HR, 01-07-2014, nr. 13/01896

Nr. 13/01896

Mr. Machielse

Zitting 13 mei 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 12 oktober 2012 voor 1: diefstal en 2: als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van de wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

2. Mr. T. Sen, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. T.W. Delhaye, advocaat te Burgum, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte voor het misdrijf van artikel 197 Sr een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd, nu het hof in zijn arrest ten onrechte niet heeft vastgesteld dat alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. De toelichting op het middel gaat uitgebreid in op de inhoud van de vertrekprotocollen van de Dienst Terugkeer en Vertrek en geeft stap voor stap weer welke maatregelen in het kader van de terugkeer van de vreemdeling genomen hadden moeten worden.

3.2. In HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151 overwoog de Hoge Raad:

"4.7. De Hoge Raad leidt uit de (...) rechtspraak van het Hof van Justitie af dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven."

3.3. Het hof heeft een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd zonder te hebben vastgesteld dat de in de terugkeerrichtlijn1.vastgelegde terugkeerprocedure is doorlopen. De strafoplegging is daarom inderdaad ontoereikend gemotiveerd.

Het eerste middel is terecht voorgesteld.

4.1. Het tweede middel klaagt dat de EU-wetgeving eraan in de weg staat dat een vreemdeling zonder toestemming vanuit het ene EU-land naar het andere EU-land vertrekt. Hij mag enkel naar een land buiten de EU of zijn land van herkomst gaan. Vertrek naar Frankrijk was daarom voor verdachte geen optie.

4.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat het consulaat van Algerije geen medewerking verleent en geen laissez passer wil verstrekken. Verdachte wil zich voegen bij zijn broer in Frankrijk. Voordat hij tot uitvoering van het voornemen kon komen, is hij in Nederland opgepakt. Zijn broer zou hem komen halen maar was door ziekte van vrouw en kinderen verhinderd. Ook heeft verdachte verklaard dat hij zijn door de politie en een medewerkster van het asielzoekerscentrum verduisterde geld eerst terug wilde hebben voordat hij Nederland zou verlaten. Volgens verdachte hebben Algerijnen veel middelen en mogelijkheden om illegaal in Frankrijk te verblijven omdat Algerije een kolonie van Frankrijk is geweest.

4.3. Het hof heeft als feit 2 bewezen verklaard dat verdachte

"op of omstreeks 17 april 2012 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, te weten de beschikking van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (kenmerk 9903-26-2102) d.d. 18 juni 2004 (uitgereikt aan verdachte op 24 augustus 2004) tot ongewenst vreemdeling was verklaard."

4.4. Over de strafbaarheid van verdachte heeft het hof het volgende overwogen:

"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de verdachte een beroep op overmacht toe komt, nu niet aan hem te wijten is dat hij nog in Nederland verblijft en de Staat onvoldoende inspanningen heeft verricht om de verdachte uit te zetten.

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij in de periode voor zijn aanhouding op 17 april 2012 voornemens was om naar zijn broer in Frankrijk af te reizen, nu hij daar – als Algerijn – meer mogelijkheden zag om legaal te verblijven. De verdachte heeft aangegeven dat de kans op een legaal verblijf in Frankrijk voor hem zeer reëel is. Voorts heeft de verdachte verklaard dat hij in de periode voorafgaand aan zijn aanhouding in het bezit was van een geldbedrag van EUR 1.600,-. Van dit geldbedrag heeft hij cadeaus gekocht voor het gezin van zijn broer. De verdachte was nog niet uit Nederland vertrokken, omdat hij de uitkomst van een procedure om een aan hem toebehorend geldbedrag ad EUR 2000,-, dat van hem zou zijn verduisterd, terug te krijgen wilde afwachten.

Het hof overweegt dat de omstandigheid dat de Staat niet tot een effectieve verwijdering van de verdachte is gekomen, niet aan de verdachte in de weg staat om Nederland te verlaten. Het hof stelt vast dat de verdachte over de mogelijkheid en middelen heeft beschikt om naar zijn broer in Frankrijk af te reizen, althans om Nederland te verlaten. De verdachte heeft dit echter nagelaten. De door de verdachte opgegeven reden hiervoor, te weten het afwachten van een procedure om geld terug te krijgen, is naar het oordeel van het hof geen geldige reden om in Nederland te verblijven. Nu de verdachte in staat was om Nederland te verlaten komt hem geen beroep op overmacht toe. Het verweer van de raadsman moet mitsdien worden verworpen."

4.5. Dat de EU- landen ongewenst verklaarde vreemdelingen niet als een hete aardappel naar elkaar door mogen schuiven, zegt nog niets over de verplichting van de vreemdeling om uit eigen beweging het land waar hij ongewenst is te verlaten. Artikel 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. De vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard heeft de rechtsplicht het land te verlaten, terwijl van die verplichting slechts is uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten.2.

Het hof heeft in zijn overwegingen als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zijnerzijds alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijze van hem konden worden gevergd teneinde aan zijn verplichting om Nederland te verlaten te voldoen.3.Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, gelet op het feit dat verdachte niet heeft aangevoerd dat hij het gunstig perspectief dat hij voor een verblijf in Frankrijk ontwaarde heeft getracht tot een realiteit te maken, bijvoorbeeld door contact op te (doen) nemen met de Franse autoriteiten teneinde in het bezit te komen van papieren op basis waarvan hij rechtmatig in Frankrijk zou kunnen verblijven.

Het middel faalt.

5. Het eerste middel treft doel. Het tweede middel kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de daarin opgenomen strafoplegging betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden