HR, 31-10-2017, nr. 16/00560

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 16 mei 2013 te Rijsenhout, gemeente Haarlemmermeer, om ongeveer 3.37 uur, in elk geval gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning gelegen aan het perceel [a-straat 1] weg te nemen goederen van hun gading, toebehorende aan [betrokkene 1] , en zich daarbij de toegang tot die woning te verschaffen of die weg te nemen goederen onder hun bereik te brengen door middel van braak, met zijn mededader

- het slot van de voordeur heeft opengebroken of vernield en

- de deur heeft opengebroken/geforceerd (met behulp van een voorwerp) terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“Het hof verwijst naar de inhoud van de bewijsmiddelen zoals deze zijn weergegeven in het verkort arrest van 26 januari 2016 onder de rubriek ‘Nadere bewijsoverweging’. Deze bewijsmiddelen kennen de volgende vindplaatsen:

- het proces-verbaal met nummer 2013048186-2 van 16 mei 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] : doorgenummerde pagina’s 46 - 48;

- het proces-verbaal met nummer 2013048186-9 van 16 mei 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] : doorgenummerde pagina’s 49 - 51;

- het proces-verbaal met nummer 2013048186-50 van 17 juni 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] : doorgenummerde pagina 52;

- het proces-verbaal met nummer 2013048186-14 van 16 mei 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] , met fotobijlage: doorgenummerde pagina’s 53 - 58, waarin de bevindingen van verbalisant [verbalisant 4] als omschreven in het verkort arrest zijn opgenomen;

- het proces-verbaal met nummer 2013048186-42 van 28 mei 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] , met fotobijlage: doorgenummerde pagina’s 74 - 84.

Daaraan voegt het hof de hiernavolgende bewijsmiddelen toe.

1. Een proces-verbaal met nummer 2013048186-1 van 16 mei 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 8] , met bijlagen [doorgenummerde pagina’s 40 - 43].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 16 mei 2013 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 4] :

Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik doe hierbij namens mijn ouders aangifte ter zake van inbraak in/uit woning [a-straat 1] te Rijsenhout. Mijn ouders zijn sinds woensdag 8 mei 2013 op vakantie. Op woensdag 15 mei 2013 was alles nog netjes. Op donderdag 16 mei 2013 omstreeks 4:41 werd ik gebeld door de politie dat er bij de woning van mijn ouders was ingebroken. Ik ben even later ter plaatse gekomen en zag dat de voordeur was opengebroken. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. Een proces-verbaal met nummer 2013048186-47 van 10 juni 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] [doorgenummerde pagina’s 44 - 45]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 10 juni 2013 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van benadeelde [betrokkene 1] :

Op 16 mei 2013 was er ingebroken in mijn woning aan de [a-straat 1] te Rijsenhout. Mijn dochter [betrokkene 4] heeft namens mij aangifte gedaan omdat ik en mijn vrouw op vakantie waren. De inbreker(s) hebben de voordeur geforceerd. Er is niets weggenomen uit mijn woning.

3. Een proces-verbaal met nummer 2013048186-13 van 16 mei 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8] [doorgenummerde pagina’s 92 - 93]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 16 mei 2013 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 2] :

Wij werden omstreeks 3:37 uur (het hof begrijpt: op 16 mei 2013) wakker van lawaai bij de buren, perceel [a-straat 1] , aan de voorzijde. We keken naar buiten en zagen vanaf de voordeur van de buren twee jongens weglopen, de straat over, de steeg in. Even later kwamen ze vanaf de steeg weer terug lopen. Halverwege deden wij het licht in de woning aan. De jongens schrokken zichtbaar. De jongens stonden even stil en liepen daarna weer door en versnelden even later hun pas richting de Bennebroekerweg, waarna ze uit het zicht verdwenen.

We hadden het vermoeden dat de jongens bij de buren poogden in te breken. Wij hebben gelijk de politie gebeld. Wij zijn bij de buren gaan kijken en zagen dat de voordeur was opengebroken.

4. Een proces-verbaal met nummer 2013048186-38 van 24 mei 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] [doorgenummerde pagina’s 99 - 103]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 24 mei 2013 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 3] , de zuster van de verdachte:

Mijn auto is een Opel, zwart van kleur. Het kenteken van mijn auto is [AA-00-AA] . Mijn broertje [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) en ik hebben sleutels van deze auto. Ik heb er geen moeite mee dat hij mijn auto leent. Ik leen mijn auto niet aan anderen uit. De in de auto aangetroffen breekijzers, de bivakmuts, het masker en de handschoenen zijn niet van mij.”

