HR, 17-11-2023, nr. 23/00106

[eiser] is volgens de stichting tekortgeschoten in de nakoming van tussen hen gemaakte afspraken over het beheer van een bedrag van € 200.000,-- dat op zijn derdengeldrekening was overgemaakt op grond van een ten behoeve van 54 gedupeerde beleggers met Aegon Financiële Diensten B.V. getroffen schikking. De stichting vordert op grond hiervan schadevergoeding van [eiser] . Het hof heeft geoordeeld dat tussen de stichting en [eiser] een overeenkomst van opdracht bestond, die inhield dat [eiser] het bedrag in overleg met [betrokkene 1] zou uitkeren aan zeven beleggers die door [eiser] werden bijgestaan en dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst. Het hof heeft de gevorderde schadevergoeding toegewezen.

[eiser] stelt in cassatie dat het hof de feiten incorrect heeft vastgesteld. Ook komt [eiser] met rechts- en motiveringsklachten op tegen de door het hof vastgestelde inhoud van de overeenkomst tussen partijen, in het bijzonder tegen het oordeel dat die overeenkomst inhield dat [eiser] met de stichting moest overleggen over, of instemming van de stichting behoefde voor betalingen die hij verrichtte aan gedupeerde beleggers. Daarnaast bevat het cassatiemiddel klachten over de bij de schadevaststelling toegepaste maatstaf, miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd en van de devolutieve werking van het hoger beroep alsmede motiveringsklachten.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

De stichting is op 24 oktober 2007 opgericht door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) met als statutair doel het bemiddelen inzake de beëindiging van financiële overeenkomsten, waaronder begrepen aandelenleaseovereenkomsten. Onder meer [betrokkene 1] is bestuurder van de stichting.

Op 30 november 2007 heeft Aegon Financiële Diensten B.V. (hierna: Aegon) ten behoeve van 54 gedupeerde beleggers van aandelenleasecontracten een schikking getroffen. De schikkingsovereenkomst is (mede) ondertekend door diverse vennootschappen van [betrokkene 1] . [eiser] heeft als advocaat werkzaamheden verricht met betrekking tot de totstandkoming van deze schikking.

Het schikkingsbedrag van € 1,8 miljoen, vermeerderd met € 100.000,-- aan vergoeding voor proceskosten, is op de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden van [eisers advocatenkantoor] c.s. overgemaakt. [eiser] heeft daarna een bedrag van € 1,6 miljoen doorgestort aan de stichting ten behoeve van het afwikkelen van aanspraken van 47 beleggers. Tussen [betrokkene 1] ’s vennootschappen en [eiser] is ook overeengekomen dat genoemd bedrag van € 100.000,-- wordt verrekend met een factuur van [eiser] , waarna van het schikkingsbedrag aldus nog € 200.000,-- op de derdengeldrekening resteerde.

Ten behoeve van de afwikkeling van de aanspraken van de resterende 7 beleggers is op 5 november 2007 opgericht de stichting ‘Stichting Gedupeerden Aandelenlease’ (hierna: stichting GAL). Van stichting GAL werden [betrokkene 1] , [eiser] en diens toenmalige kantoorgenoot [betrokkene 2] de bestuurder. [betrokkene 1] is op 14 september 2016 uit functie getreden.

Op 17 december 2007 heeft de stichting een verklaring opgesteld die (onder meer) door [betrokkene 1] is ondertekend. In de verklaring is onder meer vermeld:

‘Zowel de Stichting als haar bestuurders verlenen [eiser] toestemming om schikkingsbedragen ten behoeve van de 47 beleggers conform de aan deze verklaring gehechte lijst over te maken op girorekening (…) ten name van Stichting Aegalité (…). Teneinde de belangen van [eiser] alsmede de overige beleggers te waarborgen zal betaling in delen geschieden, waarbij het eerste deel € 1.600.000,-- zal bedragen.

Het restant ad € 200.000,-- zal worden aangehouden op bankrekeningnummer (…) ten name van Stichting Beheer Derdengelden [eisers advocatenkantoor] c.s. Uit deze reservering zullen de overige beleggers dan wel hun echtgenoten rechtstreeks door [eiser] worden afgehandeld. Het restant van deze reservering zal aan Stichting Aegalité worden uitgekeerd uiterlijk na verloop van drie jaar na datum ondertekening van deze verklaring.

Tevens verklaren de bestuurders namens de Stichting hierbij dat zij Stichting GAL alsmede [eiser] volledig vrijwaren terzake alle (mogelijke) aanspraken welke de 47 beleggers mochten hebben voor zoverre zou blijken dat de door deze beleggers verstrekte machtigingen niet toereikend zouden zijn voor het treffen van deze schikking.

Namens de Stichting verklaren de bestuurders hierbij, dat op eerste verzoek iedere gerechtvaardigde aanspraak welke één van de 47 beleggers mocht hebben op [eiser] , deze direct en zonder voorbehoud door de Stichting zal worden voldaan.’2.

Per brief van 2 januari 2008 heeft [eiser] aan (een vennootschap van) [betrokkene 1] zijn einddeclaratie gezonden voor zijn werkzaamheden. In deze brief is vermeld dat op de declaratie in mindering strekt het door Aegon betaalde bedrag van € 100.000,-- en dat dus nog een te betalen bedrag van € 159.805,-- resteert. Dit resterende bedrag is op 28 januari 2008 door (een vennootschap van) [betrokkene 1] betaald.

Op 16 januari 2008 is er een bespreking geweest over de (verdere) afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst van 30 november 2007. Aan die bespreking hebben onder meer deelgenomen [betrokkene 1] en [eiser] en diens kantoorgenoot [betrokkene 2] . Van die bespreking is door [betrokkene 2] een verslag opgemaakt dat [eiser] per e-mailbericht van 17 januari 2008 aan [betrokkene 1] heeft verzonden. In dit verslag is onder meer vermeld:

‘(…)

Nadat de direct betrokken partijen de porté van de vaststellingsovereenkomst van beide kanten nogmaals uitvoerig hebben besproken en bediscussieerd komen partijen tot de navolgende vaststelling.

De declaratie van [eisers advocatenkantoor] d.d. 2 januari 2008 geldt als einddeclaratie. In deze declaratie is tevens begrepen de verdere afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst.

In de tweede plaats bekrachtigen partijen dat de afwikkeling van deze vaststellingsovereenkomst plaats zal vinden overeenkomstig de verklaring welke (…) is opgesteld en op 17 december 2007 (…) is getekend.

[betrokkene 1] en [eiser] spreken af op de kortst mogelijke termijn een nadere afspraak te maken teneinde elkaar over en weer volledig te informeren omtrent de afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst van 30 november 2007, waarbij wordt bekrachtigd dat uitbetalingen van beleggers welke worden vertegenwoordigd door [eiser] in samenspraak met [betrokkene 1] plaats zal vinden. (…)’3.

Op 22 januari 2008 is de hiervoor in 2.5 genoemde verklaring door [eiser] (in persoon) “Voor akkoord” ondertekend.

Tussen [betrokkene 1] en [eiser] is begin 2011 een geschil ontstaan over het door [eiser] gevoerde beheer over de gelden op de derdenrekening. [betrokkene 1] heeft op 15 juli 2011 een tuchtklacht ingediend over het handelen van [eiser] , erop neerkomend dat [eiser] de gemaakte afspraken over de afwikkeling van de schikking met de gedupeerde beleggers niet nakomt, het […] nog op de derdenrekening van [eiser] resterend bedrag achterhoudt en niet doorbetaalt en weigert rekening en verantwoording af te leggen. In verband met deze tuchtklacht heeft [betrokkene 1] op 14 maart 2012 aan de deken geschreven – geparafraseerd – dat sprake is van verduistering van derdengelden en dat de vordering op [eiser] aan schade € 212.508,-- bedraagt. De Raad van Discipline heeft op 20 juni 2014 de tuchtklacht van de stichting ongegrond verklaard. In hoger beroep heeft het Hof van Discipline – na zittingen van 9 januari 2015 en 4 december 2015 – bij beslissing van 1 februari 20164.de klacht gegrond verklaard en aan [eiser] de maatregel van berisping opgelegd. In de beslissing is vermeld dat het hof ervan uitgaat dat [eiser] binnen één maand alsnog rekening en verantwoording zal afleggen aan de stichting en haar bestuurders. Na de zitting van 9 januari 2015 heeft [betrokkene 1] per e-mailbericht van 4 februari 2015 aan [eiser] geschreven:

‘Volgens het Hof van Discipline moet je rekening en verantwoording aan mij afleggen. Mijn accountant moet met een zodanig verslag komen dat ik aan de hand daarvan een civiele procedure zou kunnen beginnen.

