HR, 10-09-2013, nr. 12/01461 H

Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid aanhef en onder c van art. 457 Sv slechts dienen een door bescheiden gestaafd gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij de tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.

Het Hof heeft ten laste van de aanvrager bewezenverklaard dat:

"2 primair:

de besloten vennootschap [A] B.V. en de besloten vennootschap [B] B.V., op tijdstippen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 19 mei 2003 in Nederland, met elkaar althans elk voor zich, tezamen en in vereniging met andere rechtspersonen en natuurlijke personen, een factuur en vervoersbewijzen, te weten:

a) een vervoersbewijs te weten een verklaring afnemer gedateerd 15 augustus 2001 dat op factuur 2001/529, van [A] BV aan [betrokkene 1], vermelde 400 Nokia 3310 ad f. 104.800,00 en 175 Motorola V3690 ad f. 71.750,00 vervoerd zijn/zullen worden naar Kleve in de lidstaat Duitsland, en

b) een vervoersbewijs te weten een verklaring afnemer gedateerd 11 september 2001 dat de op factuur 2001/549, van [A] BV aan [betrokkene 2], vermelde 149 Motorola V3690 ad f. 61.090,00 en 181 Nokia 3310 ad f. 47.965,00 en 529 Nokia 8850 ad f. 375.590,00 vervoerd zijn/zullen worden naar Kleve in de lidstaat Duitsland, en

l) een factuur voorzien van nummer 2001/664 gedateerd 6 december 2001 van [C] BV aan [D] GmbH te Jahnsdorf, Germany, inzake de verkoop/levering van 455 Nokia 8310 en 180 Nokia 8850 voor een totaal bedrag van f. 458.150,00;

zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens valselijk hebben opgemaakt of door (een) ander(en) valselijk hebben doen of laten opmaken immers hebben zij en hun mededader(s) telkens valselijk en in strijd met de waarheid op vorengenoemde factuur en/of vervoersbewijzen (doen) vermeld(en) dat goederen waren verkocht en/of geleverd waarvoor de geadresseerde een op die factuur en/of vervoersbescheiden genoemde bedragen verschuldigd waren, terwijl die leveringen van goederen als op die factuur en/of vervoersbescheiden voornoemd vermeld niet hebben plaatsgevonden, zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, zulks terwijl hij, verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedragingen;

3 primair:

dat de besloten vennootschap [A] B.V. op 4 september 2001 en 3 oktober 2001 en op 4 januari 2002, in de gemeente Eindhoven, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting over de aangiftetijdvakken

- maand augustus 2001 en

- maand september 2001 en

- maand december 2001

onjuist heeft gedaan, immers heeft genoemde besloten vennootschap, telkens opzettelijk op de bij de Belastingdienst Eindhoven ingeleverde biljetten voor de omzetbelasting over de aangiftetijdvakken

- maand augustus 2001 en

- maand september 2001 en

- maand december 2001

onjuiste gegevens omtrent leveringen naar landen binnen de EU vermeld, terwijl die feiten er telkens toe hebben gestrekt dat er te weinig belasting werd geheven, zulks terwijl hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedragingen."

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"Van het onder 2 primair tenlastegelegde acht het hof de onderdelen a, b en l bewezen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder:

Met betrekking tot onderdeel a:

Het hof verwijst daarvoor naar de onderzoeksbevindingen zoals deze zijn gerelateerd in het zaaksdossier

[A], dossiernummer 25.488/25.909/23.279 en de daarin genoemde bijlagen.

Uit de administratie van [A] blijkt dat [A] in de periode van 15 augustus 2001 tot en met 3 september 2001 4 keer mobiele telefoons heeft gefactureerd aan [betrokkene 1], [a-straat 1] in Kleve, Duitsland.

Uit afgeluisterde telefoongesprekken is naar voren gekomen dat op 15 augustus 2008 om 9.43 uur [betrokkene 3], medewerker van [A], telefoons van het type V3690 aanbiedt aan [betrokkene 4] voor fl. 425,- per stuk. [betrokkene 4] wil maximaal fl. 415,- betalen.

[betrokkene 4] zal [betrokkene 3] die dag ontmoeten en dan kunnen ze verder praten. [betrokkene 4] wil niet verder praten via de telefoon. [betrokkene 3] vraagt of [betrokkene 4] gelijk het stempel wil meenemen zodat de verklaring gelijk afgestempeld kan worden. Volgens [betrokkene 3] is het stempel nodig, want anders krijgt hij problemen met de belastingdienst. [betrokkene 4] begrijpt het en gaat eerst naar Duitsland om het stempel op te halen.