Voorts bevat het bestreden arrest de volgende nadere bewijsoverweging:

“De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte van het hem ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, nu het politieonderzoek gebreken vertoont en er te weinig bewijs is en teveel twijfel is ontstaan. Zo is er te weinig onderzoek gedaan, is er gerechercheerd van de plaats waar de verdachte is aangehouden in de richting van de plaats delict en komen de signalementen, zoals opgegeven door de getuige [betrokkene 2] , niet overeen met de verdachte en zijn medeverdachte. Bovendien heeft de verdachte een aannemelijke verklaring afgelegd voor zijn aanwezigheid op de plaats waar hij is aangehouden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verbalisanten [verbalisant 1] (hierna: [verbalisant 1] ) en [verbalisant 2] (hierna: [verbalisant 2] ) krijgen op 16 mei 2013 omstreeks 03.37 uur een melding van een mogelijke woninginbraak aan de [a-straat 1] te Rijsenhout (proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1236 2013048186-2 van 16 mei 2013). De twee mogelijke inbrekers zijn weggelopen richting de Pampusstraat. Om 03.47 uur zijn de voornoemde verbalisanten ter plaatse op het Konnetlaantje, dat ligt in het verlengde van de Pampusstraat. [verbalisant 1] ziet dan twee personen het Konnetlaantje oversteken. Beide verbalisanten zien dat beide personen weg beginnen te rennen na het zien van een opvallend dienstvoertuig. Zij zien dat beide personen de bosschages in rennen. Een van hen, die later bleek te zijn de medeverdachte, wordt liggend op zijn buik aangetroffen in de bosschages. Hij wordt met zijn handen tegen het achterliggende elektriciteitshuisje aangezet en daar aangehouden. De andere persoon rent door en wordt even later ook aangehouden door collega’s van de voornoemde verbalisanten. Hij blijkt de verdachte te zijn en bij hem wordt tijdens een veiligheidsfouillering een autosleutel aangetroffen van het merk Opel.

Naar aanleiding van voornoemde feiten en omstandigheden komt verbalisant [verbalisant 3] (hierna: [verbalisant 3] ) in de hoedanigheid van hondengeleider kort na de aanhoudingen ter plaatse (proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1237 2013048186-9 van 16 mei 2013) en besluit met de surveillancehond Rocky een nader onderzoek in te stellen naar mogelijk achtergelaten goederen in de nabije omgeving.

Zij ziet dat Rocky in de buurt van een zogenaamd PEN-huisje (het hof begrijpt: het elektriciteitshuisje waar de medeverdachte is aangehouden) verhoogd zoekgedrag vertoont, wat inhoudt dat hij een verhoogde concentratie van menselijke lucht waarneemt. Kort daarop komt hij teruggelopen met een zwart lederen handschoen en daarna slaat hij aan bij het PEN-huisje, waar een groene zaklamp ligt (aanvullend proces-verbaal met nummer PL1237 2013048186-50 van 17 juni 2013). Beide goederen zijn in beslag genomen.

Verbalisant [verbalisant 4] (hierna: [verbalisant 4] ) krijgt op 16 mei 2013 om 03.40 uur een melding betreffende twee inbrekers op de [a-straat 1] te Rijsenhout. Ter plaatse krijgt hij van een collega de bij verdachte aangetroffen autosleutel en krijgt hij het verzoek om op zoek te gaan naar het bij de autosleutel behorende voertuig. [verbalisant 4] ziet vlak voor de kruising Konnetlaantje met de Aalsmeerderweg een voertuig van het merk Opel geparkeerd staan, nabij een PEN-elektrahuisje. Dit blijkt de auto behorende bij de autosleutel te zijn. De auto staat op naam van de zuster van verdachte. [verbalisant 4] ziet dan voor de passagiersstoel op de grond een zwart gekleurde lederen handschoen liggen en ziet dat de door Rocky aangetroffen handschoen een zeer grote gelijkenis vertoont met de door hem waargenomen handschoen in voornoemd voertuig. Ook worden in de Opel nog aangetroffen.