Graag verneem ik naam en telefoonnummer van jouw accountant, zodat die van mij met hem/haar contact kan opnemen. […]’

Op 31 maart 2016 heeft [eiser] aan de stichting toegezonden een afschrift van het in zijn opdracht door [het consultantskantoor] ( [de accountant] ) opgesteld onderzoeksrapport d.d. 30 maart 2016 ‘inzake rekening en verantwoording [eiser] /Stichting Aegalité’. In het onderzoeksrapport is weergegeven dat van de derdengeldrekening op 28 januari 2008 € 70.000,-- is overgemaakt naar een door stichting GAL aangehouden bankrekening onder vermelding van ‘voorschot’ en op 2 april 2008 € 21.373,53 is betaald aan (het kantoor van) [eiser] . Als toelichting is vermeld:

‘Aan zes beleggers is een totaalbedrag uitgekeerd van € 107.647,22. Inclusief de 15% kosten zoals vastgelegd in de volmachten bedraagt de totale aanspraak van deze zes beleggers € 126.643,78.

De kosten van [eiser] bedragen € 18.996,56. Dit bedrag is vermeerderd met een bedrag van € 2.376,96 aan [eiser] overgemaakt op 2 april 2008. Het bedrag à € 2.376,96 betreft een toerekening van de kosten van [eiser] verbandhoudende met de contracten welke zijn verdisconteerd in de betaling aan Stichting G.A.L. à € 70.000,--.

[betrokkene 1] heeft opnieuw een tuchtklacht ingediend over het handelen van [eiser] , inhoudende dat hij niet heeft meegewerkt aan het afleggen van rekening en verantwoording aan de stichting en haar bestuurders, zoals hij tijdens de zitting van het Hof van Discipline (zie onder 2.9) had toegezegd.

De Raad van Discipline heeft de onder 2.11 bedoelde klacht gegrond verklaard en bij beslissing van 27 maart 20175.aan [eiser] de maatregel opgelegd van schorsing van de praktijkuitoefening voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk.

In hoger beroep op de beslissing van 27 maart 2017 heeft het Hof van Discipline in zijn tussenbeslissing van 11 december 20176.overwogen – samengevat – dat het rapport van 30 maart 2016 onvoldoende duidelijkheid verschaft waaraan het bedrag van € 200.000,-- is gespendeerd en dat nog steeds niet duidelijk is of dit deugdelijk en rechtmatig is uitgegeven. Het hof heeft daarna het dekenonderzoek heropend en de deken van de Orde van Advocaten Noord-Nederland verzocht nader onderzoek in te stellen en daarvan bericht te doen.

In opdracht van de deken heeft vervolgens de unit Financieel Toezicht Advocatuur (unit FTA) een boekenonderzoek uitgevoerd bij het advocatenkantoor van [eiser] , met het verzoek van de deken bijzondere aandacht te schenken aan de verantwoording van een op de derdenrekening ontvangen bedrag van € 200.000,-- ter afwikkeling/afkoop van genoemde leaseovereenkomsten. Op 26 januari 2018 zijn de uitkomsten van dat onderzoek aan de deken meegedeeld, die een en ander ter kennis van het hof heeft gebracht.

In zijn eindbeslissing van 20 augustus 20187.heeft het Hof van Discipline de constateringen weergegeven zoals opgenomen in het verslag van onderzoek door de unit FTA. Deze constateringen houden onder meer in i) dat een deel van het honorarium voor de verleende bijstand in het geschil met Aegon is verhaald op het bedrag van € 200.000,-- en dat nergens een behoorlijke verantwoording is te vinden voor de hoogte van het honorarium, ii) dat [eiser] (en zijn kantoorgenoot) € 55.000,-- hebben geleend van stichting GAL en iii) dat sprake is van een uitzonderlijke bestuursvergoeding van € 21.000,-- die ten laste van stichting GAL is gebracht. Het Hof van Discipline heeft vervolgens onder meer overwogen:

‘Ondanks het feit dat verweerder sinds 2011 is verzocht om rekening en verantwoording af te leggen en hij in diverse procedures, waaronder bij het hof, in de gelegenheid is gesteld om openheid van zaken te geven, heeft [ [eiser] ] er voor gekozen een andere strategie te volgen. [ [eiser] ] heeft zich doelbewust aan de verplichting om rekening en verantwoording af te leggen proberen te onttrekken door zich van middelen te bedienen om de constateringen (…) te verdoezelen. [ [eiser] ] komt telkens gemaakte afspraken op zittingen niet na, vertoont ontwijkend gedrag met een oneigenlijk beroep op de geheimhoudingsplicht en heeft het rapport van zijn accountant [de accountant] ingebracht. Het hof heeft al geoordeeld dat dit rapport niet als een deugdelijke rekening en verantwoording is te aanvaarden.

Het is aan de standvastigheid van klager te danken dat uiteindelijk, door middel van het uitvoeren van nader onderzoek door de unit FTA, is komen vast te staan dat [ [eiser] ] zich schuldig heeft gemaakt aan buitensporig declareren, handelen zonder adequate opdrachtbevestigingen, wanbeheer/malversaties ten aanzien van hem toevertrouwde cliëntengelden en het niet naar behoren afleggen van rekening en verantwoording.’

Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan schending van de kernwaarden (financiële) integriteit en onafhankelijkheid en dat sprake is van ontoelaatbare belangenverstrengeling. Het hof heeft daarop aan [eiser] de maatregel opgelegd van schrapping van het tableau.

Per brief van 17 april 2019 heeft de stichting aan [eiser] doen schrijven dat zij niet akkoord is met een aantal betalingen ter grootte van in totaal € 122.528,16 die [eiser] vanaf de derdengeldrekening ten laste van bedoeld bedrag van € 200.000,-- heeft gedaan en dat zij aanspraak maakt op terugbetaling althans vergoeding daarvan, vermeerderd met de wettelijke rente.

In eerste aanleg

Bij inleidende dagvaarding van 6 december 2019 heeft de stichting [eiser] in rechte betrokken. De stichting heeft gevorderd dat de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de rechtbank) [eiser] veroordeelt tot betaling van € 122.528,16, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 22 januari 2011 met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. De stichting heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, na wijziging van die grondslag bij conclusie van repliek, dat [eiser] heeft nagelaten om de door [eiser] beheerde gelden aan de stichting te betalen.

[eiser] heeft verweer gevoerd. In reconventie heeft [eiser] , samengevat, veroordeling gevorderd van de stichting tot het afleggen van rekening en verantwoording van de besteding van het ten behoeve van de 47 beleggers overgemaakte bedrag, onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de stichting in de proceskosten.

De stichting heeft verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie.

Op 18 maart 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Bij akte van 21 april 2021 heeft de stichting op de pleitaantekeningen van [eiser] gereageerd.

Bij vonnis van 2 juni 20218.heeft de rechtbank de vordering van de stichting afgewezen en de stichting in de proceskosten in conventie veroordeeld, omdat de vordering naar het oordeel van de rechtbank op grond van art. 3:310 lid 1 BW is verjaard. De rechtbank heeft ook de vordering in reconventie afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

Bij brief van 4 juni 2021 is namens [eiser] verzocht om verbetering van het op 2 juni gewezen vonnis. De rechtbank heeft bij herstelvonnis van 21 juli 2021 de verzoeken om verbetering toegewezen en in de vastgestelde feiten een datum gewijzigd, alsmede de hoogte van de proceskosten van de procedure in conventie.

In hoger beroep

De stichting is bij dagvaarding van 31 augustus 2021 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) van het vonnis van de rechtbank van 2 juni 2021, zoals hersteld bij vonnis van 21 juli 2021.

De stichting heeft vier grieven aangevoerd die het oordeel van de rechtbank bestrijden dat het beroep van [eiser] op verjaring slaagt. [eiser] heeft verweer gevoerd.

Bij arrest van 28 juni 20229.heeft het hof een mondelinge behandeling gelast, welke op 2 augustus 2022 heeft plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal is opgemaakt.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [eiser] een nadere productie met bijlagen overgelegd en heeft de stichting daarop bij akte uitlating producties gereageerd en eveneens producties overgelegd.

Het hof heeft de door [eiser] op 2 augustus 2022 nader ingezonden brief, houdende commentaar op het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank op 18 maart 2021, ter zitting geweigerd, omdat deze te laat is overgelegd.

Bij arrest van 11 oktober 202210.heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 2 juni 2021, zoals hersteld op 21 juli 2021, vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling aan de stichting van € 122.528,16, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten van beide instanties en de nakosten en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Samengevat heeft het hof het volgende aan zijn beslissing ten grondslag gelegd. Het beroep van de stichting op verjaring slaagt niet (r.o. 6.19-6.30). Tussen [eiser] en de stichting is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen, inhoudende dat [eiser] de resterende € 200.000,-- zou beheren en in overleg met [betrokkene 1] zou uitkeren aan de zeven beleggers die door [eiser] werden bijgestaan, dat het daarna resterende bedrag zou worden uitgekeerd aan de stichting en dat de kosten van deze afwikkeling al waren inbegrepen in de op 2 januari 2008 door [eiser] verzonden einddeclaratie. (r.o. 6.4-6.7) Uit art. 7:403 lid 2 BW volgt dat op [eiser] de stelplicht en bewijslast rusten van de feiten waaruit volgt dat het door de stichting gevorderde bedrag van € 122.518,16 is besteed conform de met de stichting gemaakte afspraken. (r.o. 6.8) [eiser] heeft gesteld dat een bedrag van € 31.154,63 aan de gedupeerde beleggers [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] is betaald. Het hof is van oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft uitgelegd dat de betalingen aan deze drie beleggers zijn verricht conform de bedoeling waartoe het restant schikkingsbedrag ter beschikking is gesteld. (r.o. 6.10-6.11). Een bedrag van € 21.373,57 stelt [eiser] betaald te hebben op grond van door de zeven beleggers verstrekte volmachten, waarin is bepaald dat 15% van de vergoeding van de beleggers aan [eiser] zou toekomen. Deze vergoeding is naar het oordeel van het hof in strijd met de tussen de stichting en [eiser] op 16 januari 2008 gemaakte afspraak (r.o. 6.10, 6.12) en ook rekenkundig is de stellingname van [eiser] niet juist. (r.o. 6.13) Een bedrag van € 70.000,--, zou volgens [eiser] in de macht zijn gekomen van Stichting GAL. Het hof komt tot de conclusie dat [eiser] dit bedrag niet heeft aangewend waarvoor het is bedoeld. (r.o. 6.10 en 6.14-6.17) Ten aanzien van de schade overweegt het hof dat ervan moet worden uitgegaan dat het bedrag van € 122.528,16 – de optelsom van voornoemde bedragen – niet is aangewend waarvoor het conform de afspraken met de stichting was bedoeld en dat uit de onbetwiste stellingen van de stichting volgt dat als [eiser] wel conform de afspraken zou hebben gehandeld, het bedrag van € 122.528,16 (als overschot) voor de stichting beschikbaar zou moeten zijn geweest. De stichting heeft dus een schade geleden ter hoogte van dit bedrag. (r.o. 6.18)

In cassatie

[eiser] heeft bij procesinleiding van 11 januari 2023 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 11 oktober 2022. Tegen de stichting is verstek verleend. [eiser] heeft afgezien van het nemen van een schriftelijke toelichting.

Het cassatiemiddel valt uiteen in 8 onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen een overweging uit de feitenvaststelling van het hof. Onderdeel 2, 3 en gedeeltelijk ook 4 bestrijden de uitleg die het hof aan de overeenkomst tussen [eiser] en de stichting heeft gegeven. Onderdeel 4, 5 en 6 zijn gericht tegen het oordeel van het hof over de betalingen aan [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , alsmede tegen het oordeel over de betaling van honorarium aan [eiser] zelf. Onderdeel 7 ziet op de wijze waarop het hof de schade heeft vastgesteld en onderdeel 8 klaagt over miskenning van de devolutieve werking bij zijn oordeel over de betaling aan [betrokkene 2] . Ik bespreek de onderdelen hierna achtereenvolgens.

Incorrecte feitenvaststelling?

Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 3.2, waarin het hof de volgende feiten vaststelt:

‘Op 30 november 2007 hebben diverse vennootschappen van [betrokkene 1] voor 54 gedupeerde beleggers van aandelenleasecontracten een schikking met Aegon Financiële Diensten B.V. (hierna: Aegon) getroffen. [eiser] heeft als advocaat werkzaamheden verricht met betrekking tot de totstandkoming van deze schikking.’

Het onderdeel stelt onder 1.2 primair dat onbegrijpelijk is dat het hof vaststelt dat diverse vennootschappen van [betrokkene 1] voor 54 gedupeerde beleggers van aandelenleasecontracten een schikking met Aegon hebben getroffen, omdat dit door geen van beide partijen is gesteld en dit feit door [eiser] gemotiveerd is weersproken doordat hij nadrukkelijk onderscheid heeft gemaakt tussen de 47 beleggers die [betrokkene 1] vertegenwoordigde en de 7 beleggers die uitsluitend door [eiser] vertegenwoordigd werden. Ook de stichting heeft dit onderscheid gemaakt in bijvoorbeeld de verklaring opgesteld op 17 december 2007. Het onderdeel voert onder 1.2 tevens de rechtsklachten aan dat het hof in r.o. 3.2 de feitelijke grondslag te buiten is gegaan en art. 149 Rv heeft miskend.

In de inleiding op het onderdeel en onder 1.3 erkent het onderdeel dat het hof op andere plaatsen in het arrest het onderscheid tussen de zeven beleggers en 47 personen die door [betrokkene 1] /de stichting werden vertegenwoordigd wel heeft gemaakt, maar stelt het dat het er toch naar uitziet dat het hof gedacht moet hebben dat [betrokkene 1] zeggenschap had in hetgeen [eiser] overeenkwam met zijn zeven cliënten. Het onderdeel wijst er op dat de onjuiste voorstelling over de relatie tussen [betrokkene 1] en ‘de zeven’ voeding kan hebben gegeven aan de kennelijk bij het hof bestaand hebbende gedachte dat besteding van de € 200.000,-- de stichting aanging als vertegenwoordiger van die zeven partijen en dat een en ander lijkt door te werken in het oordeel van het hof dat de overeenkomst een overlegverplichting inhoudt en in het oordeel dat de declaratie van 2 januari 2008 ook jegens de zeven beleggers als einddeclaratie geldt.

Anders dan het onderdeel stelt, gaat het hof in r.o. 3.2 de feitelijke grondslag niet te buiten. De stichting heeft in randnr. 1.3 van haar memorie van grieven namelijk gesteld:

‘Op 30 november 2007 hebben diverse vennootschappen van [betrokkene 1] , [betrokkene 1] in persoon en [betrokkene 5] en hun (ex)echtgenote(s) voor 54 gedupeerde beleggers van aandelenleasecontracten een schikking met Aegon getroffen.’

[eiser] heeft deze passage uit de memorie van grieven bij memorie van antwoord inderdaad weersproken door erop te wijzen dat [betrokkene 1] was gemachtigd om de schikking aan te gaan namens 47 beleggers en [eiser] namens de overige zeven.11.Ook in eerste aanleg heeft [eiser] op het onderscheid tussen beide groepen beleggers gewezen en gesteld dat de zeven beleggers onder geen enkel beding betrokkenheid van, kort gezegd, [betrokkene 1] en zijn vennootschappen wensten, omdat de zeven van oordeel waren dat zij door hen waren bedrogen.12.

