HR, 24-06-1994, nr. 15.414

Nr. 15 414

Zitting 24 juni 1994

(bij vervroeging)

Mr. Mok

Conclusie inzake

1. [eiser 1]

[eiseres 2], echtgenote van eiser sub 1

tegen

De Gemeente Nieuwveen

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten

1.1. De gemeente Zevenhoven is per 1 januari 1991 samengevoegd met de gemeente Nieuwveen; de door de fusie ontstane gemeente heeft de naam Nieuwveen. In navolging van het bestreden arrest duid ik hieronder verweerster in cassatie aan als “de gemeente”. Daarmee is, al naar gelang het tijdstip waarop de betrokken gebeurtenissen plaats vonden (voor of na 1 januari 1991), hetzij de gemeente Zevenhoven, hetzij de nieuwe gemeente Nieuwveen bedoeld.

1.2. Eisers van cassatie, hierna gezamenlijk aan te duiden als [eisers] of als eisers, hebben in mei 1986 een kavel grond in Zevenhoven gekocht. In juli 1986 hebben zij van de gemeente vergunning gekregen voor de bouw van een zomerhuis.

Volgens de voorschriften van het geldende bestemmingsplan ging het bij dit huis om “een gebouw bestemd om uitsluitend door een gezin of een daarmee gelijk te stellen groep van personen dat/die zijn hoofdverblijf elders heeft, gedurende een gedeelte van het jaar, overwegend het zomerseizoen, te worden bewoond.” Het zomerseizoen is de periode van 15 maart tot 15 oktober. Het betrokken bestemmingsplan is – met uitzondering van, voor zover in deze zaak van belang, de leden 6 en 7 van artikel 9 – bij besluit van 30 september 1981 door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland goedgekeurd.

1.3. Bij brief van 1 oktober 1986 heeft de gemeente de eigenaren en huurders van zomerhuizen ter plaatse medegedeeld dat tegen illegaal gebruik van zomerhuizen geen actie zou worden ondernomen in die gevallen waarin de zomerhuizen reeds kortere of langere tijd permanent werden bewoond.

1.4. Eind 1986 of begin 1987 hebben eisers zich in het bevolkingsregister van de gemeente doen inschrijven. Op 12 december 1986 hebben zij hun intrek in het zomerhuis genomen.

1.5. Bij brief van 10 maart 19871.heeft de gemeente [eisers] en een tiental andere bewoners aangeschreven de permanente bewoning van zomerhuizen te doen beëindigen op straffe van toepassing van bestuursdwang.Een aantal bewoners heeft aan het verzoek van de gemeente voldaan.

1.6. Tegen dit zojuist genoemde besluit van de gemeente heeft [eisers] een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 27 mei 1987 hebben b. & w. van de gemeente dit bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit laatste besluit heeft [eisers] beroep ingesteld bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State. Dit beroep heeft hij vervolgens ingetrokken2..

2. Verloop procedure

2.1. Bij dagvaarding van 30 december 1991 heeft de gemeente [eisers] in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Den Haag. Daarbij heeft de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom in hoofdzaak gevorderd dat de gedaagden het permanent gebruik van het zomerhuis zouden beëindigen. Volgens de gemeente heeft [eisers] onrechtmatig gehandeld door het zomerhuis permanent te bewonen, aangezien dit in strijd is met het bestemmingsplan.

[eisers] heeft daartegen aangevoerd dat overtreding van bepalingen van het bestemmingsplan geen belang is dat beschermd wordt door art. 6:162 BW. Hierbij teken ik aan dat m.i. het nieuwe recht hier niet van toepassing is, gezien art. 173 van de Overgangswet. Verschil maakt dit overigens niet: hetzelfde argument kan worden aangevoerd i.v.m. art. 1401 BW (oud) BW.

De gemeente had volgens [eisers] de publiekrechtelijke weg moeten volgen.

2.2. Bij vonnis van 15 januari 1992 heeft de president [eisers] bevolen het permanente gebruik van het zomerhuis te beëindigen op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Op of omstreeks 20 januari 1992 heeft [eisers] zich in het bevolkingsregister van de gemeente [plaats] laten inschrijven en zich laten uitschrijven uit het Bevolkingsregister van de gemeente Nieuwveen3..

2.3. [eiser 1] en [eiseres 2] zijn tegen het zojuist vermelde kort geding vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof in Den Haag. Het hof heeft bij arrest van 13 mei 1993 het vonnis van de president bekrachtigd met aanpassing van de gegeven voorziening en maximering van het totaal van de te verbeuren dwangsommen.

2.4. Tegen dit arrest heeft [eisers] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Daarbij zijn twee middelen van cassatie aangevoerd, elk bestaande uit onderdelen en soms subonderdelen. De gemeente heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Dit steunt op een middel van cassatie dat uit twee onderdelen bestaat.

3. Bespreking van de middelen in het principaal beroep

3.1. Middel I

3.1.1. Het middel keert zich tegen ro. 3 van ’s hofs arrest.

Het hof stelt daar voorop dat het algemeen belang dat voor elk overheidslichaam betrokken is bij de naleving van de door dat lichaam uitgevaardigde wettelijke voorschriften op zichzelf niet behoort tot de belangen die art. 6:162 BW [of art. 1401 (oud) BW – M.] beoogt te beschermen.

Volgens het hof heeft de gemeente daarnaast echter voldoende reële en concrete belangen aan haar vordering ten grondslag gelegd die een dergelijke vordering op grond van art. 6:162 BW rechtvaardigen. Het hof noemt:

a. het vervallen van de inkomsten van de woonforensenbelasting waartegen de extra inkomsten van de algemene uitkering uit het gemeentefonds niet opwegen;

b. de extra druk op de ambtelijke en bestuurlijke organisatie in voorkomend geval door aanvragen om bijstandsuitkeringen, extra bouwaanvragen alsmede de hiermee samenhangende bezwaarschriftenprocedures en controles door bouw- en woningtoezicht;

c. de extra verontreiniging van het oppervlaktewater;

d. het extra gebruik van de toevoerwegen;

e. een beroep op de plaatselijke, krappe, woningmarkt.

3.1.2.1. Onderdeel a van middel I bevat geen klacht.

3.1.2.2. Onderdeel b, aanhef, van middel I klaagt er over dat ’s hofs overweging rechtens onjuist is, omdat de door het hof genoemde belangen geen zelfstandige concrete belangen zijn, maar een nadere uitwerking van het algemene belang dat de gemeente heeft bij de handhaving van haar bestemmingsplan. Deze rechtsklacht wordt uitgewerkt in twee meer concrete subklachten (genummerd b1 en b2).

Volgens de eerste subklacht heeft het hof een verkeerde maatstaf aangelegd, door te onderzoeken of de door de gemeente gestelde belangen (voldoende) reëel en concreet zijn. Volgens het middel had het hof zich behoren af te vragen of de gestelde belangen naar hun aard behoren tot de belangen die art. 6:162 BW beoogt te beschermen.

De tweede subklacht houdt in dat, voor zover het hof het bovenstaande niet heeft miskend, het hof de eis van het 6:162-belang iedere praktische betekenis ontneemt door de algemene en publiekrechtelijke aard van de belangen van de gemeente te beschouwen als een voldoende belang in die zin.

3.1.2.3. Vooropgesteld moet worden dat de gemeente aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat [eisers] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Dat betekent dat het om een “schuldvordering” in de zin van art. 112 Gw. gaat. Daarmee is de bevoegdheid van de burgerlijke rechter gegeven4..

