II.7.4 Contingent perfection: uitgestelde overdracht

125. Contingent perfection structure. Het is mogelijk dat de in de securitisation betrokken activa niet al bij het sluiten van de transactie worden afgezonderd van het vermogen van de originator, maar pas op het moment dat zich bepaalde van tevoren geformuleerde, toekomstige onzekere gebeurtenissen (‘trigger events’) voordoen, die hoofdzakelijk betrekking hebben op een verslechtering van de financiële gesteldheid van de seller/originator. Men spreekt van een contingent perfection structure.1 Kort en goed komt de transactiestructuur erop neer dat de (voltooiing van de) overdracht van de vorderingen wordt uitgesteld totdat de insolventie van de originator dreigt. Over het algemeen worden een verlaging van de corporate rating van de originator beneden een bepaald niveau of een verslechtering van financiële ratio’s (solvabiliteit e.d.) als indicatoren gebruikt.2

De keuze voor een uitgestelde overdracht wordt veelal ingegeven door bezwaren die de originator heeft tegen een overdracht. Afhankelijk van het toepasselijke recht is het bijvoorbeeld mogelijk dat voor een geldige overdracht van vorderingen – of de daaraan verbonden zekerheidsrechten – een (geformaliseerde) mededeling aan de schuldenaar of een registratie van de overdracht in een register vereist is. Zoals hiervoor al vermeld, kan dit bij de originator op commerciële, logistieke en financiële bezwaren stuiten. Over het algemeen zal de originator naar haar klanten toe zo min mogelijk ruchtbaarheid willen geven aan de transactie en de transactie zonder al te grote administratieve rompslomp willen uitvoeren. De originator zal er de voorkeur aan geven de overdracht uit te stellen tot het moment waarop zijn insolventie dreigt en een verder uitstel van de overdracht gelet op de belangen van de investeerders in de ABS niet langer verantwoord is. De originator zal daarbij uiteraard de hoop koesteren dat het nooit zover komt.

126. Gezichtspunt van de rating agencies. Rating agencies staan in beginsel zeer kritisch tegenover een structuur met een uitgestelde overdracht.3 Het risico bestaat immers dat de overdracht van de vorderingen niet voor het faillissement van de originator wordt voltooid.4 In dat geval is het SPV slechts een ongesecureerde (concurrente) schuldeiser, met als gevolg dat de investeerders in de ABS hoogstwaarschijnlijk verliezen zullen lijden. En ook als de overdracht wel op tijd wordt voltooid, bestaat, afhankelijk van het toepasselijke recht, mogelijk het risico dat de overdracht door de faillissementscurator kan worden aangetast op de grond dat de overdracht moet worden aangemerkt als een frauduleuze handeling die in een verdachte periode voor het faillissement is verricht.5 In beginsel zal de rating die de rating agencies bereid zijn aan de ABS toe te kennen, dan ook niet (veel) hoger zijn dan de corporate rating van de seller/originator. De kredietwaardigheid van het SPV is immers grotendeels afhankelijk van die van de originator.

Onder omstandigheden zijn de rating agencies niettemin bereid om aan een ‘contingent perfection’ structuur hogere ratings toe te kennen (mogelijk zelfs tot AAA), mits de tijdige en volledige betaling van hoofdsom en rente onder de ABS voldoende is zekergesteld.6 Daarvoor is vereist dat de in de securitisation betrokken vorderingenportefeuille in voldoende mate wordt afgeschermd van het faillissementsrisico van de originator. Afhankelijk van het toepasselijke recht kan dit worden bereikt door een zorgvuldige formulering van de ‘trigger events’, een adequaat toezicht op de eventuele schending daarvan, alsmede door zekerheidstellingen en door de verstrekking van volmachten aan het SPV en de security trustee om de overdracht te voltooien.