De Opel is vervolgens in beslag genomen en het daarna aangetroffen navigatiesysteem is onderzocht (proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1263 2013048186-42 van 28 mei 2013). Uit het historieonderzoek van het navigatiesysteem blijkt dat als laatste adres is ingevoerd: [a-straat] , Haarlemmermeer, Rijsenhout [...] .

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep onder meer verklaard dat hij en zijn medeverdachte op 16 mei 2013 na middernacht samen in de auto zaten op weg naar een feest bij een sportvereniging. Ze hebben de auto vlakbij geparkeerd en zijn vervolgens uit de auto gestapt om te kijken waar het feest was. Op het moment dat ze bij de sportvereniging aankwamen bleek daar echter geen feest aan de gang te zijn. Ze zijn teruggegaan naar de auto. Verdachte heeft bij de auto een sigaretje gerookt en de medeverdachte heeft in de bosschages geürineerd. Daarna zagen ze ineens politie. Verdachte verstopte zich in de bosjes en omdat hij geen rijbewijs bij zich had en niet beboet wilde worden rende hij weg.

Het hof acht de verklaring van de verdachte ongeloofwaardig nu deze in strijd is met de voornoemde bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] . Dat betekent dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid op 16 mei 2013 rond 03.45 uur op de [a-straat] in Rijsenhout.

Op grond van de bevindingen van voornoemde verbalisanten, waaronder de korte tijdsspanne tussen de melding van de poging inbraak en de aanhouding van de beide verdachten in de nabije omgeving van de straat in de richting waarvan de melder de inbrekers had zien weglopen, de zeer grote gelijkenis tussen de aangetroffen zwartleren handschoen bij het PEN-huisje en de aangetroffen zwartleren handschoen in de Opel en het in het navigatiesysteem ingevoerde adres [a-straat] te Rijsenhout, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het hem ten laste gelegde heeft begaan. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.

Het hof twijfel niet aan de authenticiteit van de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde getuigenverklaringen, zodat geen voorwaardelijk verzoek van de verdediging voorligt. Overigens stelt het hof vast dat deze verklaringen naar hun inhoud niet raken aan hetgeen is ten laste gelegd; het hof zal dan ook geen acht slaan op deze verklaringen.”

Het middel komt met motiveringsklachten op tegen het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde.

Het middel bevat ten eerste de klacht dat het onbegrijpelijk is dat hof, overwegende “dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid op 16 mei 2013 rond 03.45 uur op de [a-straat] in Rijsenhout”, uitgaat van de premisse dat de verdachte rond 03.45 uur aanwezig was in de [a-straat] . In de toelichting op het middel wordt rekening gehouden met de mogelijkheid dat hier sprake is van een verschrijving door het hof en dat het hof heeft bedoeld dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid op het Konnetlaantje, alwaar de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] de verdachte omstreeks 03.47 uur waarnamen. Ik zou het er inderdaad op willen houden dat sprake is van een kennelijke verschrijving, maar merk wel op dat sommige verschrijvingen Freudiaans zijn. De vraag is of het hof uit het in zijn ogen ontbreken van een aannemelijke verklaring voor de aanwezigheid van de verdachte in het Konnetlaantje niet al te gemakkelijk de conclusie heeft getrokken dat de verdachte kort daarvoor betrokken was bij een poging tot inbraak in de [a-straat] . Een deel van de motiveringsklachten heeft op die vraag betrekking. Ik kom daarop nog terug.

De tweede motiveringsklacht vecht het oordeel van het hof aan dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid in het Konnetlaantje. Aan dit oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat de verklaring die de verdachte heeft gegeven voor zijn aanwezigheid ter plaatse ongeloofwaardig is, nu die verklaring in strijd is met de bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] . Uit de overwegingen van het hof wordt mij echter niet duidelijk waarom de door de verdachte gegeven verklaring niet zou zijn te verenigen met de waarneming van in het bijzonder verbalisant [verbalisant 1] dat hij twee personen het Konnetlaantje ziet oversteken die beiden weg beginnen te rennen bij het zien van een opvallend dienstvoertuig en die de bosschages inrennen. De verklaring van de verdachte – zoals het hof deze in de nadere bewijsoverweging heeft weergegeven – houdt in dat de verdachte en de medeverdachte een feest bij een sportvereniging wilden bezoeken die niet aan de gang bleek te zijn toen zij aldaar aankwamen, dat zij toen terug zijn gegaan naar hun vlakbij geparkeerde auto, dat hij, de verdachte, bij de auto een sigaretje heeft gerookt en de medeverdachte in de bosschages heeft geürineerd en dat zij daarna ineens de politie zagen. De verdachte verstopte zich in de bosjes. Hij was – naar zijn eigen zeggen – weggerend omdat hij geen rijbewijs bij zich had en niet beboet wilde worden. Met de waarneming van verbalisant [verbalisant 1] lijkt deze verklaring goed te rijmen. Daarbij verdient opmerking dat uit het door het hof als bewijsmiddel gebezigde proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 4] – zoals in ’s hofs nadere bewijsoverweging weergegeven – volgt dat de auto waarin de verdachte reed “vlak voor de kruising Konnetlaantje met de Aalsmeerderweg” geparkeerd stond en dus in de directe omgeving stond van de plaats waar de verbalisanten de verdachten zagen wegrennen.

