Hof Arnhem-Leeuwarden, 26-08-2014, nr. 200.108.319

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 4 januari 2012 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, locatie Utrecht) tussen Allianz c.s. als eiseressen in conventie, tevens verweerders in voorwaardelijke reconventie, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] Bouw B.V. (hierna: [A]) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie, heeft gewezen.

Allianz c.s. heeft bij exploot van 2 april 2012 aan [A] aangezegd van het vonnis van 4 januari 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [A] om te verschijnen voor dit hof ter terechtzitting van 19 juni 2012.

Op 2 juli 2012 heeft Allianz c.s. een exploot doen betekenen aan [geïntimeerde], waarbij zij het exploot van 2 april 2012 in die zin heeft hersteld dat voor [A] dient te worden gelezen [geïntimeerde], de verkrijgende rechtspersoon na de fusie, per 31 januari 2012, tussen [A] en Aanneming Maatschappij [geïntimeerde] B.V. Tevens is bij dat exploot het exploot van 2 april 2012 hersteld in die zin dat de roldatum 17 juli 2012 is aangezegd.

Bij exploot van 9 juli 2012 heeft Allianz c.s. het exploot van 2 juli 2012 hersteld in die zin dat voor de datum 17 juli 2012 dient te worden gelezen 31 juli 2012.

Op 11 september 2012 heeft [geïntimeerde] het verstek gezuiverd.

Bij memorie van grieven heeft Allianz c.s. vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en twee nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof in conventie het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, haar vorderingen alsnog zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. In voorwaardelijke reconventie heeft zij gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, met wettelijke rente daarover.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het aangevallen vonnis zal bekrachtigen, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van de gronden waarop het berust, met veroordeling van Allianz c.s. in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.

Ter zitting van 4 april 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Allianz c.s. door mr. H.M. Kruitwagen, advocaat te Arnhem en [geïntimeerde] door mr. P. Oskam, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1. tot en met 1.4. en 1.6. tot en met 1.10 van het vonnis van 4 januari 2012. Daarnaast staat nog het volgende vast.

Bij brief van 19 september 2003 heeft Allianz de aansprakelijkheid van haar verzekerde Ridder jegens [B] erkend.

[A] heeft per 1 februari 2012 opgehouden te bestaan als gevolg van een fusie met Aanneming Maatschappij [geïntimeerde] B.V. [geïntimeerde] is de verkrijgende rechtspersoon.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Allianz c.s. niet ontvankelijk is in haar hoger beroep, aangezien [A] op het moment van het uitbrengen van de appeldagvaarding (2 april 2012) en de eerstdienende dag (19 juni 2012) niet meer bestond daar zij door de fusie per 1 februari 2012 had opgehouden te bestaan. Volgens [geïntimeerde] was het niet mogelijk het verzuim om de juiste rechtspersoon te dagvaarden te herstellen bij het herstelexploot van 2 juli 2012.

Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde] daaraan aanvankelijk toegevoegd dat Allianz c.s. de zaak op 19 juni 2012 niet had aangebracht. Die stelling heeft zij echter laten varen, nadat haar door het hof was voorgehouden dat uit de rolkaart blijkt dat de zaak op 19 juni 2012 is geïntroduceerd en dat mr. Knüppe zich op 15 juni 2012 voor Allianz c.s. heeft gesteld. Het staat dus vast dat Allianz c.s. de zaak op 19 juni 2012 heeft aangebracht.

Hier doet zich de situatie voor dat één van de procespartijen tijdens de appeltermijn door fusie heeft opgehouden te bestaan, terwijl door een vergissing ten onrechte de ‘oude’ partij in hoger beroep is gedagvaard. Het hof vat het herstelexploot van 2 juli 2012 op als een verzoek tot wijziging van de aanduiding van geïntimeerde op de grond dat een partijwisseling heeft plaatsgevonden. Dit verzoek is toewijsbaar nu [geïntimeerde] niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat zij daardoor onredelijk in haar belangen is geschaad (zie HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, RvdW 2014/34, rechtsoverweging 5.4.). Allianz c.s. is dan ook ontvankelijk in haar hoger beroep.

Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende. Op 11 februari 2003 is [B] (hierna: [B]), die als uitzendkracht werkzaam was voor Ridder, bij zijn werkzaamheden van een hoogte van ongeveer zeven meter op een betonnen vloer ten val gekomen. De werkzaamheden vonden plaats in het kader van een onderaannemingsovereenkomst tussen [A] als hoofdaannemer en Ridder als onderaannemer. [B] moest een piramidevormige dakkoepel, waarin een uitsparing zat voor een (driehoekig) raam, om het raamkozijn heen met koper bekleden. Het raam was afgedekt met ondoorzichtig niet-waterdoorlatend folie. [B] stond bij zijn werkzaamheden op een constructie van één of twee pallet(s) met een plank daarover. Ofwel doordat de pallets weggleden ofwel doordat [B] zijn evenwicht verloor, is [B] door het folie en het kozijn naar beneden gevallen op de betonnen vloer. Hij heeft als gevolg van zijn val ernstig letsel opgelopen. [B] heeft Ridder aansprakelijk gesteld. Allianz is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Ridder. Allianz c.s. heeft aansprakelijkheid van Ridder erkend en zich bereid verklaard de schade aan [B] te vergoeden tegen cessie van diens vordering op [A]. Allianz c.s. hebben in deze procedure op basis van die cessie de vordering van [B] jegens [A] ingesteld, die neerkomt op een verklaring voor recht dat [A] aansprakelijk is voor de schade van [B] als gevolg van het ongeval, vergoeding van het door Allianz c.s. reeds uitgekeerde bedrag van in totaal € 350.000,00 en voor het overige verwijzing naar de schadestaatprocedure, dit alles met nevenvorderingen.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het vonnis komt er zeer kort samengevat op neer dat Ridder verantwoordelijk was voor de veiligheid van haar werknemers op het moment dat zij de werkzaamheden uitvoerden, dat van een situatie als bedoeld in art. 7:658 lid 4 geen sprake was en dat [A] of haar ondergeschikten ook niet onrechtmatig jegens [B] hebben gehandeld.

De grieven 1 tot en met 3 van Allianz c.s. zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is nu Ridder op het moment van het ongeval de verantwoordelijkheid had voor het treffen van veiligheidsmaatregelen en de ingevolge artikel 7:658 lid 4 BW vereiste zeggenschap van [A] ontbrak, tegen een aantal feitelijke vaststellingen en tegen de overwegingen van de kantonrechter over de contractuele verhouding tussen Ridder en [A]. Met deze grieven wordt het geschil in volle omvang ontsloten. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof stelt onder verwijzing naar HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, (Davelaar/Allspan) het volgende voorop. Met art. 7:658 lid 4 BW is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien hij, die in de uitoefening van zijn bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Naar de bedoeling van de wetgever strekt de bepaling ertoe bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever (hier: [A]) in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's.

Voor toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

Aan de orde is de vraag of een hoofdaannemer jegens een medewerker (dat hier sprake is van een uitzendkracht doet niet ter zake) van een onderaannemer op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk kan zijn. Dat is mogelijk indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW, te weten dat de medewerker voor de zorg voor zijn veiligheid mede afhankelijk is van de hoofdaannemer en dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het bedrijf van de hoofdaannemer.

Allianz c.s. stelt dat aan beide criteria is voldaan. [geïntimeerde] betoogt dat de werkzaamheden van [B] niet tot de feitelijke bedrijfsuitoefening van [A] behoorden en dat [A] geen invloed had op de werkomstandigheden van [B].