Om 11.44 uur zegt [betrokkene 4] dat hij de weg niet kan vinden. [betrokkene 3] pikt hem op in het centrum van Bergeijk.

Om 18.18 uur vraagt [betrokkene 3] of [betrokkene 4] veilig is thuis gekomen. [betrokkene 4] is bezig met het uitladen en verkopen. Uit de administratie van [A] blijkt dat [A] op 15 augustus 2001 400 stuks Nokia 3310 en 175 stuks Motorola V3690 factureert aan [betrokkene 1] (factuur 2001/529).

Hieruit leidt het hof af dat het onder a genoemde vervoersbewijs valselijk is opgemaakt nu daarin in strijd met de waarheid wordt verklaard dat de op de factuur 2001/529 vermelde goederen vervoerd zijn/zullen worden naar Kleve in Duitsland, terwijl de bedoelde goederen in werkelijkheid naar de woonplaats van [betrokkene 4] in Elst (bij Nijmegen) zijn getransporteerd, in ieder geval niet de grens met Duitsland zijn gepasseerd.

Met betrekking tot onderdeel b:

Het hof verwijst hiervoor naar de onderzoeksbevindingen, zoals gerelateerd in voornoemd zaaksdossier [A] en de daarin genoemde bijlagen.

In een telefoongesprek op 10 september 2001 om 12.10 uur zegt [betrokkene 3], medewerker van [A], dat vandaag de 3310 voor 265 en de 149 stuks V3690 naar [betrokkene 4] komen. [betrokkene 3] vraagt of hij de goederen van 7 september 2001 ook op de factuur kan zetten. Dat is goed. [betrokkene 3] vraagt in verband met het stempel of hij de koerier via Duitsland naar [betrokkene 4] moet laten komen. [betrokkene 4] zegt daarop dat de goederen bij hem afgeleverd moeten worden, anders moet hij weer een bus naar Duitsland sturen.

[betrokkene 3] vraagt of de koerier wel naar Duitsland moet voor het stempel. Dit hoeft niet, want het stempel is bij [betrokkene 4] op kantoor. Uit de administratie van [A] blijkt dat [A] op 11 september 2001 181 stuks Nokia 3310, 149 stuks Motorola V3690 en 529 stuks Nokia 8850 factureert aan [betrokkene 2] te Kleve, Duitsland. In de administratie van Turbu is voor het vervoer een verklaring afnemer aangetroffen dat de goederen vervoerd zijn naar [betrokkene 2] te Kleve, Duitsland.

Hieruit leidt het hof af dat het onder b genoemde vervoersbewijs valselijk is opgemaakt, nu daarin in strijd met de waarheid wordt verklaard dat de op de factuur 2001/549 vermelde goederen vervoerd zijn/zullen worden naar Kleve in Duitsland, terwijl de bedoelde goederen in werkelijkheid naar de woonplaats van [betrokkene 4] in Elst (bij Nijmegen) zijn getransporteerd, in ieder geval niet de grens met Duitsland zijn gepasseerd.

Met betrekking tot onderdeel l:

Het hof verwijst hiervoor naar de onderzoeksbevindingen, zoals deze zijn gerelateerd in het zaaksdossier [A]-[D], dossiernummer 25.488/25.909/23.279 en de daarin genoemde bijlagen.

In een telefoongesprek op 6 december 2001 om 8.53 uur zegt [betrokkene 3], medewerker van [A], tegen [betrokkene 4] dat de koerier onderweg is met 454 stuks 8310 en 188 stuks 8850.

Om 8.55 uur vraagt [betrokkene 3] of het op [D] moet en [betrokkene 4] antwoordt daarop bevestigend.

Om 9.35 uur spreken [betrokkene 4] en [betrokkene 3] af in Rosmalen. [betrokkene 3] geeft door dat het 455 stuks 8310 en 180 stuks 8850 zijn en [betrokkene 4] zelf kan dan uitrekenen wat hij moet betalen. Om 9.48 uur volgt er een SMS-bericht van [betrokkene 3]: "Onze koerier rijdt nu Duitsland in". Uit de administratie van [A] blijkt dat middels factuur 2001/664 d.d. 6 december 2001 455 stuks Nokia 8310 à fl. 730,- en 180 stuks Nokia 8850 à fl. 700,- gefactureerd worden aan [D]. In de administratie van [A] is voor het vervoer een verklaring afnemer aangetroffen dat de goederen vervoerd zijn/zullen worden naar Bocholt in Duitsland.