In het in noot 2 genoemde arrest heeft de Hoge Raad voorts geoordeeld dat noch voor de bevoegdheid van de burgerlijke rechter, noch voor de ontvankelijkheid van de op art. 6:162 BW gegronde vordering, strekkende tot het verkrijgen van een bevel, vereist is dat de overheid aan die vordering een “civielrechtelijk belang” ten grondslag legt5., Nodig is slechts dat voldaan is aan de eis van een voldoende belang in de zin van (thans) art. 3:303 BW. In dit licht is het hof in ro. 3 uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Middel I, onderdeel b, faalt daarom.

3.1.2.4. Onderdeel c valt de onderhavige rechtsoverweging aan met een tweetal motiveringsklachten.

In de eerste plaats zou onvoldoende duidelijk zijn hoe het hof heeft vastgesteld dat de door de gemeente genoemde belangen daadwerkelijk bestaan en dat die belangen als gevolg van permanente bewoning van de zomerwoning worden geschaad. De enkele in prod. 6 van de gemeente in eerste aanleg genoemde grond is daarvoor onvoldoende. De door de gemeente genoemde belangen zijn volgens het middel veeleer het gevolg van de – niet noodzakelijkerwijs in verband met de permanente bewoning staande – inschrijving in het bevolkingsregister.

In de tweede plaats zou het bestaan van de bedoelde belangen in strijd zijn met de feitelijke vaststelling door het hof dat [eisers] stond ingeschreven in [plaats]. In dit verband verwijst het middel naar ro. 8 in het bestreden arrest.

3.1.2.5. De door het hof genoemde belangen zijn ontleend aan het door de gemeente aangevoerde6.. [eisers] heeft niet bestreden dat de gemeente dergelijke belangen heeft7.. Hij vindt deze belangen onvoldoende reëel en concreet.

Naar ’s hofs voorlopige oordeel (in kort geding) zijn deze belangen wel voldoende reëel en concreet (ro. 3). In ro. 7 (slot) heeft het daar aan toegevoegd dat de gemeente vooralsnog aannemelijk heeft gemaakt dat uit een permanent gebruik van de zomerhuizen als hoofdverblijf voor haar een aanzienlijke belasting van het ambtelijk apparaat of schade kan voortvloeien. Dit oordeel is feitelijk en geeft, mede gezien het feit dat het hier een uitspraak in kort geding betreft geen blijk van een onvoldoende motivering. Dat vast staat dat eisers ten tijde van de behandeling in hoger beroep niet meer ingeschreven stonden in de gemeente (arrest hof, ro. 1, sub f) doet er niet aan af dat de gemeente belang blijft houden bij haar vordering om ook voor toekomstige permanente bewoning een rechterlijk verbod te verkrijgen. Dit geldt te sterker nu het hof er in ro. 8 (waar het middel naar verwijst) van is uitgegaan dat er in feite geen wijziging van de bewoning was ingetreden en dat de onrechtmatige toestand nog steeds voortduurde.

3.2. Middel II

3.2.1. Dit middel richt zich tegen ro. 4 in het bestreden arrest. In deze rechtsoverweging is het hof ingegaan op de vraag of de gemeente in dit geval, om het verlangde bevel tot beëindiging van de permanente bewoning te verkrijgen, de privaatrechtelijke weg kon volgen.

Het hof acht de door de president in ro. 3 van zijn vonnis aangelegde maatstaf juist. Aldaar heeft de president – voor zover hier van belang – overwogen dat een vordering op grond van een belang dat beschermd wordt door artikel 6:162 BW toelaatbaar is indien publiekrechtelijk niet een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt en bovendien de publiekrechtelijke regeling door de toewijzing van de vordering in kort geding niet op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist.Volgens het hof is de privaatrechtelijke weg minder ingrijpend dan de publiekrechtelijke weg. Toepassing van politiedwang brengt naar verwachting van het hof een verzegeling van de woning mee en zal al spoedig neerkomen op de onmogelijkheid om de woning te gebruiken ook op een wijze waarop de woning wel in overeenstemming met het bestemmingsplan moet worden geacht.

3.2.2.1. Onderdeel a van het middel klaagt er over dat het hof aldus een onjuist, althans een onvolledig, criterium heeft toegepast door niet te onderzoeken of de publiekrechtelijke weg door de gevolgde privaatrechtelijke procedure op onaanvaardbare wijze werd doorkruist. Het hof zou op andere factoren acht hebben moeten slaan dan alleen de ingrijpendheid en passendheid van de sancties van respectievelijke de publiekrechtelijke en de privaatrechtelijke weg. Het wijst op de inhoud en de strekking van de toepasselijke publiekrechtelijke regeling, waaronder de procedurele waarborgen voor de wederpartij en derden.

3.2.2.2. In het arrest-Windmill8.) heeft de Hoge Raad een algemene maatstaf gegeven (de zogenaamde “doorkruisingsformule”) voor de beantwoording van de vraag of de overheid, wanneer haar bij een publiekrechtelijke regeling bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden (zoals i.c. de bevoegdheid tot het instellen van een actie uit onrechtmatige daad om een rechterlijk bevel te verkrijgen).

De doorkruisingsformule houdt het volgende in9.:

1. allereerst moet worden bepaald of de wettelijke regeling in de beantwoording van de zojuist aangehaalde vraag voorziet. Zo ja, dan komt de rest van de formule niet meer aan de orde10.. Blijkens het in noot 8 genoemde arrest-Lelystad gaat het niet alleen om de uitdrukkelijke beantwoording van die vraag in de wet. De afgrenzing met de hieronder sub 2.a geformuleerde vervolgvraag is daarom niet bijzonder scherp. Daarop is in de literatuur kritiek geuit11..

2. wanneer de publiekrechtelijke regeling het gebruik van het privaatrecht niet verbiedt, moet bekeken worden “of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist”. Bij de invulling daarvan komt het volgens de Hoge Raad aan op:

a. de inhoud en de strekking van de publiekrechtelijke regeling (welke laatste met name kan blijken uit de parlementaire geschiedenis van die regeling)12.;

b. de wijze waarop en de mate waarin de belangen van de burgers door de publiekrechtelijke regeling zijn beschermd (m.n. rechtsbescherming13.), een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht (i.h.b. de algemene beginselen van behoorlijk bestuur14..

c. de beantwoording van de vraag of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een (grotendeels) vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid. Als dit het geval is levert gebruik van de privaatrechtelijke weg in beginsel een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling op15..

In eerdere arresten was slechts sprake van een belangrijke aanwijzing dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg (Windmill en De Pina). Of er sprake is van een gelijkwaardig resultaat moet in het bijzonder worden beoordeeld aan de hand van de tijd en inspanning die nodig is, alsmede het daaraan verbonden kostenrisico (arrest-Magnus).

Bij de beoordeling van de geoorloofdheid van het volgen van de privaatrechtelijke weg moet worden uitgegaan van de stand van (publiekrechtelijke) wetgeving ten tijde van het gebruik maken van de privaatrechtelijke bevoegdheden (arrest-Magnus).

3.2.2.3. Onderdeel a van middel II berust, waar het betoogt dat het hof de doorkruisingsformule niet heeft gehanteerd, op verkeerde lezing van het bestreden arrest.

Voor zover het middel betoogt dat het hof uitdrukkelijk alle, althans een aantal, in het kader van de doorkruisingsformule gehanteerde gezichtspunten (deelvragen) in zijn vonnis dient na te lopen, stelt het te zware eisen.Wat de rechter in dit opzicht moet onderzoeken hangt af van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld. In de onderhavige procedure hebben partijen in het kader van de vraag of de gemeente de gevolgde privaatrechtelijke weg mocht begaan, alleen gedebatteerd over de vergelijkbaarheid van het resultaat van beide wegen16.Op de strekking van de toepasselijke publiekrechtelijke regeling en de eventuele procedurele waarborgen voor de wederpartij en derden hoefde het hof daarom niet in te gaan. Daar komt bij dat in kort geding geen plaats is voor uitvoerige beschouwingen daarover; er behoeft slechts een voorlopig rechtsoordeel gegeven te worden.

