Hof 's-Hertogenbosch, 13-01-2015, nr. HD 200.127.875, 01

Het tussenarrest van 10 juni 2014

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof Icbv in de gelegenheid gesteld om te reageren op de bij memorie van antwoord door [geïntimeerde] overgelegde producties en om nog een aantal - in het tussenarrest genoemde - producties in het geding te brengen.

De feiten

- Icbv houdt/hield zich bezig met de productie en de verkoop van plafondsystemen.

- [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1964, is op 1 januari 1986 in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Icbv in de functie van administratief medewerker.

- Op 1 december 1997 is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten tussen Icbv en [geïntimeerde]. Op het verslag van het functioneringsgesprek over het jaar 1999 is als functie vermeld: hoofd verkoop binnendienst/hoofd administratie.

- Op 4 juli 2005 is een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met uitgestelde prestatieplicht gesloten tussen Icbv en [geïntimeerde] voor de periode van 1 augustus 2005 tot 1 februari 2006.

- Op 8 november 2005 is een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten tussen Icbv en [geïntimeerde] ingaande 1 januari 2006, waarin als functie van [geïntimeerde] is vermeld: hoofd verkoop binnendienst. [geïntimeerde] was laatstelijk werkzaam tegen een salaris van € 3.484,36 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Metaal en Techniek van toepassing.

- [geïntimeerde] was met ingang van 24 juni 2010 ziek.

- Bij brief van 3 september 2010 heeft Icbv aan [geïntimeerde] bericht:

“Geachte [geïntimeerde],

Het spijt ons dat we je moeten vragen deze brief te accepteren als een formeel bericht van het beëindigen van je functie ten gevolge van het gaan stoppen van de onderneming.

Binnen enkele dagen zul je de ontslagaanvraag ontvangen van het CWI.

De redenen voor dit besluit zijn de sterk dalende omzetten en daarmee gepaard gaande verliezen.

De slechte toekomstverwachtingen en de structureel lagere omzetten laten geen andere mogelijkheid voor het bedrijf.

(…)”.

- Icbv heeft bij brief van 2 september 2010 aan UWV WERKbedrijf een ontslagvergunning voor [geïntimeerde] verzocht. Als bedrijfseconomische reden voor het verzoek werd - kort samengevat - opgegeven een omzetdaling van 80% ten opzichte van 2006 en van 67/68% ten opzichte van 2007/2008. In de brief is vermeld dat met de enige andere medewerker, de heer [medewerker van geintimeerde], een beëindigingsovereenkomst is gesloten. Verder is in de brief gemeld dat de onderneming stop gezet zal worden en dat de huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand is opgezegd in januari 2010.

- UWV WERKbedrijf heeft bij brief van 28 september 2010 de ontslagvergunning verleend en het heeft daartoe onder meer overwogen dat genoegzaam is gebleken van een structurele omzetdaling/werkvermindering en dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een voorgenomen besluit om de onderneming te beëindigen.

- De arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] is door Icbv opgezegd tegen 1 november 2010.

Het geschil in eerste aanleg en de grieven van Icbv

a.- [geïntimeerde] heeft Icbv gedagvaard en gesteld dat Icbv schadeplichtig is omdat zij ten onrechte niet een opzeggingstermijn van 3 maanden in acht heeft genomen. [geïntimeerde] heeft op die grond - na vermeerdering van eis - een gefixeerde schadevergoeding gevorderd van het netto equivalent van twee bruto maandsalarissen van totaal € 6.968,72, te vermeerderen met vakantietoeslag en te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2010 dan wel 18 oktober 2010 dan wel 14 januari 2011.

De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen met dien verstande dat de wettelijke rente is toegewezen vanaf 1 november 2010.

Grief 7 van [geïntimeerde] is (uitsluitend) gericht tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging over de gefixeerde schadevergoeding.

b.- Verder heeft [geïntimeerde] gesteld dat Icbv ten onrechte 35,75 niet-genoten vakantiedagen niet heeft uitbetaald en ter zake - na vermeerdering van eis - het netto equivalent van € 5.748,60 gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 14 januari 2011.

De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen tot het netto equivalent van € 3.819,-- bruto (voor 23,75 niet genoten vakantiedagen), te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 10 februari 2011.