Om 19.09 uur die dag zegt [betrokkene 3] in een telefoongesprek met [betrokkene 4] dat hij de volgende dag 's morgens vroeg 400 stuks 8850 en 400 stuks 8310 in Bocholt laat bezorgen en dat de prijs van de 8850 met fl. 10,- is gezakt. [betrokkene 4] zal zijn prijs ook met fl. 10,- laten zakken.

In een telefoongesprek op 7 december 2001 om 9.26 uur zegt [betrokkene 3] dat de koerier onderweg is. [betrokkene 4] vraagt aan wie gefactureerd wordt waarop [betrokkene 3] antwoordt aan [D]. [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zeggen elkaar op dezelfde plaats te zien en [betrokkene 4] moet 568 meenemen.

Om 10.36 uur zegt [betrokkene 4] dat hij er al is. [betrokkene 3] is onderweg.

Om 10.57 uur zegt [betrokkene 5], een collega van [betrokkene 3] bij [A], tegen [betrokkene 4] dat de koerier in Bocholt is en vraagt [betrokkene 5] wanneer de jongen van [betrokkene 4] komt.

Om 10.58 uur zegt [betrokkene 4] tegen [betrokkene 5] dat zijn man er over vijf minuten is.

Uit de administratie van [A] blijkt dat op 7 december 2001 400 stuks Nokia 8310 en 400 stuks Nokia 8850 gefactureerd worden aan [D].

In een telefoongesprek van 6 december 2001 om 10.04 uur zegt de broer van [betrokkene 6] tegen [betrokkene 4] dat zij over anderhalf uur bij [betrokkene 4] zijn en vraagt deze of [betrokkene 4] dan de goederen heeft, wat het geval is.

Om 10.05 uur zegt [betrokkene 7] tegen [betrokkene 4] dat hij alvast de dozen in de garage van [betrokkene 4] gaat zetten.

Om 12.09 uur zegt [betrokkene 4] tegen [betrokkene 6] dat ze aan het laden zijn en dat hij meer kan leveren, nl. 180 stuks 8850 en 450 stuks 8310.

Om 12.19 uur zegt [betrokkene 6] tegen [betrokkene 4] dat hij 600 stuks 8850 meeneemt.

Uit de administratie van [betrokkene 6] blijkt dat [E] middels factuur 200100166 d.d. 6 december 2001 aan [betrokkene 6] 600 stuks Nokia 8850 à fl. 637,- ex BTW heeft geleverd en [betrokkene 6] middels factuur 000079 d.d. 6 december 2001 aan [F] 600 stuks Nokia 8850 à fl. 638,66 ex BTW heeft geleverd.

Uit de administratie van [G] B.V. blijkt dat [F] middels factuur 1266 d.d. 6 december 2001 aan [A] B.V. 600 stuks Nokia 8850 à fl. 664,- ex BTW heeft geleverd.

In een telefoongesprek van 6 december 2001 om 12.55 uur zegt [betrokkene 3] tegen [betrokkene 4] dat [betrokkene 4] de toestellen tussen 14.30 uur en 15 uur kan halen en dat de goederen over een uur binnenkomen. Uit de administratie van [A] blijkt dat [A] middels een factuur 2001/665 d.d. 6 december 2001 aan [betrokkene 2] und [betrokkene 4] GbR te Kleve(BRD) 600 stuks Nokia 8850 à fl. 700,- heeft geleverd.

In een telefoongesprek van 6 december 2001 om 14.25 uur zegt [betrokkene 3] tegen [betrokkene 4] dat de goederen binnen zijn. [betrokkene 4] zegt er over anderhalf uur te zijn.

Om 14.34 uur zegt [betrokkene 6] tegen [betrokkene 4] dat een "grote klant" 800 stuks 8310 besteld heeft. [betrokkene 4] zegt wel 400 stuks 3310 en 400 stuks 8850 te hebben. Dat is ook goed, zegt [betrokkene 6]. [betrokkene 4] zegt dat de jongens naar hem moeten rijden en dan op hem moeten wachten, want bij komt terug met de goederen.

Om 14.55 uur spreken [betrokkene 4] en de broer van [betrokkene 6] af op de parkeerplaats van Motel Nuland.

Uit de administratie van [betrokkene 6] blijkt dat [E] middels factuur 200100167 van 6 december 2001 aan [betrokkene 6] 400 stuks Nokia 8850 à fl. 637,- en 400 stuks Nokia 8310 à fl. 659,66 ex BTW heeft geleverd.

Uit de administratie van [G] B.V. blijkt dat [F] middels factuur 1267

d.d. 6 december 2001 aan [A] B.V. 400 stuks Nokia 8850 à fl. 662,50 en 400 stuks Nokia 8310 à fl. 685,- ex BTW heeft geleverd.

In een telefoongesprek van 6 december 2001 om 15.22 uur zegt [betrokkene 4] tegen [aanvrager], verdachte, dat hij nog 40 km moet en dat ze elkaar dan zien.

Om 16.09 uur zegt [betrokkene 4] tegen de broer van [betrokkene 6] dat hij naar het huis van [betrokkene 4] moet en dat [betrokkene 4] daar pas over twee uur is.

Om 18.54 uur zegt [betrokkene 6] tegen [betrokkene 4] dat hij gebeld heeft met "grote klant" en deze wil de 8850 10 gulden goedkoper. Nee, zegt [betrokkene 4], want hij heeft het aan [betrokkene 6] aangeboden voor fl. 745,-. [betrokkene 4] wil zelf wel de "grote klant" bellen, maar dat heeft [betrokkene 6] liever niet. [betrokkene 4] zegt dat hij morgen wel 10 gulden goedkoper kan leveren.

Om 19.37 uur zegt [betrokkene 6] tegen [betrokkene 4] dat de goederen er over een kwartier zijn.

[betrokkene 4] zegt tegen [betrokkene 6] dat hij zaterdag (7 december 2001) drie leveringen moet doen.

Uit de administratie van [A] B.V. blijkt, zoals hierboven reeds gezegd, dat [A] middels factuur 2001/665 d.d. 7 december 2001 aan [D] met afleveradres Bocholt (BRD) 400 stuks Nokia 8310 à fl. 730,- en 400 stuks Nokia 8850 à fl. 690,- heeft geleverd.

In een telefoongesprek van 7 december 2001 om 11.18 uur zegt [betrokkene 6] tegen [betrokkene 4] dat hij de 8850 en 5510 neemt. [betrokkene 4] vraagt aan [betrokkene 6] naar zijn huis te komen, want de goederen liggen gedeeltelijk thuis en op kantoor.

Uit al het vorenstaande in onderling verband bezien, leidt het hof af dat er geen reële levering van telefoons aan [D] heeft plaatsgevonden, maar dat de betreffende telefoons nadat zij in Bocholt, Duitsland waren afgeleverd direct weer naar Nederland zijn vervoerd en deze (zonder factuur en zonder BTW) aan [betrokkene 6] zijn verkocht. Nu er volgens het hof geen sprake is geweest van een reële levering van goederen aan [D] betekent dit dat de desbetreffende factuur, genoemd onder l, valselijk is opgemaakt; de daarin vervatte "levering" was een schijntransactie.

Met betrekking tot feit 3 primair overweegt het hof in het bijzonder:

Nu de in de onder 2 bewezenverklaarde onderdelen genoemde administratieve bescheiden (mede) ten grondslag hebben gelegen aan de aangiften voor de omzetbelasting van [A] B.V. over de maanden augustus 2001, september 2001 en december 2001 brengt dit met zich dat die aangiften onjuist zijn geweest. Immers uit hetgeen hiervoor met betrekking tot het bewijs van de onderdelen a, b en l onder 2 is overwogen, volgt dat deze administratieve bescheiden geen betrekking hadden op reële intracommunautaire leveringen van goederen, dat wil zeggen leveringen die gericht waren op de daadwerkelijke overdracht of overgang van goederen aan een derde om daarover te beschikken als ware die derde de eigenaar van die goederen. Op deze leveringen is het 0%-tarief OB niet van toepassing. De leveringen waar het hier om gaat zijn niettemin op basis van het 0%-tarief betrokken in genoemde aangiften.