3.2.2.4. Onderdeel b bevat twee klachten. In de eerste plaats zou het hof een onjuist rechtsoordeel hebben gegeven door te oordelen dat het privaatrechtelijk bevel versterkt met een dwangsom een minder ingrijpend en passender instrument is dan bestuursdwang.

In de tweede plaats zou het hof onvoldoende zijn ingegaan op stellingen van [eisers] van die strekking17..

3.2.2.5. De eerste klacht van onderdeel b voert aan dat het hof een onjuist rechtsoordeel heeft gegeven door te oordelen dat het privaatrechtelijk bevel, versterkt met een dwangsom, een minder ingrijpend en passender instrument is dan bestuursdwang.

In het in noot 6 genoemde arrest-Magnus) is de verhouding tussen een rechterlijk bevel in kort geding versterkt met een dwangsom en bestuursdwang of administratiefrechtelijke dwangsom aan de orde gekomen. In ro. 3.3 daarvan is te lezen:

“De bevoegdheid om in het kader van bestuursdwang een zodanige dwangsom op te leggen, zal meebrengen dat de overheid over een instrument voor het bereiken van het beoogde resultaat beschikt, dat in de regel gelijkwaardig is met name wat betreft de daarmee gemoeide tijd en inspanning, alsmede het daaraan verbonden kostenrisico aan een in kort geding verkregen bevel, versterkt met een privaatrechtelijke dwangsom. Dan zal behoudens de mogelijkheid van uitzonderingen, die hier in het midden kan blijven, het volgen van het privaatrechtelijk kort geding in beginsel een onaanvaardbare doorkruising van de dan voor gevallen als de onderhavig geldende publiekrechtelijke regeling [de Wet chemische afvalstoffen] opleveren.”

Bij de behandeling van de zaak die aan dit arrest ten grondslag lag, was de bestuursrechtelijke Dwangsomwet18.nog niet in werking getreden, zodat het geoorloofd was dat de Staat de privaatrechtelijke weg van het bevel in kort geding versterkt met een dwangsom volgde. Deze Dwangsomwet is inmiddels opgegaan in de Wet milieubeheer (artt. 18.8 e.v.).

Sinds 1 januari 1994, de datum van inwerkingtreding van de nieuwe Gemeentewet (Stb. 1992, 96), is een nieuwe regeling van bestuursrechtelijke dwangsom van toepassing (voor zover hier van belang: artt. 137-139 Gemeentewet). Aangenomen wordt dat gezien de gelijkenis van de bestuursrechtelijke dwangsom met de dwangsom in het bestuursrecht, de privaatrechtelijke weg in beginsel niet gevolgd kan worden zodra op basis van publiekrechtelijke wetgeving (o.m. de nieuwe Gemeentewet) een bestuursrechtelijke dwangsom opgelegd kan worden19..

In de onderhavige zaak had de gemeente nog niet de beschikking over het instrument van de bestuursrechtelijke dwangsom. Het in kort geding vorderen van een privaatrechtelijk bevel, versterkt met een dwangsom, levert daarom – vooral gezien de onvergelijkbaarheid van het resultaat – geen doorkruising van de publiekrechtelijke weg op.

De eerste klacht van onderdeel b van middel II faalt op deze grond.

3.2.2.6. Het hof heeft de in de tweede klacht van onderdeel b bedoelde stellingen van [eisers] niet over het hoofd gezien, maar verworpen. Het heeft de stellingen van de gemeente kennelijk overtuigender geacht. Dit is een feitelijk oordeel, dat bovendien – mede gezien het feit dat het hier een uitspraak in kort geding betreft – geen blijk geeft van een onvoldoende motivering.

Daarop stuit deze klacht af.

3.3. Uit het bovenstaande vloeit voort dat geen van beide principaal voorgestelde middelen doeltreffend is.

4. Bespreking van het middel in het incidenteel beroep

4.1. De president van de rechtbank had [eisers] gelast de permanente bewoning met ingang van 1 april 1992 te staken. Dit vonnis was bij voorraad uitvoerbaar.

Het hof heeft (r.o. 11) de ingangsdatum “in verband met de inmiddels verlopen tijd” te wijzigen in 15 oktober 1993.

4.2.1. Onderdeel 1 van het middel klaagt er – kort samengevat – over dat het hof, aldus beslissend, buiten de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. Een klacht van deze strekking – m.n. van belang voor het verbeuren van dwangsommen – was in de grieven niet te lezen.

4.2.2. In ro. 2 heeft het hof overwogen dat [eisers] het geschil in volle omvang aan het hof had voorgelegd. Die overweging steunt op ’s hofs (feitelijke en in cassatie niet op juistheid toetsbare) lezing van de grieven en de daarop bij pleidooi, met toestemming van de gemeente, gegeven aanvulling. Daaruit volgt dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. Ten overvloede merk ik op dat de gemeente had gevorderd [eisers] te bevelen het permanente gebruik van de woning (kennelijk: met onmiddellijke ingang) te staken, terwijl [eisers] zich had verweerd met de conclusie dat de gemeente die eis zou moeten worden ontzegd. Door het gevorderde toe te wijzen, maar met een latere ingangsdatum, is het hof ook niet buiten de oorspronkelijke rechtstrijd getreden20..

4.3.1. Het tweede onderdeel wijst er op dat door de verschuiving van het moment van ingang van de voorziening de gemeente de mogelijkheid werd ontnomen dwangsommen te eisen in de periode vóór die datum. In verband daarmee zou de bestreden beslissing onvoldoende zijn gemotiveerd.

4.3.2. Klaarblijkelijk heeft de gemeente er, hangende het hoger beroep, van afgezien het vonnis van de president bij voorraad ten uitvoer te leggen. Daarbij teken ik aan dat niet helemaal vaststaat dat [eisers] zich niet aan het bevel van de president gehouden heeft (zie enerzijds ro. 1, sub f, anderzijds ro. 8 in het bestreden arrest).

Het arrest van het hof is gewezen op 13 mei 1993. Uit de keus van de ingangsdatum 15 oktober 1993 kan worden afgeleid dat het hof van oordeel was dat het verbod tot permanente bewoning geen betrekking had op de, toen al begonnen, zomerperiode die eindigde op 15 oktober.

In die veronderstelling was het enige gevolg van de verschuiving van de ingangsdatum dat de gemeente over de achterliggende periode geen dwangsommen, voor zover daar aanleiding toe had bestaan en voor zover niet verjaard op grond van art. 611g Rv., zou kunnen innen.

4.3.3. In dit licht is de door het hof gegeven motivering de hiervóór, in § 4.1., geciteerde verwijzing naar het tijdsverloop, zelfs in kort geding wat aan de gecomprimeerde kant.

De gedachtengang die aan de verwijzing naar het tijdsverloop ten grondslag heeft gelegen laat zich echter wel raden. De tijd tussen het vonnis in eerste aanleg en het begin van het zomerseizoen 1993 was nu eenmaal verlopen. Indien [eisers] in die periode, ondanks het vonnis, de permanente bewoning heeft voortgezet, dan heeft de gemeente dat gedoogd. Onder die omstandigheden achtte het hof het kennelijk niet in overeenstemming met eisen van redelijkheid en billijkheid dat de gemeente achteraf dwangsommen, als een soort boete, zou kunnen innen.

Zo bezien gaat het m.i. te ver van een motiveringsgebrek te spreken. Het onderdeel leidt m.i. dan ook niet tot cassatie.

5. Conclusie

De conclusie luidt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,