van het bestek, alvorens met de inzet van een eigen kraan te offreren, hierover een vraag bij Essent had behoren te stellen. Volgens [appellante] was het bestek echter duidelijk, reden waarom zij geen vraag hierover aan Essent heeft gesteld. De bezwaren die zij heeft geuit zien volgens haar dan ook op de gunningsbeslissing en niet op de uitleg van het bestek.

Het hof passeert deze stelling, die uitgaat van de onjuiste opvatting dat [appellante] het bestek op de juiste wijze heeft geïnterpreteerd en dat de opdracht ook met de E-crane van [appellante] kon worden uitgevoerd. Zoals hiervoor reeds uiteengezet dient artikel 6.1 van het bestek aldus uitgelegd te worden dat de opdracht alleen met de twee aanwezige loskranen van Essent uitgevoerd kon worden. Hierover had voor een normaal oplettende inschrijver als [appellante] in redelijkheid geen onduidelijkheid hoeven te bestaan. Nu de uitleg van artikel 6.1 van het bestek een andere is dan die [appellante] voorstond, dient dit, mede gelet op het feit dat zij daarover ten tijde van haar inschrijving geen vragen heeft gesteld, voor haar rekening en risico te blijven.

Nu [appellante] een ongeldige aanbieding heeft gedaan, heeft dit tot gevolg dat zij wordt geacht niet te hebben ingeschreven op de aanbesteding. Zij kan daarom in rechte geen aanspraak maken op de opdracht, of, bij gebreke aan belang, op een (nadere) motivering van de gunningbeslissing. Hiermee strandt ook hetgeen [appellante] in grief IX naar voren heeft gebracht.

Het voorgaande laat overigens onverlet de verplichting van Essent om de terzijdestelling van de aanbieding van [appellante] wegens ongeldigheid te motiveren. Het hof stelt vast dat [appellante] aan deze verplichting heeft voldaan en wel bij de bespreking op 1 november 2007 en de brief daarover van 7 november 2007 (productie 20 inleidende dagvaarding).

Bij behandeling van grief I, waarin [appellante] opkomt tegen de verwerping van zijn betoog dat rekening moet worden gehouden met de innovatieve intenties van het bestek, omdat er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een innovatief bestek, heeft [appellante] geen belang. Nog daargelaten de juistheid van haar in deze grief betrokken stelling, geldt dat ook in geval van een innovatief bestek besteksconform moet worden ingeschreven, hetgeen [appellante] nu juist heeft nagelaten te doen.

Gelet op het voorgaande faalt ook grief X.

Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellante] omdat zij geen feiten of omstandigheden heeft gesteld, die, indien bewezen, tot een andere beslissing dan de hiervoor vermelde zouden kunnen leiden.

De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 10 juni 2009;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Essent begroot op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313,- voor griffierecht;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, A.A. van Rossum en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 september 2010.