Tot vernietiging dient dit mijns inziens niet te leiden. Anders dan het onderdeel suggereert, blijkt uit het bestreden arrest niet dat het hof met het woord ‘voor’ in r.o. 3.2 heeft gedoeld op vertegenwoordiging van alle 54 gedupeerde beleggers door de vennootschappen van [betrokkene 1] . In r.o. 3.3 en 3.4 (zie ook 2.3 en 2.4 hiervoor) noemt het hof de 47 beleggers enerzijds en de zeven anderzijds. In r.o. 6.7 geeft het hof de inhoud van de verklaring van 17 december 2007 weer, waaronder dat [eiser] het bedrag van € 200.000,-- naar hun gerechtigdheid zou uitkeren aan ‘de zeven beleggers die door [eiser] (en niet (ook) door (één van de vennootschappen van) [betrokkene 1] ) werden bijgestaan’. De toewijzing van de vordering van de stichting berust vervolgens hoofdzakelijk op de inhoud van en gebondenheid van [eiser] aan de verklaring van 17 december 2007 en het op 17 januari 2008 toegezonden verslag, op de – in cassatie onbestreden – verdeling van de stelplicht en bewijslast in r.o. 6.8 en het oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij de gelden in overeenstemming met de gemaakte afspraken heeft besteed, respectievelijk dat hij ze in strijd daarmee heeft besteed en de gelden niet heeft aangewend waarvoor ze conform de afspraken met de stichting waren bedoeld. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat het daarbij gewicht heeft toegekend aan de volgens het onderdeel bij het hof bestaande veronderstelling dat (vennootschapp(en) van) [betrokkene 1] ook de zeven beleggers zouden hebben vertegenwoordigd bij de schikking en uit dien hoofde zeggenschap heeft/hebben over het bedrag van € 200.000,--. Ik lees het arrest van het hof daarom zo dat het hof bedoeld heeft dat onder anderen diverse vennootschappen van [betrokkene 1] voor 54 gedupeerde beleggers een schikking hebben getroffen, of dat diverse vennootschappen van [betrokkene 1] partij waren bij een schikking ten behoeve van 54 gedupeerde beleggers. Dat alleen de vennootschappen van [betrokkene 1] genoemd worden sluit niet uit dat ook anderen partij waren bij de schikking. Ook in zoverre is het onderdeel dus ongegrond.

Onderdeel 1 is tevergeefs voorgesteld.

Inhoud overeenkomst, art. 149 Rv, devolutieve werking, hoor en wederhoor

Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 6.7. Met het oog op de beoordeling van het onderdeel citeer ik eveneens r.o. 6.4 en 6.5.

‘Wel of niet contractueel verbonden

Anders dan [eiser] meent, is tussen hem en de stichting een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Op 17 december 2007 heeft de stichting in een verklaring vastgelegd, welke rol zij bij de verdere afwikkeling van de schikking met Aegon voor [eiser] zag, te weten dat [eiser] het op de door hem gebruikte derdengeldrekening aan te houden resterende bedrag van € 200.000,- naar hun gerechtigdheid zou uitkeren aan de zeven beleggers die door [eiser] (en niet (ook) door (één van de vennootschappen van) [betrokkene 1] ) werden bijgestaan en dat het uiteindelijke restant zou worden uitgekeerd aan de stichting. Het gaat daarbij om wat van [eiser] zelf werd verwacht. Aan hem werd immers toestemming verleend om betalingen te doen, waarbij daarnaast [eiser] zelf (en niet zijn kantoor of de door hem gebruikte stichting Beheer Derdengelden [eiser] c.s. Advocaten (hierna: de derdengeldstichting)) werd gevrijwaard voor eventuele aanspraken van zevenenveertig beleggers die door (één van de vennootschappen van) [betrokkene 1] werden bijgestaan. [eiser] in persoon heeft zich met deze opdracht op 22 januari 2008 akkoord verklaard.

De overeengekomen opdracht wordt, eveneens anders dan [eiser] betoogt, ook beheerst door wat op 16 januari 2008 is besproken en is vastgelegd in het op 17 januari 2008 verspreide verslag. Noch in dat verslag noch in het door [eiser] zelf verzonden, begeleidende e-mailbericht van 17 januari 2008 is een aanknopingspunt te vinden voor de stelling van [eiser] dat het verslag slechts een concept betrof waarmee hij zich niet (afzonderlijk) akkoord heeft verklaard. In het verslag wordt zonder enig voorbehoud vermeld dat de deelnemers aan de bespreking van 16 januari 2008, waartoe ook [eiser] behoort, tot een vaststelling komen, waarna drie concrete afspraken worden weergegeven, waaronder de bekrachtiging van de afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst conform de verklaring van 17 december 2007. Het verslag besluit vervolgens met de constatering dat ‘middels deze toezeggingen van partijen er consensus bestaat omtrent de definitieve afwikkeling waarbij tevens voor alle partijen van belang is dat deze afwikkeling op de kortst mogelijke termijn dient plaats te vinden.’ Enige opmerking van [eiser] over de onjuistheid of onvolledigheid van dit verslag ontbreekt. In dit verband is het verder veel betekenend dat [eiser] ná deze vastlegging van 16/17 januari 2008 vervolgens op 22 januari 2008 zonder enig voorbehoud of commentaar de door de stichting opgestelde verklaring van 17 december 2007 heeft ondertekend. Tegen de achtergrond van een en ander heeft [eiser] zijn verweer dat de in het verslag van 16 januari 2008 neergelegde afspraken hem niet binden onvoldoende onderbouwd. Aan dat verweer gaat het hof dan ook voorbij.

[…]

De overeenkomst van opdracht hield (zoals gezegd) in dat [eiser] de resterende € 200.000,- zou beheren en in overleg met [betrokkene 1] zou uitkeren aan de zeven beleggers die door [eiser] werden bijgestaan. De kosten van deze afwikkeling waren daarbij al begrepen in de al op 2 januari 2008 door [eiser] verzonden einddeclaratie (zie rov. 3.6), zo luidt één van de op 16 januari 2008 gemaakte (aanvullende) afspraken. Indien komt vast te staan dat [eiser] de resterende € 200.000,- niet in overeenstemming met deze afspraken heeft beheerd en uitbetaald, is [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.’

Het onderdeel stelt dat het hof bij zijn oordeel (A) dat de overeenkomst van opdracht inhield dat [eiser] in overleg met [betrokkene 1] zou uitkeren aan de zeven beleggers, en (B) het oordeel dat de kosten van afwikkeling daarbij al waren begrepen in de al op 2 januari 2008 door [eiser] verzonden einddeclaratie art. 149 Rv heeft miskend, doordat het de door de stichting gestelde inhoud en uitleg als vaststaand heeft aangenomen, terwijl [eiser] die inhoud en uitleg gemotiveerd had betwist, althans dat het hof zijn oordeel op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd.

Ik bespreek hetgeen het onderdeel aanvoert tegen de hiervoor met (A) en (B) aangeduide oordelen over de inhoud van de overeenkomst afzonderlijk.

[eiser] stelt dat hij de met A aangeduide inhoud van de overeenkomst gemotiveerd heeft betwist, ten eerste met de stelling dat deze inhoud voorbijgaat aan hetgeen is verwoord in de verklaring van 17 december 2007. In de conclusie van antwoord, waarnaar het onderdeel verwijst, wordt daarbij de passage uit de verklaring geciteerd over wat er met het restant van € 200.000,-- moet gebeuren (zie hiervoor, onder 2.5).13.

Aan deze stelling is het hof niet ongemotiveerd voorbij gegaan. Het hof acht [eiser] in r.o. 6.4 gebonden aan de betreffende passage uit de verklaring van 17 december 2007, al mist in de parafrase van het hof het woord ‘rechtstreeks’. Het hof acht [eiser] evenwel ook gebonden, ‘anders dan [eiser] betoogt’, aan wat is vastgelegd in het op 17 januari 2008 verspreide verslag. Daarin ‘wordt bekrachtigd dat uitbetalingen van beleggers welke worden vertegenwoordigd door [eiser] in samenspraak met [betrokkene 1] plaats zal vinden.’ (zie r.o. 3.7 en 6.5 van het bestreden arrest) Mede gelet op de mate waarin [eiser] zijn stelling heeft uitgewerkt en onderbouwd op de in het onderdeel aangegeven vindplaats, heeft het hof die stelling op deze manier voldoende gemotiveerd in de beoordeling betrokken.

Ten tweede wijst het onderdeel op de stelling van [eiser] dat hij ten behoeve van de zeven beleggers welke [betrokkene 1] niet hadden gemachtigd kon beschikken over het bedrag van € 200.000,-- buiten [betrokkene 1] respectievelijk de stichting om, zonder dat hij daarvoor instemming van [betrokkene 1] of de stichting nodig had en zonder dat hij bij het uitbetalen van een eventueel resterend saldo aan de stichting rekening en verantwoording zou afleggen.14.

Ten derde wijst het onderdeel op het antwoord dat [eiser] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gaf op de vraag hoe hij de term ‘in samenspraak’ duidt. Uit het proces-verbaal van die mondelinge behandeling blijkt dat [eiser] het volgende heeft geantwoord op vragen van het hof.

‘Ik ben niet gebonden aan de afspraken in het verslag van 16 januari 2008, omdat deze afspraken niet door mij geaccordeerd zijn. Dit blijkt uit het volg[en]de. De nota is opgesteld door mijn kantoorgenoot mr. [betrokkene 2] . Ik heb deze nota doorgestuurd zonder verder commentaar […]. Daarnaast zou er nog een vervolggesprek komen. Om deze redenen heb ik in de begeleidende mail niets gezegd over de – naar mijn mening – onjuiste inhoud van de conceptnotulen. Het vervolggesprek heeft plaatsgevonden en het ging daarbij om het volgende. Er was een vijftal beleggers die de betaling al hadden ontvangen. In het vervolggesprek met [betrokkene 1] is gesproken over de twee beleggers aan wie nog niet was betaald. In deze fase bestond voor partijen geen onduidelijkheid over het feit dat de eerste vijf beleggers zonder medewerking van [betrokkene 1] waren afbetaald.U vraagt mij hoe ik de term ‘in samenspraak’ moet duiden in het licht van de afspraak dat het surplus na betalingen aan de beleggers terug moest naar Stichting Aegalité. De groep van zeven beleggers was erg divers, waaronder twee tussenpersonen. Daarvan moesten niet alleen de afkoopproducten geregeld worden, maar ook de portefeuilles moesten afgekocht worden. Daarnaast waren er twee beleggers die onder geen beding iets te maken wilden hebben met [betrokkene 1] . Zij wensten daarom direct afbetaling op het moment dat de vaststellingsovereenkomst was gesloten. De term ‘in samenspraak met’ klopt om die reden niet.’15.

Op deze beide passages heeft het hof afdoende gereageerd in – de in cassatie niet bestreden – r.o. 6.5. Het hof overweegt in die rechtsoverweging dat enige opmerking van [eiser] over de onjuistheid of onvolledigheid van dit verslag ontbreekt, dat veel betekenend is dat [eiser] na vastlegging van het verslag zonder enig voorbehoud of commentaar de door de stichting opgestelde verklaring van 17 december 2007 heeft ondertekend en dat [eiser] tegen de achtergrond van een en ander zijn verweer dat de in het verslag van 16 januari 2008 neergelegde afspraken hem niet binden onvoldoende heeft onderbouwd.

Onderdeel 2 is ongegrond voor zover het betrekking heeft op het oordeel aangeduid met (A).

Het onderdeel voert met betrekking tot het oordeel aangeduid met (B) over de einddeclaratie aan dat [eiser] heeft betwist dat de einddeclaratie aan de vennootschap van [betrokkene 1] ook de einddeclaratie was voor werkzaamheden ten behoeve van de zeven cliënten met wie [betrokkene 1] helemaal niets te maken had. Ter onderbouwing wijst het onderdeel erop, naast de hiervoor in het kader van vaststelling (A) besproken stellingen, dat [eiser] gesteld heeft:

- dat de afwikkeling plaatsvond op individuele basis met iedere belegger/tussenpersoon afzonderlijk;16.

- dat [eiser] met ieder van de 7 beleggers/tussenpersonen waarvoor hij optrad een vergoeding van 15% van de door hen te ontvangen bedragen was overeengekomen in de door deze beleggers/tussenpersonen aan [eiser] verstrekte volmachten;17.

- dat als [eiser] deze betalingsafspraak niet overeen was gekomen de betreffende vergoeding (van in totaal € 21.373,53) was uitbetaald aan de beleggers/tussenpersonen en niet ten goede was gekomen aan de stichting;18.

Ook wijst hij op hetgeen [eiser] heeft gesteld in randnr. 18 van zijn conclusie van dupliek:19.

‘Wederom met verwijzing naar het e-mailbericht van [betrokkene 1] dd. 23 januari 2008 (zie prod. 17) bevestigt hij dat in ieder geval op de bruto uitbetaling aan [betrokkene 2] er nog 15% in mindering komt zijnde de tussen [betrokkene 2] en [eiser] overeengekomen vergoeding. Deze vergoeding was overeengekomen met alle beleggers/remisiers welke via [eiser] betrokken waren bij de met AEGON getroffen schikking.’

In de e-mail van 23 januari 2008 van [betrokkene 1] aan [eiser] , waarnaar in bovenstaand citaat wordt verwezen, is onder meer vermeld:

‘Hierbij een aantal punten uit de bespreking van gisteren, wat mij betreft te kwalificeren als vergadering van Stichting GAL

[…]

- uit de reservering zijn, zonder vooroverleg, door FH reeds de volgende nettobetalingen verricht met een totaal van 87.402 euro:

[…]

• [betrokkene 2] 75.000 Eerdere prognose max 75.000 bruto, netto -/- 15% en -/- 1.000 euro instapfee’

[…]

Alle overige relaties worden afgewikkeld na vooroverleg met JT;’

Op deze stellingen gaat het hof in r.o. 6.7 inderdaad niet in. Wel wordt de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst door het hof in r.o. 6.7 gedragen door het oordeel van het hof in r.o. 6.5 dat [eiser] gebonden is aan de afspraken zoals opgenomen in het verslag dat [eiser] per e-mailbericht van 17 januari 2008 aan [betrokkene 1] heeft verzonden. De eerste afspraak genoemd in het verslag is dat de declaratie van [eisers advocatenkantoor] d.d. 2 januari 2008 geldt als einddeclaratie en dat in deze declaratie tevens is begrepen de verdere afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst (zie r.o. 3.7 van het bestreden arrest en onder 2.7 hiervoor). Bovendien reageert het hof in r.o. 6.12 en 6.13 op de stellingen van [eiser] waarop in het subonderdeel een beroep wordt gedaan:

‘6.12 Wat betreft de gestelde vergoeding aan [eiser] van € 21.373,57 geldt dat tussen de stichting en [eiser] op 16 januari 2008 expliciet is afgesproken dat de verdere afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst van 30 november 2007 en daarmee de uitbetalingen van de vergoedingen aan de zeven beleggers was inbegrepen in wat [eiser] al op 2 januari 2008 in rekening had gebracht en dat die declaratie als einddeclaratie had te gelden. Het vervolgens zichzelf (doen) toekennen van genoemde vergoeding is daarmee in strijd. [eiser] rechtvaardigt dit weliswaar met de stelling dat die vergoeding ten laste is gegaan van de aan de beleggers toekomende vergoedingen op basis van met hen gemaakte afspraken, maar die stelling heeft [eiser] niet uitgewerkt en daartoe evenmin stukken overgelegd waarin steun voor die stelling kan worden gevonden.

Bij dit alles geldt dat ook rekenkundig de stellingname van [eiser] niet sluitend is. Als juist is dat € 21.373,57 15% is van de door de beleggers ontvangen bedragen, zoals [eiser] stelt, zou dat betekenen dat het totaal van de aan de beleggers toekomende vergoedingen € 142.490,46 zou hebben bedragen. Zoals hierna te bespreken is een gedeelte van € 70.000,- van de resterende € 200.000,- niet aan de beleggers uitgekeerd, zodat (afgezien van wat in rov. 6.11 is besproken) hoogstens € 130.000,- aan de beleggers zou kunnen zijn uitgekeerd. Een en ander betekent dat [eiser] ook omtrent deze post onvoldoende heeft toegelicht dat het is besteed conform meerbedoelde bedoeling. Ook in zoverre is [eiser] tegenover de stichting tekortgeschoten.’

R.o. 6.12 wordt in cassatie niet expliciet bestreden. Voor zover onderdeel 2 toch mede is gericht tegen r.o. 6.12: dit oordeel is in het licht van de hiervoor onder 4.19 als eerste, tweede en vierde, uit de conclusie van dupliek geciteerde stelling van [eiser] niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en geeft ook geen blijk van miskenning van art. 149 Rv. In de brief van 23 januari 2008 wordt het percentage van 15% namelijk wel genoemd, maar uit de brief blijkt niet, althans zeker niet zonder meer, dat dit percentage door [eiser] over het uitbetaalde bedrag is ingehouden. De 15% wordt in het kader van een prognose genoemd. Het is bovendien een brief van [betrokkene 1] aan [eiser] en niet van [betrokkene 2] , waarmee de afspraak zou zijn gemaakt.

R.o. 6.13 wordt wel aangevallen door onderdeel 6, maar naar mijn mening tevergeefs. Met deze overweging, inhoudende onder meer dat [eiser] onvoldoende heeft toegelicht dat het bedrag van € 21.373,57 is besteed zoals [eiser] heeft gesteld, heeft het hof voldoende gereageerd op de hiervoor onder 4.18 als derde opgesomde stelling van [eiser] dat als [eiser] de afspraak over de vergoeding van 15% niet was overeengekomen de vergoeding van in totaal € 21.373,53 was uitbetaald aan de beleggers/tussenpersonen en niet ten goede was gekomen aan de stichting.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2 ook voor zover het betrekking heeft op de vaststelling aangeduid met (B) ongegrond is en dat het onderdeel in zijn geheel faalt.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 6.7 dat de overeenkomst van opdracht inhield dat [eiser] de resterende € 200.000,-- in overleg met [betrokkene 1] zou uitkeren aan de zeven beleggers die door [eiser] werden bijgestaan. Het onderdeel voert aan dat in de stellingen van [eiser] besloten ligt dat voorafgaand aan de vergadering van 16 januari 2008 geen overlegverplichting gold en dat er toen kennelijk overeenstemming bestond over de toelaatbaarheid van de betalingen die toen al waren verricht, namelijk € 16.000,-- aan [betrokkene 2] en € 5.240,20 aan [betrokkene 3] . Gelet op deze stellingen is het oordeel van het hof over deze twee betalingen onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. Indien het hof van de stellingen van [eiser] geen kennis heeft genomen is sprake van een schending van hoor- en wederhoor, wellicht veroorzaakt door miskenning van de devolutieve werking van het hoger beroep.

Het hof bespreekt in r.o. 6.11 de betalingen aan [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . Op het oordeel van het hof over de betaling aan laatstgenoemde belegger ziet het volgende onderdeel. Ik citeer r.o. 6.11 daarom geheel.

‘- De betalingen van in totaal € 31.154,63

Wat betreft de gestelde betalingen aan de gedupeerde beleggers van € 31.154,63 in totaal bestrijdt de stichting niet dat dat bedrag als zodanig is besteed, maar wel dat die betalingen juist zijn geweest. De stichting heeft dat toegelicht met de stelling dat [betrokkene 1] over de onderliggende dossiers beschikte en daarmee kon beoordelen op welk bedrag de vergoeding aan iedere gedupeerde kon en moest worden berekend. Zoals overwogen, heeft [eiser] dat niet tegengesproken. Op welke wijze hij dan de bedragen heeft berekend en heeft kunnen berekenen, heeft [eiser] niet toegelicht. In het bijzonder heeft [eiser] niet toegelicht waarop een (kennelijk tweede) betaling aan belegger/tussenpersoon [betrokkene 2] van € 16.000,- is gebaseerd en berekend is kunnen worden. Over de [door] [eiser] gedane betaling van € 5.240,20 aan belegger [betrokkene 3] heeft [eiser] in het geheel niets toegelicht. Aangaande deze twee beleggers heeft [eiser] in zijn stukken ook erkend dat hij over de betalingen aan hen geen inhoudelijk overleg met [betrokkene 1] heeft gevoerd. Alleen over de betaling aan [betrokkene 4] van € 9.914,43 heeft [eiser] bij conclusie van antwoord enige openheid gegeven. Volgens [eiser] is daarover via e-mailberichten van 23 en 24 januari 2008 overleg met [betrokkene 1] gevoerd en heeft hij op basis van die e-mails [betrokkene 1] ’s instemming mogen aannemen. Uit die e-mails valt echter geen instemming van [betrokkene 1] met het uitbetaalde bedrag af te leiden. [betrokkene 1] bekritiseert daarin juist de benadering en de berekening van [eiser] . Volgens [betrokkene 1] wordt geen rekening gehouden met wat aan [betrokkene 4] al aan dividenden en retourprovisie is uitgekeerd, waarna [betrokkene 1] schrijft – zo begrijpt het hof hem – dat [betrokkene 4] zijns inziens hooguit aanspraak heeft op een ‘dinerbon en hooguit een fooi’. Waarom desondanks de uitkering aan [betrokkene 4] op € 9.914,43 moest worden berekend, heeft [eiser] niet uitgelegd. De conclusie is dan ook dat [eiser] onvoldoende heeft uitgelegd dat deze bedragen zijn uitbetaald conform de bedoeling waartoe het restant schikkingsbedrag ter beschikking was gesteld. In zoverre is [eiser] dan ook tegenover de stichting tekortgeschoten.’

Het hof heeft in deze rechtsoverweging zijn oordeel dat [eiser] bij de betalingen aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, niet, of niet alleen, gebaseerd op schending door [eiser] van de verplichting tot overleg over deze betalingen. Het hof komt aan het slot van de rechtsoverweging tot de conclusie dat [eiser] onvoldoende heeft uitgelegd dat de bedragen aan [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zijn uitbetaald conform de bedoeling waartoe het restant schikkingsbedrag ter beschikking was gesteld. In de vierde zin overweegt het hof dat [eiser] niet heeft toegelicht op welke wijze hij de bedragen heeft berekend en heeft kunnen berekenen. Op grond hiervan komt het hof tot het oordeel dat [eiser] in zoverre tegenover de stichting is tekortgeschoten. De overweging dat [eiser] ook heeft erkend dat hij over de betalingen aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] geen overleg met [betrokkene 1] heeft gevoerd is daarvoor niet mede dragend. Het onderdeel kan daarom verder onbesproken blijven.

Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 6.11 over de betaling aan [betrokkene 4] . Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof in r.o. 6.11 de tussen [eiser] en de stichting gemaakte afspraken zo uitlegt dat [eiser] niet alleen met [betrokkene 1] zou moeten overleggen over de betalingen die hij aan de zeven gedupeerde beleggers zou doen, maar dat hij ook alleen met [betrokkene 1] ’s instemming tot betaling zou mogen overgaan. Op p. 15, eerste twee alinea’s voert het onderdeel aan dat deze uitleg, die erop neerkomt dat [eiser] aan zijn eigen cliënten niet zou mogen uitbetalen wat hun op grond van hun relatie met hem als advocaat toekwam, zodanig onaannemelijk is dat ze nadere motivering behoeft. Het onderdeel wijst ter onderbouwing naar hetgeen [eiser] bij memorie van antwoord heeft gesteld en wijst er onder verwijzing naar r.o. 6.11 op dat [betrokkene 4] mede de “gewone” hoedanigheid had van belegger in de aandelenleaseproducten, waarvoor vaste vergoedingen golden.

Deze klacht berust op een verkeerde lezing van r.o. 6.11 en is daarom ongegrond. In de overweging ‘Uit die e-mails valt echter geen instemming van [betrokkene 1] met het uitbetaalde bedrag af te leiden’ ligt niet besloten dat het hof van oordeel is dat [eiser] alleen betalingen mocht doen uit het bedrag van € 200.000,-- met instemming van [betrokkene 1] . Het hof reageert met die zin op het daarvoor door het hof weergegeven standpunt van [eiser] dat over de betaling aan [betrokkene 4] via de e-mailberichten van 23 en 24 januari 2008 overleg met [betrokkene 1] is gevoerd en dat hij op basis van die e-mails [betrokkene 1] ’s instemming mocht aannemen.20.Het hof volgt de uitleg die [eiser] aan de e-mailberichten van 23 en 24 januari 2008 geeft niet en komt tot de conclusie, kort gezegd, dat [eiser] gelet op de inhoud van die e-mails onvoldoende heeft uitgelegd waarom het aan [betrokkene 4] betaalde bedrag van € 9.914,43 is uitbetaald conform de bedoeling waartoe het restant schikkingsbedrag ter beschikking was gesteld. Het hof baseert zijn oordeel dat [eiser] ten aanzien van de betaling aan [betrokkene 4] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met de stichting dus niet op het ontbreken van instemming voor die betaling, zo onderkent [eiser] overigens ook zelf in onderdeel 5.

Onderdeel is 4 in zoverre ongegrond.

Het slot van onderdeel 4 bevat een klacht over de hoogte van de schadevergoeding, voor zover die betrekking heeft op de betaling aan [betrokkene 4] . Ik bespreek die klacht hierna onder 4.39 e.v. samen met onderdeel 7.