Hiertegen zijn geen grieven gericht.

c.- Ten slotte heeft [geïntimeerde] gesteld dat Icbv de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd, primair onder een voorgewende of valse reden. Gebleken is, aldus [geïntimeerde], dat Icbv de bedrijfsactiviteiten niet heeft beëindigd. Subsidiair heeft [geïntimeerde] zich op het gevolgencriterium beroepen. [geïntimeerde] heeft ter zake een bedrag aan schadevergoeding gevorderd van € 50.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2010 dan wel 18 oktober 2010 dan wel 14 januari 2011.

De kantonrechter heeft geconcludeerd dat sprake is van een valse reden voor de opzegging door Icbv en haar veroordeeld om ter zake van schadevergoeding een bedrag aan [geïntimeerde] te betalen van € 32.000,-- bruto.

Tegen dit oordeel zijn de grieven 1 tot en met 6 gericht.

De wettelijke verhoging over de gefixeerde schadevergoeding, grief 7

Icbv heeft betoogd dat de als prikkel - om het loon op tijd te betalen - bedoelde verhoging van artikel 6:725 BW niet past bij de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 lid 2 jo. artikel 680 lid 1 BW, aangezien deze vergoeding geen loon is als bedoeld in artikel 7:620 BW. De wettelijke verhoging over de toegewezen gefixeerde schadevergoeding dient dan ook afgewezen te worden volgens Icbv.

[geïntimeerde] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Grief 7 van Icbv slaagt. Gefixeerde schadevergoeding is geen loon en om die reden dient geen wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, welke verhoging is bedoeld als prikkel om het loon tijdig te betalen, daarover te worden toegewezen. De wettelijke verhoging over de toegewezen gefixeerde schadevergoeding zal dan ook alsnog afgewezen worden.

De kennelijke onredelijke opzegging op grond van een valse reden, grieven 1 tot en met 5

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van de door hem gestelde voorgewende dan wel valse reden - samengevat - het volgende gesteld:

- Icbv heeft welbewust aan haar ontslagvergunningaanvraag een ontslagreden (beëindiging van de bedrijfsactiviteiten) ten grondslag gelegd die het opzegverbod bij ziekte buitenspel zet.

- Na het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft Icbv haar bedrijfsactiviteiten gewoon voortgezet tot in ieder geval eind 2011 (prod. 25 tot en met 33 mva, zijnde offertes, orders, orderbevestigingen, bestellingen en correspondentie daarover). Van een (op handen zijnde) bedrijfssluiting, de reden voor de ontslagvergunningaanvraag, was geen sprake.

- De cijfermatige onderbouwing van de bedrijfseconomische reden voor de ontslagvergunningaanvraag was onvoldoende en is bovendien onjuist gebleken.

Icbv heeft zowel het UWV WERKbedrijf als de rechter verkeerd voorgelicht en onjuiste cijfers gepresenteerd. [geïntimeerde] heeft aan de hand van een groot aantal producties (9 tot en met 23 mva) bij memorie van antwoord gesteld dat Icbv althans de heer [bestuurder van Icbv], bestuurder van Icbv (en indirect grootaandeelhouder, hof), in de jaren 2000 tot en met 2009 onder meer op grote schaal privé-onttrekkingen aan Icbv heeft gedaan, de huur van privéwoningen aan Icbv heeft doorbelast, bedrijfsinkomsten buiten de boeken heeft gehouden en daar privé-uitgaven mee heeft gedaan, privékosten ten laste van Icbv heeft gebracht en niet gereden kilometers aan [bestuurder van Icbv] en aan de echtgenote van [bestuurder van Icbv] ([echtgenote van bestuurder van Icbv]) door Icbv heeft laten uitbetalen. Dit wordt volgens [geïntimeerde] bevestigd in het boekenonderzoek door de belastingdienst, ingesteld in 2012 (prod. 20 mva). In het in dat verband opgemaakte rapport van de belastingdienst van 26 november 2012 (met betrekking tot de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting en loonheffingen over 2010 van Icbv) zijn onder andere op grond van het voorgaande correcties toegepast waardoor de belastbare winst over 2010 van € 153.119,-- negatief is gecorrigeerd naar € 323.493,-- positief, een verschil van € 476.612,--. Ook bedroeg de omzet volgens [geïntimeerde] tenminste € 156.000,-- meer dan opgegeven wegens correctie van de verdwenen voorraad.

Gelet op het voorgaande heeft Icbv volgens [geïntimeerde] aantoonbaar onjuiste informatie bij haar ontslagvergunningaanvraag verstrekt. Er was geen sprake van een structureel dalende omzet, onmogelijkheid van kostenbesparingen of van verlies. Er was volgens [geïntimeerde] geen sprake van een noodzaak van stopzetting van de onderneming.

- Verder is gebleken dat de huurovereenkomst is geëindigd per 1 februari 2012, terwijl aan UWV WERKbedrijf is gemeld dat deze in januari 2010 is opgezegd.

Icbv heeft gesteld dat de ontslagvergunning uitsluitend is verzocht vanwege bedrijfseconomische redenen. De voorgenomen bedrijfssluiting was - zonder een specifieke datum te noemen - slechts één van de gronden ter onderbouwing van die bedrijfseconomische redenen.

De grieven 1 tot en met 5 komen erop neer dat de kantonrechter heeft dat miskend. De kantonrechter heeft volgens Icbv ten onrechte overwogen dat niet de kern van het geschil is of er een noodzaak was het bedrijf te sluiten, maar dat de vraag centraal staat of op 30 september 2010 sprake was van een (op handen zijnde) bedrijfssluiting die het ontslag rechtvaardigt (r.o. 2.7. vonnis 6 december 2012).

Ten tijde van de ontslagvergunningaanvraag en de opzegging was sprake van een zeer grote en structurele omzetdaling, die door Icbv door haar is onderbouwd. Er waren geen verdere mogelijkheden voor kostenbesparingen. Icbv meent dat zij de bedrijfseconomische redenen voldoende heeft onderbouwd.

Icbv heeft verder gesteld dat zij ten tijde van de ontslagvergunningaanvraag wel degelijk het voornemen had om het bedrijf te beëindigen en dat zij daar sindsdien naar toe heeft gewerkt.

Volgens Icbv is de huurovereenkomst inmiddels beëindigd per 1 februari 2012, is er geen apparatuur meer aanwezig, zijn de activiteiten (de productie van plafondsystemen) gestopt, is de website uit de lucht en is Icbv per 1 februari 2012 uitgeschreven bij de kamer van koophandel.

In reactie op de bij memorie van antwoord overgelegde producties heeft Icbv haar stellingen herhaald met betrekking tot de structureel dalende omzet en heeft zij zich opnieuw op de jaarcijfers 2010 (prod. 4 mvg) en de bij de ontslagvergunningaanvraag gevoegde financiële gegevens beroepen. Volgens Icbv staan de dalende omzetten in het rapport van de belastingdienst buiten kijf. De overige overgelegde producties onderbouwen de stellingen van [geïntimeerde] niet volgens Icbv en leiden slechts af van de kern van het geschil. Icbv zegt nimmer bewust foutieve cijfers verstrekt te hebben.

Het hof oordeelt als volgt.

Vooropgesteld wordt dat een valse reden een niet bestaande reden is.

Het hof is van oordeel dat Icbv bij de ontslagvergunningaanvrage ter onderbouwing van de bedrijfseconomische reden financiële gegevens heeft gepresenteerd die niet juist blijken te zijn. Dit is in de eerste plaats komen vast te staan op grond van de niet (voldoende) door [geïntimeerde] betwiste, door Icbv overgelegde producties bij memorie van antwoord en met name productie 20, het onderzoeksrapport van de belastingdienst. Daaruit volgt - zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en Icbv niet heeft betwist - dat de omzet en de winst van Icbv aanzienlijk hoger waren dan door Icbv aan UWV WERKbedrijf aangegeven. Een bedrijfseconomische reden om tot sluiting van het bedrijf over te gaan kan niet, en in ieder geval niet zonder nadere toelichting door Icbv, in de door de belastingdienst gecorrigeerde cijfers worden gevonden. Evenmin geven de gecorrigeerde cijfers aanleiding te veronderstellen dat een bedrijfssluiting noodzakelijkerwijs aanstaande was.

Verder blijkt dat de bedrijfssluiting uiteindelijk wel heeft plaatsgevonden, echter eerst per 1 februari 2012 en dat is bijna anderhalf jaar nadat de ontslagvergunning is aangevraagd. Uit het feit dat Icbv niet is ingegaan op de producties 25 tot en met 33 bij de memorie van antwoord leidt het hof af dat Icbv niet betwist dat zij tot genoemde datum gewoon doorgegaan is met haar bedrijfsactiviteiten. Dit volgt ook uit het feit dat de huur van het bedrijfspand, die volgens Icbv is opgezegd in januari 2010, niet is geëindigd op de door Icbv in de loop van de procedure in eerste aanleg genoemde data 31 januari 2011, 31 juli 2011 en 30 november 2011, maar op 1 februari 2012.

Opvallend is verder, dat de (enige) andere werknemer, de heer P. [medewerker van geintimeerde], met wie door Icbv een beëindigingsovereenkomst is gesloten in augustus 2010, uit welke overeenkomst blijkt van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2011, heeft doorgewerkt tot 1 februari 2012, zoals Icbv zelf heeft gesteld bij memorie van grieven (punt 14). Uit die beëindigingsovereenkomst, waarover UWV WERKbedrijf kennelijk niet beschikte, moet worden afgeleid dat reeds in augustus 2010 het voornemen was het bedrijf niet voor 1 augustus 2011 te sluiten.

Tot slot heeft het er alle schijn van dat Icbv inderdaad het opzegverbod bij ziekte van artikel 7:670 lid 1 BW buitenspel heeft willen zetten door de bedrijfssluiting aan te kondigen in haar ontslagvergunningaanvraag, zoals [geïntimeerde] - ook reeds in eerste aanleg - heeft gesteld. Icbv heeft op die stelling niet gereageerd.

Het voorgaande leidt al met al tot de conclusie dat ook het hof van oordeel is dat sprake is van opzegging van de arbeidsovereenkomst door Icbv onder opgave van een valse reden. De bedrijfseconomische omstandigheden in 2010 blijken immers geheel anders te zijn geweest dan Icbv aan UWV WERKbedrijf heeft voorgespiegeld. Van stopzetting van het bedrijf was in augustus 2010 in het geheel (nog) geen sprake.

Voor bewijslevering door Icbv, zoals door haar aangeboden, ziet het hof geen aanleiding. Onduidelijk is van welke feiten Icbv bewijs aanbiedt.

De grieven 1 tot en met 5 falen.

De schadevergoeding, grief 6

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg als schadevergoeding gevorderd het verschil tussen het inkomen dat hij gedurende de WW-periode van 28 maanden aan loon zou hebben ontvangen en de WW-uitkering gedurende die periode. Dit komt neer op een bedrag van circa € 40.000,-- bruto. Daarnaast vorderde hij aan pensioenschade van 28 maanden maal de op zijn loon in te houden pensioenpremie van € 355,86, is afgerond € 10.000,-- bruto. Totaal vorderde [geïntimeerde] € 50.000,-- bruto.

De kantonrechter heeft overwogen dat de schadevergoeding zoveel mogelijk in overeenstemming moet worden gebracht met de werkelijk door [geïntimeerde] geleden schade. De kantonrechter heeft deze schade begroot, rekening houdend met de leeftijd van [geïntimeerde], de hoogte van zijn loon, zijn arbeidsmarktpositie, de duur van het dienstverband en de aard en de ernst van de tekortkoming. Het verwijt aan Icbv - een valse reden - heeft de kantonrechter als ernstig gekwalificeerd. De kantonrechter heeft de termijn waarbinnen [geïntimeerde] een andere baan zou kunnen vinden in redelijkheid vastgesteld op 18 maanden. Uitgaande van de niet door Icbv betwiste berekening van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter de schadevergoeding bepaald op 18/28ste van € 50.000,--, is afgerond € 32.000,--

Icbv acht de toegewezen schadevergoeding buiten proportie. De kantonrechter heeft volgens haar geen inzicht gegeven in de berekening van het toegekende bedrag van € 32.000,--.

Het hof acht de (hoogte van de) schadevergoeding juist en voldoende door de kantonrechter gemotiveerd en berekend. Tegen die motivering en de berekening heeft Icbv niets ter zake dienende ingebracht.

Grief 6 faalt.

Slotsom

De vonnissen van 29 september 2011 en 22 maart 2012 worden bekrachtigd. Het vonnis van 6 december 2012 wordt vernietigd voor zover de wettelijke verhoging met de wettelijke rente daarover over de gefixeerde schadevergoeding is toegewezen.

De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand.

De door Icbv gevorderde terugbetaling wordt afgewezen.

Icbv wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.