Kennisneming van de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep leert dat de verdachte is voorgehouden dat de politie hem het Konnetlaantje heeft zien oversteken en niet naast de auto een sigaret heeft zien roken. In hoger beroep ontkende de verdachte dat hij het Konnetlaantje was overgestoken. Mogelijk had het hof hierop het oog, maar in de bewijsmotivering heeft dat geen uitdrukking gevonden. Daar komt bij dat, zo al op dit punt een tegenstrijdigheid kan worden aangenomen, die tegenstrijdigheid een in elk geval op het eerste gezicht ondergeschikte detail betreft. Het behoeft bepaald nadere motivering waarom die tegenstrijdigheid maakt dat de gehele verklaring van de verdachte voor ongeloofwaardig moet worden gehouden.

Andere argumenten dan de vermeende tegenstrijdigheid met de waarnemingen van de verbalisanten voert het hof niet op voor zijn oordeel dat de verklaring van de verdachte ongeloofwaardig is. Zo blijkt niet dat is onderzocht of het klopt dat de verdachte geen rijbewijs (bij zich) had. Evenmin blijkt dat het hof heeft onderzocht of zich aan of bij het Konnetlaantje een kantine van een sportvereniging bevond waar die nacht een feest zou worden gehouden. Voor een dergelijk onderzoek was te meer aanleiding nu door de verdediging drie schriftelijke getuigenverklaringen zijn ingebracht die steun bieden aan de verklaring van de verdachte dat hij in Rijsenhout was om een feestje bij te wonen. Het middel klaagt er mijns inziens terecht over dat het argument waarmee het hof deze verklaringen van tafel veegt, namelijk dat zij “naar hun inhoud niet raken aan hetgeen is ten laste gelegd”, onbegrijpelijk is. Aan de geloofwaardigheid van de verklaring die de verdachte gaf voor zijn aanwezigheid op het Konnetlaantje raken die verklaringen immers wel.

De in het voorgaande gesignaleerde motiveringsgebreken zijn naar mijn mening van dien aard dat zij moeten leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Ik zal daarom de overige motiveringsklachten niet afzonderlijk bespreken, maar slechts ingaan op hetgeen mij daarvan de gemeenschappelijke kern lijkt te zijn. Ik stel daarbij voorop dat het enkele feit dat een verdachte een ongeloofwaardige verklaring heeft afgelegd, niet het bewijs oplevert dat hij het tenlastegelegde feit heeft begaan. De ongeloofwaardigheid van de verklaring van een verdachte levert (anders dan de leugenachtigheid ervan) geen redengevend feit op, maar kan enkel een rol spelen bij de waardering van de bewijsmiddelen waarop het bewezenverklaarde steunt. Het gaat daarbij om de vraag of de conclusie die uit die bewijsmiddelen kan worden getrokken, wordt ontzenuwd door een geloofwaardige verklaring van de verdachte die een alternatief scenario behelst. De vraag waarop het in de onderhavige zaak zo gezien aankomt, is of het bewijs tegen de verdachte “calls for an answer”, dat wil zeggen zo stevig is dat daaruit behoudens een geloofwaardig Meer en Vaart-verweer de conclusie kan worden getrokken dat de verdachte de poging tot inbraak in perceel [a-straat 1] heeft medegepleegd.