Grondslag vordering, grenzen rechtsstrijd, verrassingsbeslissing

Onderdeel 5 stelt dat het hof de vordering van de stichting op een andere grondslag heeft toegewezen dan de door haar gestelde feitelijke grondslag en daarmee buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, althans een verrassingsbeslissing heeft genomen. Volgens het onderdeel heeft de stichting aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] de betalingen aan [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en zichzelf zonder instemming van [betrokkene 1] heeft verricht.21.Volgens het onderdeel heeft de stichting niet aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de betalingen in strijd waren met ieders gerechtigheid, terwijl het hof de gevorderde schadevergoeding in verband met betalingen aan [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] heeft toegewezen, kort gezegd, omdat [eiser] onvoldoende heeft uitgelegd dat deze bedragen zijn uitbetaald conform de bedoeling waartoe het restant schikkingsbedrag ter beschikking was gesteld (zie r.o. 6.11).

Voor zover het onderdeel ziet op de betaling aan [eiser] zelf behoeft het geen behandeling, omdat het voortbouwt op het tevergeefs voorgestelde onderdeel 2.

Voor wat betreft de overige betalingen, aan [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , geldt het volgende. In r.o. 2 gaat het hof uit van een ruimere feitelijke grondslag dan het verrichten van betalingen zonder toestemming, namelijk dat ‘de stichting vindt dat [eiser] tekort is geschoten in zijn beheer van aan hem toevertrouwd geld dat was bestemd als vergoeding voor gedupeerde beleggers en dat [eiser] nalaat het overblijvende bedrag conform afspraak aan de stichting uit te betalen.’ In r.o. 6.8 heeft het hof overwogen dat uit art. 7:403 lid 2 BW volgt dat [eiser] de feiten waaruit volgt dat het bedrag van € 122.518,16 is besteed conform met de stichting gemaakte afspraken voldoende gemotiveerd moet stellen en bij betwisting moet bewijzen. In r.o. 6.11 oordeelt het hof dat hij daarin niet is geslaagd, voor wat betreft de betalingen aan [betrokkene 4] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] .

Dat het hof uitging van deze ruimere grondslag van de vordering tot betaling van € 122.528,16 is niet onbegrijpelijk, zodat van een overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd of een verrassingsbeslissing evenmin sprake is. De stichting heeft inderdaad herhaaldelijk gesteld dat instemming van [betrokkene 1] vereist was voor betalingen die [eiser] uit het bedrag van € 200.000,-- deed en dat [eiser] de betalingen aan [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zonder instemming van [betrokkene 1] heeft gedaan.22.De stichting heeft ook gesteld dat de overeenkomst van opdracht inhield dat [eiser] het bedrag van € 200.000,-- op de derdengeldenrekening van zijn kantoor zou beheren, uit dat bedrag de aanspraken van de zeven beleggers zou voldoen en dat het restant zou worden uitgekeerd aan de stichting,23.dat [eiser] verantwoording dient af te leggen over het door hem gevoerde beheer over het bedrag van € 200.000,--,24.dan wel dat hij heeft nagelaten verantwoording af te leggen,25.dat hij tekort is geschoten in zijn beheerstaken zoals overeengekomen,26.of subsidiair, onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij de overeenkomst van opdracht van 17 december 2007 niet is nagekomen en gelden die hij onder zich had en diende te beheren heeft weggemaakt.27.Bij memorie van grieven heeft de stichting gesteld dat [eiser] betalingen heeft gedaan ten laste van de derdenrekening van zijn kantoor waarmee [betrokkene 1] niet heeft ingestemd en waarmee hij ook niet kan instemmen.28.Specifiek ten aanzien van de betaling aan [betrokkene 4] heeft de stichting hiernaast gesteld dat die geen recht had op betaling omdat hij geen enkele (provisie)afspraak had.29.De verdere onderbouwing van de vordering van de stichting voor zover het de betalingen aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] betreft is, buiten de stelling dat de stichting met die betalingen niet heeft ingestemd, summier.30.Gelet op de op [eiser] rustende stelplicht, doet dat aan het voorgaande niet af.

Voor zover onderdeel 5 ziet op de betalingen aan [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , faalt het op grond van het voorgaande.

Onderdeel 6 is gericht tegen r.o. 6.13, waarin het hof overweegt:

‘6.13 Bij dit alles geldt dat ook rekenkundig de stellingname van [eiser] niet sluitend is. Als juist is dat € 21.373,57 15% is van de door de beleggers te ontvangen bedragen, zoals [eiser] stelt, zou dat betekenen dat het totaal van de aan de beleggers toekomende vergoedingen € 142.490,46 zou hebben bedragen. Zoals hierna te bespreken is een gedeelte van € 70.000,- van de resterende € 200.000,- niet aan de beleggers uitgekeerd, zodat (afgezien van wat in rov. 6.11 is besproken) hoogstens € 130.000,- aan de beleggers zou kunnen zijn uitgekeerd. Een en ander betekent dat [eiser] ook omtrent deze post onvoldoende heeft toegelicht dat het is besteed conform meerbedoelde bedoeling. Ook in zoverre is [eiser] tegenover de stichting tekortgeschoten.’

Het onderdeel stelt dat het hof met r.o. 6.13 de rechtsstrijd te buiten gaat omdat partijen niet gedebatteerd hebben over de vraag of € 21.373,57 het correcte bedrag is en hoe de 15%-afspraak er precies uit zag. Het onderdeel noemt onder andere dat niet aan de orde is geweest hoe eventuele btw in de berekening betrokken zou moeten worden.

Het onderdeel ziet er aan voorbij dat in cassatie onbestreden is het oordeel van het hof in r.o. 6.8 dat [eiser] de feiten waaruit volgt dat het bedrag van € 122.528,16 is besteed conform met de stichting gemaakte afspraken voldoende geconcretiseerd moet stellen en bij betwisting moet bewijzen. Het is daarom tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 7, in samenhang met het slot van onderdeel 4, heeft betrekking op de wijze waarop het hof de schade heeft vastgesteld, in, naar ik aanneem, r.o. 6.18, waarin het hof als volgt heeft overwogen.

‘Schade en omvang daarvan

Gesteld noch gebleken is dat voormelde tekortkomingen niet aan [eiser] kunnen worden toegerekend. Hij is daarom gehouden de schade te vergoeden die de stichting als gevolg van zijn tekortkomingen heeft geleden. Zoals overwogen, moet er vanuit worden gegaan dat van het resterende schikkingsbedrag van € 200.000,- een bedrag van € 122.528,16 niet is aangewend waarvoor het (conform de afspraken met de stichting) was bedoeld, te weten het doen van uitbetalingen aan gedupeerde beleggers. Zou [eiser] wel conform de afspraken hebben gehandeld, dan zou, zo volgt uit de onbetwiste stellingen van de stichting, genoemd bedrag (als overschot) voor de stichting beschikbaar (moeten) zijn geweest. [eiser] heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat nog enig bedrag op de derdengeldrekening als uit te keren overschot voor de stichting beschikbaar is. De stichting heeft daardoor een schade geleden van € 122.528,16, welk bedrag zij als vervangende schadevergoeding vordert.’

Het onderdeel bevat op p. 19 ten eerste de rechtsklacht dat het hof kennelijk de regel heeft miskend dat de schade die [eiser] moet vergoeden indien hij toerekenbaar niet is nagekomen, moet worden bepaald door de hypothetische situatie waarin de stichting zou hebben verkeerd bij onberispelijke nakoming te vergelijken met de feitelijke situatie waarin de stichting verkeert. Volgens het onderdeel heeft het hof bij de bepaling van de te vergoeden schade tot uitgangspunt genomen dat alle door de stichting betwiste betalingen volledig als schade zijn aan te merken, terwijl, zo begrijp ik het onderdeel, aan drie beleggers ook bij onberispelijke nakoming iets betaald had moeten worden. Het onderdeel voert aan dat de stichting niet heeft gesteld hoe groot de bedragen zijn die wel betaald hadden moeten worden, hoewel de stichting die bedragen kennelijk wel kende. Dat de stichting die bedragen kennelijk wel kende blijkt volgens het onderdeel uit r.o. 6.11 waarin het hof heeft overwogen dat de stichting heeft gesteld dat [betrokkene 1] over de onderliggende dossiers beschikte en daarmee kon beoordelen op welk bedrag de vergoeding aan iedere gedupeerde moest worden berekend en dat [eiser] dit niet heeft tegengesproken. Ook wijzen zowel dit onderdeel als het slot van onderdeel 4 op het feit dat [betrokkene 1] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat [betrokkene 4] ‘onder aan de streep’ nog recht had op ongeveer € 3.600,--.31.Indien het hof de ‘vergelijkingsregel’ wel in acht heeft genomen is daarom onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat alle betalingen voor het volledige betaalde bedrag schade opleveren. De schade bestaat hooguit uit het te veel betaalde bedrag.

De rechtsklacht is ongegrond. Uit r.o. 6.18 blijkt dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de stichting in de toestand moet worden gebracht waarin zij zou verkeren als de overeenkomst was nagekomen.32.Het hof heeft overwogen dat uit de onbetwiste stellingen van de stichting volgt dat als [eiser] wel conform de afspraken had gehandeld, het bedrag van € 122.528,16 als overschot voor de stichting beschikbaar zou zijn geweest. Deze overweging is in het licht van wat [betrokkene 1] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gezegd over de betaling aan [betrokkene 4] niet onbegrijpelijk. De stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat het gehele bedrag van € 122.528,16 als schade is aan te merken.33.Over de betaling aan [betrokkene 4] heeft zij bij conclusie van repliek gesteld dat [betrokkene 4] geen enkele (provisie)afspraak had en dat hij geen recht had op betaling.34.Het onderdeel noemt geen vindplaatsen in de processtukken waar [eiser] de door de stichting gestelde schade heeft betwist. Gelet op het voorgaande is de motiveringsklacht tevergeefs voorgesteld.

De laatste alinea van onderdeel 7, in samenhang met de inleiding op het onderdeel, bevat de rechtsklacht dat voor het geval het hof tot de schadevaststelling is gekomen door toepassing van de rechtsregel uit het arrest van uw Raad van 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:177635.(waarnaar het hof in r.o. 6.8 verwijst), het oordeel van het hof onjuist is, aangezien deze zaak geen geval betreft waarop de rechtsregel van toepassing is.

De verwijzing in r.o. 6.8 van het bestreden arrest naar het arrest van uw Raad van 28 september 2018 heeft klaarblijkelijk betrekking op de in r.o. 3.5.2 van dat arrest gegeven regel dat uit art. 7:403 lid 2 BW volgt dat indien een opdrachtgever aan een opdrachtnemer gelden verschaft en de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever erop beroept dat hij over die gelden heeft beschikt overeenkomstig het doel waarvoor ze aan hem zijn verschaft, de opdrachtnemer de daartoe door hem gestelde feiten dient te bewijzen. Een klacht gericht tegen r.o. 6.8 lees ik niet in onderdeel 7. Uw Raad heeft in het arrest van 28 september 2018 ook overwogen:

‘3.4.2. Dit geval wordt erdoor gekenmerkt dat, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, een opdrachtnemer de van de opdrachtgever ter doorbetaling aan een derde ontvangen geldbedragen voor zichzelf heeft behouden. In een zodanig geval is de opdrachtnemer in de uitvoering van zijn opdracht tekortgeschoten. De opdrachtgever lijdt dan schade ten belope van die geldbedragen, ongeacht de bestemming die de opdrachtgever uiteindelijk aan de geldbedragen had toegedacht. De opdrachtnemer kan zich dus in dit geval niet met succes erop beroepen dat causaal verband ontbreekt tussen zijn handelen en de schade op de grond dat de opdrachtgever de geldbedragen ook niet zou hebben teruggekregen bij correcte uitvoering van de opdracht. […]’

In de betreffende zaak had de opdrachtgever aan de opdrachtnemer geld verstrekt met het doel dat de opdrachtnemer dit zou doorbetalen aan een derde die het geld nodig zou hebben om een erfenis veilig te stellen en te gelden te maken, waarna de opdrachtgever het geld met winst zou terugkrijgen. Het hof oordeelde dat niet gesteld of gebleken was dat er causaal verband was tussen het niet doorgeven van het geld door de opdrachtnemer aan de derde en het niet terugbetalen van het geld aan de opdrachtgever, kort gezegd, omdat niet gesteld of gebleken was dat de opdrachtnemer het geld wel (met winst) had teruggekregen als het wel was doorbetaald aan de derde. De hiervoor geciteerde rechtsoverweging ziet hoofdzakelijk op dit causaliteitsoordeel.36.

Hoewel in de onderhavige zaak niet de opdrachtgever (de stichting), maar een derde (Aegon) geld aan de opdrachtnemer ( [eiser] ) heeft verschaft, meen ik dat – in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 2018 – geldt dat [eiser] in de uitvoering van de opdracht jegens de stichting is tekortgeschoten als hij het schikkingsbedrag dat op zijn derdengeldrekening is overgemaakt niet besteed heeft overeenkomstig de opdracht en dat de stichting dan schade lijdt ten belope van het anders dan volgens de overeenkomst bestede bedrag, omdat het resterende bedrag aan de stichting zou toekomen. In zoverre geldt hetgeen de Hoge Raad in de hiervoor geciteerde overweging heeft geoordeeld ook voor deze zaak en zou in r.o. 6.18 in zoverre een toepassing van het arrest kunnen worden gelezen. De rechtsklacht faalt in zoverre. Verder lijkt me het causaliteitsoordeel in die zin toepasbaar op de onderhavige zaak, dat [eiser] zich er niet in algemene zin op kan beroepen dat de stichting bij correcte nakoming ook niet het gehele bedrag had teruggekregen. Relevant voor de hoogte van de schade kan wel zijn dat hij betaald heeft aan personen die overeenkomstig de opdracht van de stichting aanspraak maakten op betaling, indien en voor zover hij dat voldoende onderbouwd zou hebben gesteld. Het gaat dan niet om het ontbreken van causaal verband, maar om een beroep op nakoming. Het hof baseert zijn oordeel dat bij correcte nakoming het bedrag van € 122.528,16 als overschot voor de stichting beschikbaar zou zijn geweest op de onbetwiste stellingen van de stichting. In dat oordeel ligt besloten dat [eiser] de stelling dat hij ook bij correcte nakoming had moeten betalen aan personen waaraan hij nu betaald heeft niet, althans onvoldoende duidelijk, naar voren heeft gebracht. Voor zover de rechtsklacht hiertegen is gericht, mist zij feitelijke grondslag.

Onderdeel 7 faalt.

Devolutieve werking

Onderdeel 8 stelt onder 8.1 dat het hof in r.o. 6.11 de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend door te overwegen:

‘In het bijzonder heeft [eiser] niet toegelicht waarop een (kennelijk tweede) betaling aan belegger/tussenpersoon [betrokkene 2] van € 16.000,- is gebaseerd en berekend is kunnen worden.’

Het onderdeel voert aan dat [eiser] namelijk bij conclusie van antwoord, onder randnr. 45, heeft gesteld:

‘Op 24 december 2007 is er € 64.000,00 betaald aan [betrokkene 2] als belegger en € 16.000,00 aan [het assurantiekantoor van betrokkene 2] inzake beëindiging van zijn relatie met Aegon als tussenpersoon (zie ook laatste pagina productie 3 bij inleidende dagvaarding), en niet aan voormalig kantoorgenoot [betrokkene 2] (productie 6).’

In deze passage stelt [eiser] alleen wat de aanleiding is om [betrokkene 2] te betalen, namelijk de beëindiging van zijn relatie met Aegon als tussenpersoon. Daarop zag ook de op 30 november 2007 met Aegon getroffen schikking. Uit de passage blijkt niet waarom het aan [het assurantiekantoor van betrokkene 2] te betalen bedrag € 16.000,-- zou moeten bedragen. Evenmin blijkt uit deze passage iets over de verdere inhoud van de relatie met Aegon of waarop het betaalde bedrag gebaseerd is. De bestreden overweging in r.o. 6.11 geeft daarom geen blijk van miskenning van de devolutieve werking.

Onder 8.2 stelt het onderdeel dat het hof waarschijnlijk in de gehele uitspraak de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend.

Ik zie daarvoor geen aanknopingspunten. Zo heeft het hof in bijv. r.o. 6.4 t/m 6.6 gereageerd op de stellingen aangevoerd door [eiser] in eerste aanleg, dat geen overeenkomst tussen hem en de stichting tot stand zou zijn gekomen en dat hij niet is gebonden aan de inhoud van het op 17 januari 2008 verspreide verslag.37.Ook in onder meer r.o. 6.10, 6.11 en 6.16 reageert het hof expliciet op hetgeen [eiser] in eerste aanleg – en niet in hoger beroep – heeft aangevoerd.38.

Onderdeel 8 is ongegrond.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G