Het hof is van oordeel dat de werkzaamheden die [B] moest verrichten hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het bedrijf van [A]. [A] was (en [geïntimeerde] is) een landelijk opererend bouwbedrijf dat, naar zij stelt, bij grotere bouwprojecten optreedt als hoofdaannemer/uitvoerder. In het handelsregister zijn haar activiteiten onder meer omschreven als: “… het aannemen en (doen) uitvoeren van bouw-, wegenbouwkundige werken, staalconstructiewerken en grondwerken, (…)”. Het hoofdkantoor van vakbond De Unie te Utrecht was een dergelijk project. [A] koos er voor, zo heeft [geïntimeerde] gesteld, om de werkzaamheden grotendeels in onderaanneming aan diverse onderaannemers uit te besteden. Op het desbetreffende project waren ongeveer 40 onderaannemers werkzaam. Hieruit volgt dat het inschakelen van onderaannemers juist deel uitmaakte van de bedrijfsvoering van [A]. Daarnaast heeft zij zelf ongeveer 100 mensen kantoorpersoneel en 80 timmerlieden in dienst. In de periode dat Ridder haar werkzaamheden verrichtte waren er naast de werknemers van onderaannemers per week gemiddeld acht eigen timmerlieden op het project aanwezig, zo heeft [geïntimeerde] gesteld. Uit het feit dat [A] ongeveer 80 timmerlieden in dienst heeft en dat zij op dit project in de eindfase toch nog zo’n acht timmerlieden aanwezig had, moet worden afgeleid dat ook het bouwen zelf onderdeel was van de bedrijfsvoering van [A], naast het feit dat haar bedrijf bestaat uit het aannemen van bouwwerken en het, in dat kader, optreden als uitvoerder. Uit de omschrijving in het handelsregister kan ook niet worden afgeleid dat [A] in beginsel niet zelf bouwt, maar vooral doet bouwen en optreedt als uitvoerder. De werkzaamheden die [B] verrichtte betroffen werkzaamheden aan het door [A] als bouwproject aangenomen hoofdkantoor van De Unie, te weten het bekleden van de dakpiramides met koper. Het zijn werkzaamheden aan het te bouwen gebouw, die dus niet perifeer aan de ‘core-business’ van [A] zijn. Het zijn daarmee werkzaamheden die [A] als bouwbedrijf ook zelf zou kunnen verrichten. [A] heeft nog gesteld dat het bekleden van een dakkoepel specialistisch werk is, waarvoor zij Ridder als gespecialiseerd dakdekkersbedrijf in de arm heeft genomen. Ook deze omstandigheid kan, indien zij al juist zou zijn, niet meebrengen dat deze dakdekkerswerkzaamheden niet meer behoren tot het bedrijf van [A], te weten het bouwbedrijf. De conclusie is dan ook dat is voldaan aan het criterium dat [A] in de uitoefening van haar bedrijf arbeid liet verrichten door [B].

De volgende vraag is of [B] voor zijn veiligheid mede afhankelijk was van [A]. Ook dat is naar het oordeel van het hof het geval. Als vaststaand kan worden aangenomen dat er op het moment dat [B] zijn werkzaamheden verrichtte, geen doorvalbeveiliging was aangebracht achter het kozijn, terwijl het zicht was belemmerd door ondoorzichtig folie. Een dergelijke situatie, waarin in het dak, op een hoogte van ongeveer zeven meter boven een betonnen vloer, koepels zijn aangebracht met open kozijnen die zijn afgedekt met ondoorzichtig folie, maar zonder doorvalbeveiliging, is gevaarlijk. Het is [A], niet Ridder, die de piramides op het dak heeft aangebracht en die het ondoorzichtige folie heeft aangebracht. Het was dan ook [A] die jegens degenen die het dak zouden betreden, onder wie haar eigen werknemers, werknemers van onderaannemers en derden, ervoor had te zorgen dat sprake was van een doorvalbeveiliging. De ‘uitgangssituatie’ mag niet gevaarlijk zijn. In zoverre was [B] voor zijn veiligheid mede afhankelijk van [A]. Over die ‘uitgangssituatie’ had [A] ook zeggenschap. Een en ander wordt bevestigd door Heijmerinks stelling dat zij de kozijnen in de dakpiramides wél had beveiligd met een plaat. Daarmee is dus tevens voldaan aan het tweede criterium voor toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW.

[A] heeft gesteld dat zij de kozijnen heeft beveiligd met op die kozijnen aangebrachte rechthoekige platen met een afmeting van 2,40 bij 1,25 meter. Volgens [A] heeft Ridder de plaat van de betreffende piramide verwijderd, wat voor haar werkzaamheden (het bekleden van de piramide met koper) ook nodig was. De daardoor ontstane gevaarlijke situatie is dan ook te wijten aan Ridder, niet aan haar, zo stelt [A].

Nu hiervoor reeds is geoordeeld dat artikel 7:658 lid 4 BW wél van toepassing is, is [A] op grond van artikel 7:658 lid 1 en 2 BW jegens [B] aansprakelijk, tenzij zij aantoont dat zij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen.

Veronderstellenderwijs aangenomen dat de plaat een voldoende veiligheidsmaatregel was, is door het verwijderen daarvan een gevaarlijke situatie ontstaan. Die gevaarlijke situatie is niet afdoende onderkend. [A] heeft gesteld dat het (mensen van) Ridder zelf waren die de plaat hebben verwijderd als onderdeel van hun werkzaamheden en dat zij, [A], met het aanbrengen van die plaat haar zorgplicht is nagekomen, zodat zij niet jegens [B] aansprakelijk is. Gezien artikel 7:658 lid 2 BW zal [A] hebben te bewijzen dat er nog plaatmateriaal aanwezig was toen Ridder met haar werkzaamheden begon en dat Ridder de plaat heeft verwijderd.

Er zijn bij het voorlopige getuigenverhoor vijf getuigen gehoord, te weten [C] (uitvoerder bij [A]), [D] (directeur van Ridder), [F] (uitvoerder bij Ridder), [G] (projectleider bij [A]) en [H] (uitvoerder bij [A]). Verder heeft de Arbeidsinspectie direct na het ongeval een onderzoek uitgevoerd, in welk kader [B], zijn collega [E] en [F] voornoemd zijn gehoord.

[C] heeft, voorzover van belang, verklaard:

“5. (…) Op de dag voorafgaand aan het ongeval heb ik gezien dat deze waren afgeschermd met hout. Er stonden afzettingen voor. (…) Het zijn die openingen waar glas moest komen die waren afgeschermd met hout. Ik kan mij niet meer precies herinneren hoe dat er uit zag. Volgens mij waren de afzettingen van hout gemaakt. (…)

7. De werknemers van Ridder Metalen moesten de bescherming weghalen om hun werk te kunnen doen. De bescherming zat namelijk op de plek waar het zink moest komen. Ik weet niet meer of ik heb gezien dat ze de beveiliging weghaalden.”

[D] heeft verklaard dat hij pas een paar dagen na het ongeval voor het eerst op het werk is geweest. Hij heeft niets verklaard over de vraag of de kozijnen voor het ongeval afgezet waren met houten platen en zo ja, wie de plaat van de desbetreffende piramide heeft verwijderd.

[F] heeft verklaard dat er geen beveiliging aanwezig was bij de piramides en dat hij in de veronderstelling verkeerde, bij aanvang van de werkzaamheden, dat onder de piramides een doorvalbeveiliging was aangebracht door [A]. Verder heeft hij verklaard:

“Wij hebben geen beveiliging verwijderd voordat wij ons werk aanvingen. Dat was ook niet nodig. Er zat niks in de weg.”

[G] heeft verklaard:

“Toen ik die ochtend op het dak kwam, waren de mensen van Ridder Metalen met één piramide bezig. Ik heb gezien dat bij de overige 4 piramides beveiliging aanwezig was. Dit was een beveiliging door middel van plaatmateriaal dat mechanisch (met schroeven of met spijkers) aan de constructie van de piramides was bevestigd. De vijfde piramide, waar de werknemers van Ridder Metalen hun werkzaamheden aan uitvoerden, had ook een dergelijke beveiliging gehad. Het is mij niet bekend of die beveiliging aanwezig was toen de mensen van Ridder Metalen hun werk aanvingen. (…)”

[H] heeft verklaard dat hij ten tijde van het ongeval niet aanwezig was. Verder heeft hij verklaard dat zes à acht weken voor het ongeval houten platen zijn aangebracht aan de kozijnen in de piramides. Voorts heeft hij verklaard:

“Ik weet heel zeker dat er plaatmateriaal was aangebracht, omdat ik voor het ongeval aanwezig was toen glas werd ingemeten in de prisma’s. Het plaatmateriaal moest worden verwijderd, voor de meetwerkzaamheden konden plaatsvinden. Verder weet ik zeker dat de plaatmateriaal aan de prisma’s was bevestigd, omdat ik elke dag op het dak kwam. (…)”

Uit deze verklaringen blijkt weliswaar dat er op enig moment plaatmateriaal op de piramides is aangebracht, maar daaruit komt niet met voldoende mate van zekerheid vast te staan op welk moment en door wie de plaat van de onderhavige piramide is verwijderd. [C] heeft weliswaar verklaard dat hij op de dag voor het ongeval heeft gezien dat het plaatmateriaal aanwezig was, maar hij heeft niet gezien dat de mensen van Ridder de bescherming weghaalden. [G] heeft op de ochtend van het ongeval gezien dat bij de overige piramides beveiliging aanwezig was, maar hem is niet bekend of die beveiliging aanwezig was (op de piramide) toen de mensen van Ridder Metalen hun werk aanvingen. Daartegenover heeft [F], de uitvoerder van Ridder, verklaard dat hij of zijn mensen geen plaatmateriaal hebben verwijderd en dat hij ervan uitging dat er een beveiliging onder het kozijn aanwezig was. Gezien de toedracht van het ongeluk kan worden aangenomen dat [F], [B] en Ball ervan uitgingen dat er beveiliging onder het kozijn aanwezig was. Dat ondersteunt de verklaring van [F] dat Ridder geen plaatmateriaal heeft verwijderd. De conclusie luidt dan ook dat niet is bewezen dat (mensen van) Ridder de plaat hebben verwijderd en dat er nog plaatmateriaal aanwezig was toen Ridder met haar werkzaamheden begon.

[geïntimeerde] is dus niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de piramides waren beveiligd met plaatmateriaal en dat het mensen van Ridder Metalen zijn geweest die dit plaatmateriaal bij aanvang van hun werk hebben verwijderd. [geïntimeerde] heeft niet gespecificeerd aangeboden nog meer getuigen over dit thema te doen horen.

De conclusie van het voorgaande is dat [A] jegens [B] aansprakelijk is. De grieven 1 en 2 slagen dan ook.

Het is niet in geschil dat (ook) Ridder jegens [B] aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 BW. Allianz heeft bij brief van 19 september 2003 de aansprakelijkheid van Ridder jegens [B] immers erkend. Ridder en [geïntimeerde] zijn dus hoofdelijk jegens [B] aansprakelijk. Dat betekent dat thans in beginsel de regresverhouding tussen Ridder en [geïntimeerde] aan de orde dient te komen.

Ingevolge de devolutieve werking van het appel dient te worden beslist op de verweren van [geïntimeerde] waar de rechtbank niet op heeft beslist alsmede op de verweren die in eerste aanleg zijn verworpen. Dat betreft allereerst het verweer dat de cessie-constructie geen gevolg heeft. Daarover wordt als volgt overwogen. Het staat in beginsel een slachtoffer vrij om zijn vorderingen op derden aan (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) zijn (aansprakelijke) werkgever te cederen. Er is in beginsel geen grond om bij de beoordeling van de door de aansprakelijkheidsverzekeraar als cessionaris ingestelde vordering vervolgens die cessie buiten beschouwing te laten. Het moge zo zijn dat met een dergelijke cessie wordt beoogd de positie van de aansprakelijkheidsverzekeraar te versterken ten opzichte van zijn positie zonder die cessie, maar een dergelijk oogmerk is niet in strijd met (de strekking van) de wet, doch een geoorloofd effect van de cessie. Aan de aansprakelijk gestelde derde staan in dit geval voldoende middelen ter beschikking om zijn verweren uit hoofde van de regresrelatie te verwezenlijken, zoals overigens uit de door [geïntimeerde] ingestelde voorwaardelijke reconventie blijkt, waarover hierna meer. In het arrest HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1506, waarop [geïntimeerde] zich beroept, is, anders dan [geïntimeerde] betoogt, niet beslist dat een dergelijke cessie zonder effect dient te blijven. In dat arrest is beslist dat de in die zaak aan de orde zijnde exoneratieclausule niet onbegrijpelijk zó door het hof is uitgelegd dat zij ook ziet op de door Skipool als cessionaris ingestelde vordering, althans dat de aansprakelijk gestelde partij zich op verrekening met een tegenvordering op de cessionaris kan beroepen. Ten slotte beroept [geïntimeerde] zich ter onderbouwing van haar betoog dat de cessie buiten beschouwing moet worden gelaten nog op artikel 6:197 lid 3 BW. Dat artikel bepaalt dat degene wiens verhaal of subrogatie door de vorige leden van dat artikel wordt uitgesloten, die rechten evenmin krachtens overeenkomst kan verkrijgen. Die situatie doet zich echter niet voor. Niet alleen behoren de rechten op grond van artikel 7:658 BW niet tot de in artikel 6:197 lid 2 BW genoemde rechten, bovendien bepaalt lid 2 dat de daarin wel genoemde rechten niet vatbaar zijn voor subrogatie behoudens voorzover de uitkering door de verzekeraar de aansprakelijkheid van de verzekerde betreft en een ander krachtens deze artikelen mede aansprakelijk was. Met andere woorden: op grond van de tijdelijke regeling verhaalsrechten (artikel 6:197 BW) zijn sommige rechten niet vatbaar voor verhaal op grond van subrogatie en dan ingevolge lid 3 ook niet op grond van cessie, maar dat geldt niet voor de subrogatie van de aansprakelijkheidsverzekeraar. Artikel 6:197 lid 3 BW staat dan ook niet in de weg aan een cessie aan de aansprakelijkheidsverzekeraar. Het hof ziet ook niet waarom het beroep op de cessie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De daartoe aangevoerde gronden zijn onvoldoende. Het verweer dat de cessie-constructie niet is geoorloofd faalt dan ook.

[geïntimeerde] heeft zich voorts erop beroepen dat in de onderlinge regresrelatie tussen Ridder en haar de bijdrageplicht zo niet geheel dan toch grotendeels op Ridder behoort te liggen. Zij heeft zich vervolgens jegens Ridder beroepen op verrekening met de aan haar jegens Ridder toekomende vordering wegens regres uit hoofdelijkheid. Verder heeft zij een vordering in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat [A] aansprakelijk is voor de schade van [B] en dat Allianz op grond van de cessie meer rechten jegens [A] heeft dan zij zonder deze overeenkomst zou hebben. Die voorwaarde is vervuld. Hiervoor is immers geoordeeld dat [A] jegens [B] aansprakelijk is, terwijl Allianz c.s. op grond van de cessie in beginsel de volledige vordering van [B] op [A] kan instellen terwijl zij op grond van subrogatie dan wel regres uit hoofdelijkheid slechts de vordering zou kunnen instellen voorzover die [A] in de onderlinge verhouding tussen Ridder en [A] aangaat.

Allianz c.s. heeft met een beroep op artikel 136 Rv nog betoogd dat [A] niet bevoegd is een eis in reconventie in te stellen, aangezien Ridder in conventie is opgetreden in hoedanigheid, te weten als cessionaris, terwijl de vordering in reconventie haar persoonlijk betreft. Dat verweer gaat niet op. Het moge zo zijn dat Ridder nakoming vordert van de aan haar gecedeerde vordering van [B] op [geïntimeerde], dat neemt niet weg dat zij deze vordering persoonlijk instelt. Er is geen sprake van een andere hoedanigheid, omdat zij bij het instellen van de vordering niet een ander vertegenwoordigt.

Dan komt het hof thans toe aan de onderlinge verhouding tussen Ridder en [A]. Op Ridder en [A] rust de verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, namelijk de schade van [B]. Zij zijn dus hoofdelijk verbonden. Voor de bepaling van hetgeen zij krachtens artikel 6:10 BW in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, wordt de schade over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW, zo bepaalt artikel 6:102 BW. Het hof is van oordeel dat de schade grotendeels aan Ridder is toe te rekenen. Daarbij zal het hof abstraheren van het feit dat [B] als uitzendkracht werkzaam was (welk feit voor de veiligheidsverplichtingen van Ridder niet van belang is) en Ridder aanduiden als ‘werkgever’ en [B] als ‘werknemer’. Op Ridder als werkgever rustte primair de verantwoordelijkheid om voor de veiligheid van haar werknemers zorg te dragen. Die verantwoordelijkheid was bovendien in de verhouding met [A] vastgelegd in de door Ridder ondertekende overeenkomst, waarin is bepaald dat de opdracht inclusief veiligheid is, dat Ridder veiligheidsvoorzieningen dient te treffen, dat op het werk een verantwoordelijk voorman aanwezig dient te zijn en dat zij een V&G-plan dient op te stellen als daar door de hoofdaannemer of opdrachtgever om gevraagd wordt. Ridder heeft weliswaar aangevoerd dat zij bij haar offerte heeft opgenomen dat zij er bij de prijsbepaling van uit is gegaan dat de opdrachtgever jegens haar ervoor verantwoordelijk is dat bij aanvang van het werk alle noodzakelijke veiligheidsvoorzieningen getroffen zijn, maar die bepaling is in de door beide partijen getekende overeenkomst niet teruggekomen. Ridder heeft geen stellingen aangevoerd die, indien bewezen, zouden meebrengen dat [A] er ondanks de tekst van de overeenkomst van uit moest gaan dat Ridder vasthield aan de formulering van de offerte. Ridder is in de zorg voor de veiligheid van haar werknemers te kort geschoten. Zij heeft niet gecontroleerd of er sprake was van een doorvalbeveiliging in het kozijn. Zij stelt dat zij daarvan is uitgegaan en dat de werknemer bij een val naar haar inschatting hooguit één tot anderhalve meter zou zijn gevallen. Vervolgens heeft zij haar werknemer laten werken op een provisorische constructie van één of twee op hun zijkant gelegde pallets met een plank daarover, waarbij de werknemer in de buurt, zo niet boven, het met ondoorzichtig folie afgedekte kozijn van de dakkoepel werkzaam was, dit alles in de niet-gecontroleerde vooronderstelling dat het kozijn van onderaf was beveiligd.

Ook aan [A] kan de schade worden toegerekend. Op [A] rustte de verantwoordelijkheid dat in de ‘uitgangssituatie’ sprake was van ‘basisveiligheid’, hetgeen in een geval als dit meebrengt dat een dakkoepel wordt voorzien van doorvalbeveiliging. Jegens [B] heeft [A] niet bewezen dat deze veiligheidsvoorziening aanwezig was. Daardoor is sprake van een gevaarlijke situatie, die met eenvoudige middelen te voorkomen was, terwijl het gevaar dat een aanwezige op de bouw door het kozijn ten val zou komen niet denkbeeldig is en de voorzienbare gevolgen daarvan zeer ernstig zijn.

In het feit dat Ridder primair de zorg had voor de veiligheid van haar medewerkers, terwijl zij zich bij overeenkomst bovendien uitdrukkelijk jegens [A] tot het treffen van veiligheidsmaatregelen had verbonden en [A] er ook van uit mocht gaan dat Ridders zelf de situatie zou controleren alvorens aan het werk te gaan, ziet het hof grond te bepalen dat 80% van de schade door Ridder dient te worden gedragen en 20% door [A]. Er is geen reden voor het toepassen van een billijkheidscorrectie. De uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten noopt niet tot een andere verdeling, terwijl in wezen sprake is van een regres tussen verzekeraars, zodat de ernst van de gevolgen evenmin tot toepassing van een billijkheidscorrectie noopt.

De devolutieve werking van het hoger beroep brengt voorts mee dat dient te worden beslist op het beroep van [A] op de artikelen 2 lid 2 en 13 lid 2 van haar algemene voorwaarden. Allianz c.s. heeft betwist dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dat verweer kan echter gezien het navolgende in het midden blijven. Artikel 2 lid 3 bepaalt: “Voor alle schade en kosten en andere nadelige gevolgen, van welke aard dan ook, die mochten ontstaan doordat u verzuimt maatregelen ter naleving van wettelijke en andere voorschriften en verordeningen te nemen, of doordat u door ons of door de bouwdirectie verstrekte aanwijzingen niet opvolgt, zullen wij door u worden gevrijwaard zonder enig voorbehoud.” Artikel 13 lid 2 bepaalt: “Voorts bent u aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van fouten van uw werknemers of van andere personen van wie u gebruik maakt voor de uitvoering van onze opdracht. Voor alle vorderingen van derden die tegen ons mochten worden ingesteld, waaronder die van de opdrachtgever van het werk, zullen wij door u worden gevrijwaard.”. Deze bepalingen kan [geïntimeerde] niet aan [B], die immers geen partij is bij de overeenkomst, tegenwerpen, nog afgezien van het feit dat artikel 7:658 BW van dwingend recht is. Deze bepalingen staan dus niet in de weg aan toewijzing van de vordering van Allianz. Deze bepalingen zouden, indien deze algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, in beginsel wel kunnen worden tegengeworpen aan Ridder. Zij dienen naar het oordeel van het hof echter zo te worden uitgelegd, dat sprake is van een vrijwaringsverplichting voor dát deel van de schade van [B] dat aan Ridder kan worden toegerekend, maar niet voor dát deel dat aan [A] kan worden toegerekend. Ridder heeft uit deze bepalingen kunnen afleiden dat zij [A] dient te vrijwaren voor schade die voortvloeit uit fouten die zij (Ridder) maakt, maar daaruit heeft zij niet behoeven te begrijpen dat zij [A] ook zou moeten vrijwaren voor zover een schade (mede) is veroorzaakt door fouten van [A] zelf. Uit deze bepalingen kan dan niet een van artikel 6:102 BW afwijkende verdeling van de schadevergoedingsplicht worden afgeleid.

[geïntimeerde] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat de door Allianz c.s. betaalde bedragen door het letsel en de privé-situatie van [B] worden gerechtvaardigd en gesteld dat het gevorderde bedrag zonder een aanvullende onderbouwing niet kan worden toegewezen. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat van Allianz c.s. een toelichting op en onderbouwing van de door haar betaalde bedragen kan worden verlangd. Allianz c.s. heeft in eerste aanleg ook aangeboden (zie de conclusie van repliek onder 149 e.v.) om die onderbouwing en toelichting te verstrekken. Allianz c.s. zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld, waartoe de zaak naar de rol zal worden verwezen voor akte aan de zijde van Allianz c.s.. [geïntimeerde] zal op de door Allianz c.s. te nemen akte mogen reageren. Het hof geeft de partijen overigens in overweging te trachten dit aspect in onderling overleg tot een oplossing te brengen.

Verder zal iedere beslissing worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in conventie en voorwaardelijke reconventie

verwijst de zaak naar de roldatum 23 september 2014 voor akte aan de zijde van Allianz c.s. als bedoeld onder 4.33;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, A.E.B. ter Heide en D. Aarts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.