Welnu, het bewijs tegen de verdachte is bepaald mager te noemen. Naast het feit dat de verdachte en de medeverdachte zich kort na de gepleegde poging tot inbraak in de omgeving van de plaats van het delict ophielden en wegrenden en zich verstopten toen zij de politie zagen, staat het feit dat de [a-straat] het laatst ingevoerde adres was in het navigatiesysteem van de auto waarmee de verdachte en zijn medeverdachte naar Rijsenhout waren gereden. Ander bewijsmateriaal waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij de poging tot inbraak kan worden afgeleid, is er mijns inziens niet. Weliswaar beroept het hof zich op “de zeer grote gelijkenis tussen de aangetroffen zwartleren handschoen bij het PEN-huisje en de aangetroffen zwartleren handschoen in de Opel”, maar de redengevende betekenis van die gelijkenis ontgaat mij. Daaruit kan worden afgeleid dat er een verband is tussen de medeverdachte en de auto waarmee de verdachte en zijn medeverdachte naar Rijsenhout reden, maar dat verband staat ook zonder die gelijkenis wel vast. Van enig verband tussen de handschoenen en de poging tot inbraak aan de [a-straat] blijkt niet. Het is natuurlijk wat merkwaardig dat de ene handschoen in de auto en de ander buiten de auto werd aangetroffen, maar op gebruik van de handschoenen bij de poging tot inbraak duidt dat niet direct. Zouden de verdachten gedacht hebben aan één handschoen genoeg te hebben bij het inbreken, of zouden zij – andere mogelijkheid – na de mislukte poging, één handschoen teruggelegd hebben in de auto en met de andere het Konnetlaantje zijn overgestoken?

Onduidelijk is of het hof enige redengevende betekenis heeft toegekend aan de uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheid dat in de auto van de twee verdachten twee breekijzers, een bivakmuts en een masker werden aangetroffen. Van enige relatie tussen deze voorwerpen en de poging tot inbraak blijkt uit de bewijsmiddelen niet. Een scenario waarin de verdachten deze voorwerpen, nadat zij die bij de poging tot inbraak hadden gebruikt en nadat zij zich genoodzaakt zagen om zich uit de voeten te maken, in de auto teruglegden zonder er onmiddellijk met de auto vandoor te gaan, is op zich al weinig waarschijnlijk. Daarbij komt dat de getuige [betrokkene 2] niet verklaart dat de personen die hij zag een bivakmuts en een masker droegen. Door de verdediging is voorts aangevoerd dat er bij het onderzoek naar werktuigsporen geen match bleek te zijn met de in de auto aangetroffen gereedschappen.1.Ook overigens blijkt uit de bewijsmiddelen niet van feiten en omstandigheden die de verdachte en zijn medeverdachte koppelen aan de poging tot inbraak in perceel [a-straat 1] . Van een door de getuige [betrokkene 2] opgegeven signalement waaraan de verdachte en zijn medeverdachte voldoen, blijkt bijvoorbeeld uit de bewijsmiddelen niet. Door de verdediging is uitvoerig betoogd dat aan het geurspoor dat door de speurhond Rocky is gevolgd vanaf de plaats waar de verdachte en zijn medeverdachte zijn aangehouden tot aan het begin van de [a-straat] (alwaar het spoor eindigde) geen betekenis kan worden toegekend.2.Wellicht heeft dat verweer ertoe geleid dat het hof dit geurspoor buiten de bewijsvoering heeft gelaten.3.Maar veel aan bewijs bleef er zo niet over.

Hetgeen aan belastend bewijs overblijft, wettigt niet de conclusie dat het hoogst waarschijnlijk is dat de verdachte de tenlastegelegde poging tot inbraak heeft medegepleegd. Het gebezigde bewijs laat andere mogelijkheden open, waaronder niet alleen het scenario waarop de verdachte zich beriep, maar ook het scenario dat de verdachte en de medeverdachte weliswaar op het dievenpad waren, maar niet betrokken waren bij de poging tot inbraak in perceel [a-straat 1] . De situatie dat alleen een geloofwaardig Meer en Vaart-verweer de conclusie zou kunnen ontzenuwen dat het tenlastegelegde scenario juist is, doet zich dus niet voor.

Het middel slaagt.

5. Gronden waarop de Hoge Raad het bestreden arrest ambtshalve zou moeten vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige beslissing met betrekking tot terugwijzen of verwijzen als de Hoge Raad gepast zal doen voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG