Rb. Den Haag, 29-10-2019, nr. 7685965 RP VERZ 19-50222

Verzoekster heeft de kantonrechter bij verzoekschrift met 13 producties (nrs. 1 tot en met 13), bij de griffie ingekomen op 12 april 2019, verzocht -kort gezegd- te verklaren voor recht dat NNIP toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst met verzoekster door zonder wettelijke grondslag eenzijdig de werkzaamheden behorend bij de functie van verzoekster te ontnemen en NNIP te verplichten de schade die verzoekster daardoor lijst te vergoeden, uitgaande van een resterend dienstverband van 11,3 jaar, waarbij de schade wordt gesteld op een bedrag van € 535.901,68 bruto.

Na ontvangst van het verzoekschrift is de mondelinge behandeling daarvan bepaald op 14 juni 2019, 10:50 uur.

Op 12 juni 2019 is het verweerschrift met 14 producties (nrs. 1 tot en met 14) bij de griffie binnengekomen.

Bij brief van 12 juni 2019 heeft de gemachtigde van verzoekster nog twee aanvullende producties (nrs. 10 en 11). Omdat bij het verzoekschrift reeds producties 10 en 11 waren overgelegd, zal de kantonrechter deze producties aanmerken als producties 10bis en 11bis.

De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 14 juni 2019. Daarbij was verzoekster in persoon aanwezig, samen met haar gemachtigde en waren namens NNIP mevr. [betrokkene 1] en de heer [betrokkene 2] aanwezig, alsmede de gemachtigde van NNIP.

Bij de aanvang van de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van verzoekster de kantonrechter gevraagd in overweging te nemen zich te verschonen, met als reden dat bij de rechtbank Den Haag in totaal twaalf vergelijkbare zaken tegen NNIP aanhangig zijn, waarbij in nog geen enkele zaak een inhoudelijke beslissing is genomen en de schijn is gewekt dat de gehele rechtbank niet onpartijdig is. In dat verband zou de gemachtigde van verzoekster een klacht bij de rechtbank hebben ingediend. De kantonrechter heeft hierop de behandeling van de zaak aangehouden voor beraad over het verschoningsverzoek.

Bij brief van 19 juni 2019 heeft de griffier van de rechtbank partijen laten weten dat de kantonrechter zich niet zal verschonen. De voortzetting van de mondelinge behandeling is daarbij bepaald voor 4 juli 2019, 11:30 uur. Op verzoek van partijen is de mondelinge behandeling vervolgens twee maal aangehouden tot 18 oktober 2019, 11:30 uur.

Bij brief van 10 oktober 2019 heeft de gemachtigde van verzoekster verzocht de mondelinge behandeling aan te houden en eerst (schriftelijk) uitspraak te doen over de vraag welke de juiste procesinleiding voor deze procedure dient te zijn. Daarbij bepleitte verzoekster dat de juiste procesinleiding een verzoekschrift is.

Na beraad heeft de kantonrechter bij monde van de griffier aan partijen laten weten dat de mondelinge behandeling op 18 oktober 2019 doorgang zou vinden. Daarbij zou NNIP zich nog mogen uitlaten over de juiste procesinleiding, waarna de kantonrechter mondeling uitspraak zou doen op het punt van de juiste procesinleiding.

Op 18 oktober 2019 is de mondelinge behandeling van het verzoekschrift voortgezet. Daarbij is verzoekster in persoon verschenen met, namens haar gemachtigde, mevr. mr. R. Patandin en namens NNIP mevr. [betrokkene 1] en de gemachtigde van NNIP. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van verzoekster pleitnotities overgelegd. De griffier heeft van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken zakelijke aantekeningen gemaakt.

Daarna is de uitspraak op het verzoek bepaald op 1 november 2019.

Verzoekster, geboren op [geboortedag] 1966, is op 1 februari 1997 in dienst getreden van ING Verzekeringen Personeel s.r.o. in Tsjechië, een rechtsvoorganger van NNIP. Per 1 november 2000 is verzoekster overgeplaatst van Tsjechië naar Nederland en zij is daarna steeds werkzaam geweest in Nederland voor NNIP of daaraan gelieerde maatschappijen. Haar laatste (formele) werkgever was NNIP.

Per 1 februari 2017 is verzoekster op grond van een tussen partijen op 30 september 2016 overeengekomen beëindigingsovereenkomst (hierna: de Beëindigingsovereenkomst) uit dienst van NNIP gegaan.

De laatste functie van verzoekster bij NNIP was [functie] op de afdeling CFO/Finance & Control/Control & Operations, sub-afdeling Business & Process Management (BPM). Haar vaste salaris in die functie bedroeg € 7.310,- bruto per maand.

Aan de uitdiensttreding van verzoekster bij NNIP is een reorganisatie binnen het Finance Hoofdkantoor, waartoe de afdeling Control & Operations, behoorde vooraf gegaan. Deze reorganisatie is per 1 juli 2016 doorgevoerd.

Verzoekster verzoekt de kantonrechter: (1.) te verklaren voor recht dat NNIP ten opzichte van verzoekster toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de arbeidsovereenkomst met verzoekster ex artikel 7:686 BW, door aan verzoekster zonder wettelijke grondslag de werkzaamheden behorend bij de functie van [functie] respectievelijk bij de functie van [functie] per 1 juli 2016 te ontnemen, en dat NNIP verplicht is de (inkomens- en pensioen)schade die verzoekster dientengevolge lijdt aan verzoekster te vergoeden; (2.) te verklaren voor recht dat de door verzoekster te lijden (inkomens- en pensioen)schade dient te worden berekend uitgaande van de fictieve situatie dat werknemen vanaf 1 februari 2017 nog 11,3 jaar in dienst van NNIP zou zijn gebleven en derhalve over de periode van 1 februari 2017 tot 18 mei 2028; (3.) NNIP te veroordelen om aan verzoekster te voldoen een bedrag van in totaal € 535.901,68 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het verzoekschrift tot aan de dag der algehele voldoening; (4.) NNIP te veroordelen om aan verzoekster te vergoeden alle kosten (van rechtsbijstand) die verzoekster vanaf 1 februari 2017 heeft moeten maken ter zake het vaststellen van de aansprakelijkheid van NNIP en de vaststelling van de dientengevolge door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, met veroordeling van NNIP in de kosten van de procedure.

Aan het verzoek legt verzoekster -kort gezegd- ten grondslag dat NNIP in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen als goed werkgever en daarmee toerekenbaar jegens verzoekster te kort is geschoten door in strijd met de bepalingen van het Ontslagbesluit aan haar voor te spiegelen dat haar functie vervallen was en er geen herplaatsingsmogelijkheden zouden zijn. Daarbij doet niet af dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is overeengekomen en uitgevoerd, want het handelen van NNIP levert een zodanige tekortkoming op dat verzoekster daar via de weg van de artikelen 7:611 BW en 7:686 BW op terug kan komen.

NNIP verweert zich tegen het verzoek. Voor zover relevant zal het verweer van NNIP hierna besproken worden.

Procesinleiding via verzoekschrift of dagvaarding?

Zoals blijkt uit rechtsoverweging 1.1 is deze procedure ingeleid met een verzoekschrift en zoals blijkt uit rechtsoverweging 1.6 zijn bij deze rechtbank nog elf andere zaken van verschillende verzoekers tegen NNIP aanhangig of aanhangig geweest. In twee zaken heeft een ambtgenoot van de kantonrechter overwogen en beslist dat een verzoekschrift de juiste procesinleiding is (ECLI:NL:RBDHA:2018:15529 en -15530). In een van de andere zaken heeft een (andere) ambtgenoot van de kantonrechter beslist dat de procedure had moeten worden ingeleid met een dagvaarding en heeft de zaak naar de dagvaardingsprocedure verwezen (ECLI:NL:RBDHA:2019:5928).

Voor de beantwoording van de vraag of voor de ene of voor de andere procesinleiding gekozen moet worden neemt de kantonrechter als uitgangspunt dat sinds de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid ontslagzaken worden ingeleid met een verzoekschrift, terwijl (slechts) voor bepaalde vorderingen de dagvaardingsprocedure de aangewezen weg blijft. Artikel 7:686a lid 2 BW brengt die (hoofd)regel tot uitdrukking: De gedingen die op het in, bij of krachtens deze afdeling bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid met een verzoekschrift.

Uit alles blijkt dat het in de onderhavige procedure gaat om een procedure in verband met het ontslag van verzoekster bij NNIP. Verzoekster verwijt NNIP immers dat deze in het traject dat heeft geleid tot de beëindigingsovereenkomst en daarmee haar ontslag heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap, hetgeen een zodanige tekortkoming is dat verzoekster meent dat NNIP daarmee ernstig tekort is geschoten en aansprakelijk is voor de door haar geleden schade.

De grondslag van de vordering van verzoekster is artikel 7:686 BW, onderdeel van Titel 10 van Boek 2 BW. Dit artikel verwijst weliswaar impliciet naar artikel 6:265 BW, maar de weg daarheen wordt in het kader van een ontslag uitdrukkelijk opengesteld door artikel 7:686 BW. Daarmee is dit naar het oordeel van de kantonrechter een geding in de zin van artikel 7:686a lid 2 BW en dient deze procedure dus ingeleid te worden met een verzoekschrift. Dat wellicht verzoekster ook nog aanspraak maakt op buitengerechtelijke incassokosten op de voet van artikel 6:96 BW is dan een vordering, zoals bedoeld in lid 3 van artikel 686a BW, namelijk een andere vordering, die verband houdt met het onderhavige verzoek en die daarmee ook kan worden ingeleid door een verzoekschrift.

De kantonrechter heeft voorgaande reeds mondeling beslist tijdens de mondelinge behandeling op 18 oktober 2019, maar heeft daarbij toegezegd deze beslissing nader te motiveren in deze beschikking.

Is de bevoegdheid tot het indienen van het verzoekschrift vervallen?

Als meest vergaande verweer heeft NNIP gesteld dat naar haar mening de bevoegdheid van verzoekster tot het indien van het verzoekschrift is vervallen, met verwijzing naar artikel 7:686a lid 4 BW.

Inmiddels heeft het Gerechtshof Den Haag in hoger beroep van een van de in rechtsoverweging 5.1 genoemde andere zaken (de zaak met nummer ECLI:NL: RBDHA:2018:15529) op 30 juli 2019 uitspraak gedaan (ECLI:NL:GHDHA:2019: 1944). In rechtsoverweging 4.2 overweegt het hof ten aanzien van de vervaltermijn: De vervaltermijnen van artikel 7:686a lid 4 BW gelden uitsluitend voor de in dat artikellid genoemde procedures en gelden derhalve niet voor de door [verzoekster] ingestelde procedure gebaseerd op de artikelen 7:686 BW en 7:611 BW.

Omdat in de procedure die door het hof is beslist een (in dat opzicht) identiek verzoekschrift aan de orde was, waarbij de grondslag eveneens de artikelen 7:686 BW en 7:611 BW was, zal de kantonrechter in navolging van de uitspraak van het hof oordelen dat het recht van verzoekster om een verzoekschrift in te dienen niet vervallen is. Daarmee kan het verzoek op inhoudelijke gronden worden beoordeeld.

Inhoudelijke beoordeling van het verzoek

Het inhoudelijke verwijt van verzoekster aan het adres van NNIP komt er -kort gezegd- op neer dat in de aanloop naar de reorganisatie van de zijde van NNIP weliswaar is gesteld dat de afdeling, waar verzoekster werkzaam was, is opgehouden te bestaan, maar dat de taken van verzoekster in de nieuwe organisatiestructuur nagenoeg exact zijn gehandhaafd en dat de (nieuwe) functie van medewerker [functie] in de (eveneens nieuwe) afdeling Management Reporting nagenoeg exact overeenkomt met de oude functie van verzoekster. Mede daardoor had NNIP met toepassing van de artikelen 9, 11 en 13 van de Ontslagregeling, die het UWV hanteert, aan verzoekster deze vergelijkbare functie moeten aanbieden, zonder haar voor te spiegelen dat in de nieuwe organisatie haar functie vervallen was. En voor zover de nieuwe functie niet (geheel) vergelijkbaar was met de oude functie van verzoekster, had NNIP zich moeten inspannen om verzoekster scholing aan te bieden, om haar in de nieuwe functie te kunnen plaatsen. Dat alles heeft NNIP in de visie van verzoekster willens en wetens niet gedaan, terwijl NNIP op grond van goede werkgeverschap daartoe gehouden was en juist dat merkt verzoekster aan als toerekenbare tekortkoming aan de zijde van NNIP.

Ten aanzien van al deze verwijten is het hof in haar eerder genoemde beslissing via de in die beslissing uitgewerkte stappen uiteindelijk tot een afwijzing van het verzoek in die procedure gekomen.

Tijdens de mondelinge behandeling op 18 oktober 2019 is deze beslissing van het hof voor het verdere debat tussen partijen als uitgangspunt genomen, gelet op de vergelijkbaarheid van de door het hof besliste zaak en deze voorliggende zaak. Daarop is door NNIP erop gewezen dat deze voorliggende zaak in zoverre van de door het hof besliste zaak afwijkt, dat in deze zaak sprake is van een finale kwijting en in de door het hof besliste zaak niet.

Uit de overgelegde stukken blijkt inderdaad dat in artikel 23 van de Beëindigingsovereenkomst een finale kwijting is overeengekomen, die luidt:

In de onderhandelingen hebben Partijen gelegenheid gehad om alle (potentiële) rechten, verplichtingen en geschilpunten aan de orde te stellen. Behalve naleving van de in de Beëindigingsovereenkomst vermelde[n] finale rechten en plichten verleent Werknemer aan Werkgever finale kwijting met betrekking tot de arbeidsovereenkomst, de beëindiging daarvan (….)

Uit de uitspraak van het hof blijkt dat juist het feit dat partijen elkaar finale kwijting hebben gegeven een factor is die van belang kan zijn bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige. De hof zegt daarover in rechtsoverweging 4.1:

Verder zijn partijen overeengekomen dat [verzoekster] zich het recht voorbehoudt om in rechte aanspraak te maken op (aanvullende) schadevergoeding als gevolg van het verlies van haar dienstbetrekking. Er zijn geen beperkingen opgenomen voor wat betreft de grondslag van de voorbehouden (aanvullende) schadevergoeding. Partijen zijn evenmin overeengekomen dat zij na voldoening van de verplichtingen op grond van de vaststellingsovereenkomst niets meer van elkaar te vorderen hebben.1.

In rechtsoverweging 4.2 voegt het hof hier nog aan toe:

Die wet2. biedt [juist] de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst te beëindigen door middel van een schriftelijke overeenkomst, waarbij partijen een grote mate van contractsvrijheid hebben.

De tussen verzoekster en NNIP in de Beëindigingsovereenkomst overeengekomen finale kwijting is (onderdeel van) een overeenkomst tussen partijen, waarvan het hof vindt dat partijen contractsvrijheid hebben. In dat licht neemt de kantonrechter dan ook als uitganspunt dat tussen partijen finale kwijting is overeengekomen.

Van de zijde van verzoekster is in dit verband nog gezegd dat finale kwijting niet van toepassing is als er zaken spelen, waarmee partijen geen rekening hebben gehouden bij het opstellen van de vaststellingsovereenkomst. Wat daar ook van zij, zonder aan deze stelling consequenties te verbinden ten aanzien van hetgeen partijen zijn overeengekomen, bijvoorbeeld door de inhoud van de Beëindigingsovereenkomst aan te tasten, hetgeen verzoekster niet doet, blijft het uitgangspunt dat de finale kwijting een overeenkomst tussen partijen is. De kantonrechter zal daarom ook de overeengekomen finale kwijting als uitgangspunt nemen bij zijn beslissing dat de finale kwijting aan toewijzing van het verzoek in de weg staat. Het verzoek van verzoekster zal daarom worden afgewezen. Daarmee komt de kantonrechter niet meer toe aan een (verdere) inhoudelijke beoordeling van het verzoek.

Proceskostenveroordeling

Als de in het ongelijk gestelde partij zal verzoekster worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van NNIP tot op heden begroot op € 2.402,00 als salaris van de gemachtigde van NNIP.

De kantonrechter:

wijst het verzoek van verzoekster af;

veroordeelt verzoekster in de proceskosten, aan de zijde van NNIP tot op heden begroot op € 2.402,00 als salaris van de gemachtigde van NNIP.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en is op 1 november 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.