Het hof is van oordeel dat de onder 2 primair en 3 primair bewezen gedragingen redelijkerwijs aan de rechtspersoon [A] B.V. zijn toe te rekenen. Gezien met name zijn eigen verklaring ter zitting van het hof van 5 april 2007 en die van zijn werknemers [betrokkene 3] en [betrokkene 5] acht het hof bewezen dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan deze gedragingen. Verdachte controleerde volgens eigen zeggen de afwikkeling van de transacties en de administratieve afdoening. Soms gaf hij zelf zijn fiat aan bepaalde verkopen. Hij had een goed zicht op de aan- en verkoop van de mobiele telefoons. Het hof heeft vastgesteld, dat [betrokkene 3] en [betrokkene 5], werknemers van [A], zich hebben beziggehouden met schijnleveringen in Duitsland, waarbij in feite de goederen werden afgeleverd aan [betrokkene 4] in Elst. Voorts heeft het hof kennis genomen van vele telefoongesprekken tussen [betrokkene 4] en verdachte, waarin de heren uitvoerig van gedachten wisselen over transacties met GSM's.

Van belang is daarnaast de gang van zaken na de beroving op 18 december 2001 (al dan niet gefingeerd) van een transporteur van door [F] van [betrokkene 6] gekochte GSM's. Toen de transporteur het incident meldde, werd kort daarna door [betrokkene 4] beslist, dat hier geen politie aan te pas mocht komen. Aan de spoedbespreking die in hotel Nuland belegd werd, moest verdachte ook deelnemen. Het hof ziet in dit alles zo sterke aanwijzingen voor verdachtes betrokkenheid bij de fraude van [betrokkene 4], dat de gevolgtrekking, dat verdachte op de hoogte was van deze fraude, en er zelf aan deelnam, gewettigd is. Ondanks dat het hof het onder 2 primair en 3 primair tenlastegelegde voor het grootste deel niet bewezen acht, komt het hof tot het oordeel dat de wel bewezen verklaarde feiten onderdeel uitmaken van een grootschalig complex van BTW-carrousels, waarbij verdachte een sturende rol vervulde. De met betrekking tot onderdeel 1 onder 2 primair beschreven feitelijke gang van zaken is hiervoor illustratief.

Het op verzoek van de verdediging uitgebrachte forensisch accountantsrapport van [betrokkene 8] en de verklaring van deze deskundige ter zitting van het hof hebben het hof niet tot een ander oordeel gebracht. De deskundige heeft met name geen overtuigende verklaring kunnen geven voor het feit dat in ieder geval tot eind 2001 omvangrijke contante betalingen plaats vonden en dat door zogenaamde buitenlandse afnemers betaald werd in guldens in plaats van D-Marken (de toen nog gebezigde valuta's). Beide feiten zijn op zich kenmerkend althans vormen een aanwijzing voor een BTW-carrousel. Ook heeft het het hof bevreemd, dat de deskundige in de hem voorgehouden gang van zaken ([betrokkene 4] wil niet praten via de telefoon; [betrokkene 3] vraagt of [betrokkene 4] gelijk het stempel wil meenemen zodat de verklaring gelijk afgestempeld kan worden; volgens [betrokkene 3] is het stempel nodig, want anders krijgt hij problemen met de belastingdienst; [betrokkene 4] begrijpt het en gaat eerst naar Duitsland om het stempel op te halen) in het geheel geen ongewone gang van zaken vermag te zien."

In de aanvraag wordt vooreerst aangevoerd dat het ernstige vermoeden bestaat dat de aanvrager zou zijn vrijgesproken van het hem tenlastegelegde feitelijk leidinggeven aan de valsheid in geschrift en de belastingfraude van [A] B.V., althans dat een minder zware strafbepaling zou zijn toegepast, indien het Hof bekend was geweest met de door J. [betrokkene 4] op 12 maart 2012 en 11 oktober 2012 tegenover de raadsman van de aanvrager afgelegde en bij de aanvraag gevoegde verklaringen, waarin [betrokkene 4] deels terugkomt op eerder ten overstaan van de FIOD-ECD afgelegde verklaringen. De bij de aanvraag gevoegde verklaringen houden in dat [betrokkene 4] naar eigen zeggen de aanvrager niet heeft verteld dat het een paar keer zo is gegaan dat telefoons die in Kleve (D) hadden moeten worden geleverd in Elst werden geleverd en dat het zou kunnen dat in Bocholt (D) geleverde goederen direct naar Nederland zijn terug vervoerd, alsook dat [betrokkene 4] nooit van de aanvrager of een ander persoon heeft begrepen dat de aanvrager van die gang van zaken op de hoogte was.

Het aldus aangevoerde kan, mede bezien in het licht van het hiervoor onder 3.2 weergeven arrest van het Hof, niet een ernstig vermoeden wekken als hiervoor onder 3.1 vermeld. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof zijn oordeel dat de aanvrager wetenschap had van de fraude van [betrokkene 4] en daaraan zelf deelnam, niet heeft gegrond op door [betrokkene 4] ten overstaan van de FIOD-ECD afgelegde verklaringen en dat het bestaan van die wetenschap niet wordt uitgesloten door de omstandigheid dat [betrokkene 4] over die wetenschap nooit met de aanvrager of derden heeft gesproken.

Voorts wordt in de aanvraag aangevoerd dat het door de Derde Kamer van de Hoge Raad op 8 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BW5378) gewezen arrest op het door [A] B.V. in een BTW-zaak ingestelde cassatieberoep moet worden aangemerkt als een gegeven als hiervoor onder 3.1 bedoeld.

Bedoeld arrest houdt in:

"3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende drijft een groothandel in computers, computeronderdelen, netwerken, telecom- en communicatieapparatuur en software.

Volgens haar administratie heeft belanghebbende in de maanden augustus tot en met december 2001 mobiele telefoons geleverd aan buiten Nederland gevestigde ondernemers. Ter zake van deze leveringen heeft zij facturen opgemaakt waarbij geen omzetbelasting in rekening is gebracht. In haar aangiften omzetbelasting heeft belanghebbende de leveringen verwerkt als leveringen naar lidstaten van de Europese Unie en het nultarief toegepast.

Bij de hiervoor in 3.1.2 vermelde aangiften heeft belanghebbende bedragen aan omzetbelasting in aftrek gebracht en om teruggaaf verzocht. De Inspecteur heeft bij beschikkingen de teruggaven verleend.

In februari 2002 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek verricht met betrekking tot de in de jaren 2000 en 2001 gedane aangiften omzetbelasting. Na afloop van dat boekenonderzoek is aan belanghebbende geen verslag gedaan van de resultaten.

In september 2002 is ten aanzien van de directeur van belanghebbende en anderen door de FIOD/ECD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. De directeur is strafrechtelijk vervolgd voor het medeplegen van valsheid in geschrifte en het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte. Bij vonnis van 6 oktober 2005 van de rechtbank te Arnhem (strafkamer) is de directeur in verband met deze strafbare feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf en een geldboete. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Nadat ook het gerechtshof te Arnhem (strafkamer) de directeur heeft veroordeeld, heeft de Hoge Raad (strafkamer) het tegen dat vonnis gerichte beroep in cassatie verworpen.

De Inspecteur heeft zich naar aanleiding van het hiervoor in 3.1.5 vermelde strafrechtelijke onderzoek op het standpunt gesteld dat belanghebbende ter zake van leveringen van mobiele telefoons aan bepaalde afnemers ten onrechte het nultarief heeft toegepast. Op grond daarvan heeft hij de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

Het Hof heeft geoordeeld dat "aannemelijk is dat bij de in de administratie vastgelegde leveranties als vermeld in 2.4 in werkelijkheid geen sprake was van leveringen aan buiten Nederland gevestigde afnemers (intracommunautaire leveringen)". Daarbij heeft het Hof mede in aanmerking genomen hetgeen de rechtbank te Arnhem (strafkamer) daarover heeft overwogen in het hiervoor in 3.1.5 vermelde vonnis. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende, in de persoon van haar directeur, ervan op de hoogte was dat geen intracommunautaire leveringen plaatsvonden. Daaruit heeft het Hof afgeleid dat belanghebbende niet te goeder trouw heeft gehandeld doch willens en wetens betrokken is geweest bij btw-fraude. Op grond van dit een en ander heeft het Hof geoordeeld dat geen recht bestaat op toepassing van het nultarief.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende aan het uitblijven van een naheffingsaanslag naar aanleiding van de resultaten van het hiervoor in 3.1.4 vermelde boekenonderzoek niet het in rechte te beschermen vertrouwen kon ontlenen dat op de leveringen het nultarief van toepassing zou zijn, aangezien de Inspecteur pas in 2004 van de gegevens van het hiervoor in 3.1.5 vermelde strafrechtelijke onderzoek in kennis is gesteld.

Ten slotte heeft het Hof verworpen het beroep dat belanghebbende voor de toepassing van het nultarief heeft gedaan op het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 20 juni 1995, nr. VB95/2120, V-N 1995, blz. 2324 (hierna: Mededeling 38), kennelijk aangezien niet is voldaan aan de voorwaarde dat moet zijn gehandeld met de nodige zorgvuldigheid.

De middelen II en III richten zich tegen de hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordelen met rechts- en motiveringsklachten.

Ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) in verbinding met post a.6 van de bij deze wet behorende tabel II geldt het nultarief voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving en mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden. Ingevolge artikel 12, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 geldt als (enige) voorwaarde dat op een belastingplichtige rust de last te bewijzen dat zich ter zake van de goederen in een andere lidstaat het belastbare feit van een intracommunautaire verwerving voordoet. Aan die last is voldaan wanneer aannemelijk is dat de goederen in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd en aldaar zijn ontvangen door een (rechts)persoon die in dat kader belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving verschuldigd is. Aan de bewijslevering dat de afnemer hiertoe gehouden was, waren in het onderhavige tijdvak geen bijzondere eisen gesteld. Zie voor dit een en ander het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, nr. 09/00552, LJN BM9147, BNB 2011/159.

Uit 's Hofs uitspraak blijkt niet aan welke van de hiervoor omschreven voorwaarden voor de toepassing van het nultarief niet is voldaan. Indien het Hof heeft geoordeeld dat niet aan deze voorwaarden is voldaan omdat de afnemers niet buiten Nederland gevestigd waren, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor de toepassing van het nultarief niet van belang is waar de afnemer is gevestigd. Indien in 's Hofs uitspraak besloten ligt het oordeel dat de goederen niet naar een andere lidstaat zijn vervoerd, behoefde dat oordeel nadere motivering in het licht van de door het Hof overgenomen vaststelling in het hiervoor in 3.1.5 vermelde vonnis van de rechtbank te Arnhem (strafkamer) dat belanghebbende "de mobiele telefoons liet brengen naar plaatsen in Duitsland". De middelen slagen in zoverre.

De middelen II en III voeren voorts aan dat het Hof ten onrechte zijn beoordeling heeft gebaseerd op het vonnis van de rechtbank te Arnhem (strafkamer). De middelen slagen ook in zoverre. Belanghebbende heeft in hoger beroep bescheiden overgelegd om te bewijzen dat zij het nultarief terecht heeft toegepast. Over die schriftelijke stukken heeft de rechtbank te Arnhem (strafkamer) volgens belanghebbende bij het wijzen van haar vonnis niet beschikt. Uit 's Hofs uitspraak blijkt niet dat het Hof bij zijn beoordeling van de feiten vorenbedoelde, in hoger beroep overgelegde stukken heeft betrokken. Zo dit laatste het geval is geweest, had het Hof nader moeten motiveren waarom de overgelegde stukken niet tot een ander oordeel hebben geleid. 's Hofs uitspraak is in zoverre eveneens onvoldoende gemotiveerd.

Middel V bestrijdt 's Hofs oordeel dat belanghebbende niet te goeder trouw heeft gehandeld doch willens en wetens betrokken is geweest bij btw-fraude. Aangezien uit 's Hofs uitspraak niet valt op te maken waarop het Hof heeft gegrond zijn oordeel dat belanghebbende willens en wetens betrokken is geweest bij het ontduiken van btw, slaagt het middel. Op grond hiervan slaagt ook middel VII, dat zich verzet tegen

's Hofs motivering van het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel dat belanghebbende niet met vrucht een beroep kan doen op Mededeling 38.

Middel VI bestrijdt 's Hofs hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel met het betoog dat het Hof daarbij ten onrechte is voorbijgegaan aan de in hoger beroep aangevoerde stelling van belanghebbende dat haar op 27 februari 2002 - na het verrichten van het hiervoor in 3.1.4 vermelde boekenonderzoek - een teruggaaf is verleend, en voorts dat de belastingdienst op de hoogte was of kon zijn van relevant strafrechtelijk onderzoek dat reeds in 2001 was begonnen. Het middel slaagt omdat het Hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet mocht voorbijgaan aan deze stelling.

Voor het geval naar aanleiding van het hiervoor in 3.3.1 tot en met 3.3.3 overwogene na verwijzing komt vast te staan dat ter zake van de hiervoor in 3.1.2 bedoelde leveringen is voldaan aan de hiervoor in 3.3.1 omschreven wettelijke voorwaarden voor de toepassing van het nultarief, alsmede dat vorenbedoelde leveringen deel uitmaakten van een keten van handelingen die was gericht op btw-fraude en dat belanghebbende zich daarvan bewust was of had moeten zijn, is het volgende van belang.

Op grond van artikel 28quater, A, aanhef en letter a, van de Zesde richtlijn verlenen de lidstaten onder de voorwaarden die zij vaststellen om een juiste en eenvoudige toepassing van de in dat artikel vermelde vrijstellingen te verzekeren en alle fraude, ontwijking en misbruik te voorkomen, vrijstelling voor leveringen van goederen in de zin van artikel 5 van de Zesde richtlijn door de verkoper of door de afnemer of voor hun rekening buiten het in artikel 3 van de Zesde richtlijn bedoelde grondgebied, maar binnen de Gemeenschap, verzonden of vervoerd, die worden verricht voor een andere belastingplichtige of voor een niet-belastingplichtige rechtspersoon die als zodanig optreedt in een andere lidstaat dan die van vertrek van de verzending of het vervoer van de goederen (thans: artikel 138, lid 1, BTW-richtlijn 2006).

De in artikel 28quater, A, letter a, van de Zesde richtlijn opgenomen vrijstelling voor zogeheten intracommunautaire leveringen is in de Nederlandse wetgeving ten uitvoer gelegd in artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet in verbinding met post a.6 van de bij de Wet behorende tabel II. Voor de reikwijdte van deze wettelijke bepalingen wordt verwezen naar hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen.

Gedurende het onderwerpelijke jaar gold in Nederland voor de toepassing van het nultarief niet als wettelijke voorwaarde dat de belastingplichtige niet bewust betrokken is bij ontduiking van btw of btw-fraude.

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de justitiabele die betrokken is bij bedrog of misbruik geen beroep op het recht van de Europese Unie kan doen en dat het in voorkomend geval door een lidstaat toepassen van een in een nationale wet neergelegde antifraudebepaling niet in strijd is met het recht van de Europese Unie (vgl. HvJ 6 juli 2006, Kittel en Recolta, gevoegde zaken C-439/04 en C-440/04, V-N 2006/42.13, HvJ 7 december 2010, R, C-285/09, V-N 2011/2.11 en HvJ 6 december 2012, Bonik EOOD, C-285/11, V-N 2013/2.21).

De vraag rijst of de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties de toepassing van de vrijstelling dienen te weigeren wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat sprake is van fraude of misbruik en de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij daaraan deelnam, ook indien de nationale wet niet erin voorziet de vrijstelling te weigeren. Met andere woorden, heeft het in de bedoelde arresten van het Hof van Justitie neergelegde beginsel van Europees recht dat een belastingplichtige die betrokken is bij btw-fraude of misbruik geen recht kan doen gelden op de vrijstelling voor intracommunautaire leveringen en het recht op aftrek, rechtstreekse werking?

Of dient voor de toepassing van dit beginsel een grondslag aanwezig te zijn in nationale wettelijke bepalingen?

Voor een bevestigend antwoord op de eerste vraag kan worden aangevoerd dat uit de arresten van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat het gaat om een beginsel van Europees recht dat zich zou kunnen lenen voor rechtstreekse werking en daarmee voor toepassing door de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties.

Voor een bevestigend antwoord op de laatste vraag pleit het beginsel van legaliteit. Artikel 28quater, A, aanhef, van de Zesde richtlijn houdt bovendien in dat het aan de lidstaten is om wettelijke maatregelen te nemen ter voorkoming van fraude of misbruik. Belanghebbende heeft met betrekking tot de toepassing van de vrijstelling geen beroep gedaan op het recht van de Europese Unie, maar uitsluitend op het nationale recht.

Gelet op het voorgaande zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU een vraag voorleggen aan het Hof van Justitie met betrekking tot de uitlegging van het Unierecht.

4. Beslissing

De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende vraag:

Dienen de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties op grond van het recht van de Europese Unie de toepassing te weigeren van de btw-vrijstelling ter zake van een intracommunautaire levering wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat met betrekking tot de desbetreffende goederen sprake is van btw-fraude en de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij daaraan deelnam, indien de nationale wet niet erin voorziet onder die omstandigheden de vrijstelling te weigeren?

De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan."

Dat bij de levering van mobiele telefoons door [A] B.V. aan de voorwaarden voor de toepassing van het nultarief was voldaan, is in de fiscale zaak niet vastgesteld. Reeds daarom kan het in de aanvraag aangevoerde ook in zoverre niet een vermoeden wekken als hiervoor onder 3.1 bedoeld.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de aanvraag kennelijk ongegrond is, zodat de aanvraag moet worden afgewezen.

De Hoge Raad acht geen grond aanwezig tot inwilliging van het subsidiair gedane verzoek tot aanhouding van de behandeling van de herzieningsaanvraag totdat in de hiervoren bedoelde belastingzaak onherroepelijk is beslist.