Rb. Den Haag, 11-06-2019, nr. 7624713/19-50164

[verzoeker] heeft een verzoek ingediend op grond van artikel 7:686 BW als hierna nader uitgewerkt onder 3.1, strekkende tot vergoeding van inkomens- en pensioenschade, dat ter griffie is binnengekomen op 21 maart 2019. NN heeft een verweerschrift ingediend.

Op 13 mei 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [verzoeker] heeft pleitaantekeningen overgelegd. NN heeft verwezen naar haar pleitaantekeningen in de zaken van twee voormalig collega’s van [verzoeker] , waarin de mondelinge behandeling eveneens heeft plaatsgevonden op 13 mei 2019 (bij deze rechtbank bekend onder nummers 7636839/19-50171 en 7637691/19-50172). Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] nog stukken toegezonden (producties A,B,C, 15 en 16).

Tot slot is een datum voor beschikking bepaald.

NN heeft werknemers in dienst ten behoeve van de in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen van de naamloze vennootschap NN Group N.V. (hierna: NN Group).

[verzoeker] , geboren op [geboortedag] 1976, is van 1 november 1999 tot 1 oktober 2018 in verschillende functies in dienst geweest bij (de rechtsvoorganger van) NN. Laatstelijk in de functie van [functie] , functieschaal 13, afdeling Pricing & Hedging, subafdeling Product Design & Tariffs, binnen het pensioenbedrijf van NN Group, NN Leven genaamd, tegen een vast maandsalaris van € 8.949,88 bruto per maand bij een werkweek van 36 uur.

Met ingang van 1 juli 2017 is binnen NN een reorganisatie doorgevoerd, samenhangend met de overname van Delta Lloyd per die datum. Daarbij is het Reorganisatiekader NN en Delta Lloyd (hierna: RK) van toepassing verklaard, om eenduidigheid te krijgen wat betreft de gehanteerde definities en procedures bij reorganisaties, nu daarin verschil bestond tussen de bij NN en Delta Lloyd gehanteerde sociale plannen.

Als gevolg van voornoemde reorganisatie zijn binnen de businessline Pensioen New Business van NN Leven twee management teams ontstaan, namelijk een MT Delta Lloyd en een MT NN.

Bij adviesaanvraag van 2 november 2017 heeft NN Group de Ondernemingsraad NN Leven (hierna: de OR Leven) om advies gevraagd over een voorgenomen reorganisatie, door te voeren uiterlijk met ingang van 1 januari 2018. Met die voorgenomen reorganisatie werd beoogd een organisatiewijziging binnen de businessline Pensioen New Business van NN Leven door te voeren, inhoudende het laten fuseren van het MT Delta Lloyd en het MT NN tot één MT Pensioen Nieuw Business. In die adviesaanvraag wordt vooruit gekeken naar een vervolgreorganisatie waarbij de afdeling Pricing & Hedging (waarbinnen [verzoeker] werkzaam was), samen met een aantal andere afdelingen moet worden ondergebracht binnen een nieuw te vormen Expert Centre.

Bij adviesaanvraag van 22 februari 2018 heeft NN Group de Ondernemingsraad NN Leven (hierna: de OR Leven) om advies gevraagd over een voorgenomen reorganisatie, door te voeren uiterlijk met ingang van 1 mei 2018. Met die voorgenomen reorganisatie werd beoogd wederom een organisatiewijziging binnen de businessline Pensioen New Business van NN Leven door te voeren, onder meer inhoudende de inrichting van genoemd Expert Centre.

De OR Leven heeft op deze beide adviesaanvragen positief advies uitgebracht, waarna de voorgenomen reorganisaties respectievelijk per 1 januari 2018 en per 1 mei 2018 zijn doorgevoerd. Op de gevolgen van deze beide reorganisaties is het RK van toepassing.

[verzoeker] heeft op 5 maart 2018 zijn interesse kenbaar gemaakt in de functie van [functie] , schaal 13 binnen de nieuwe organisatie. Uiteindelijk is de keuze niet op [verzoeker] gevallen en is [verzoeker] bij brief van 9 april 2018 boventallig verklaard per 1 mei 2018. [verzoeker] heeft geen bezwaar gemaakt tegen zijn boventalligheid.

[verzoeker] heeft op 20 april 2018 ingestemd met de beëindiging van zijn dienstverband. NN heeft [verzoeker] daaraan voorafgaand gewezen op de mogelijkheid om zich juridisch te laten bijstaan. Partijen hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin is onder andere het volgende opgenomen:

‘(…)

2. Indien en nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd zal Werkgever zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen één maand na de Einddatum en na ontvangst van een door Werknemer getekend exemplaar van deze Beëindigingsovereenkomst, een uitkering ineens verstrekken ten bedrage van bruto € 129.698,- verminderd met de wettelijke loonheffing. Deze vergoeding wordt verstrekt ter compensatie van gederfd, respectievelijk te derven, loon.

(…)

28. Partijen hebben gelegenheid gehad om alle (potentiële) rechten, verplichtingen en geschilpunten aan de orde te stellen. Behalve naleving van de in de Beëindigingsovereenkomst vermelde finale rechten en plichten verlenen Werknemer en Werkgever elkaar finale kwijting over en weer met betrekking tot de arbeidsovereenkomst, de beëindiging daarvan, het geldende Sociaal Kader Reorganisatie, het Reorganisatiekader NN en Delta Lloyd en de cao NN, alsmede alle voorgaande cao’s en sociaal plannen van NN Group N.V. Deze kwijting heeft ook betrekking op de (groeps)maatschappijen die gelieerd zijn aan NN Group N.V. en haar medewerkers.

26. Deze finale kwijting heeft geen betrekking op rechten uit hoofde van de pensioenregeling, verplichtingen uit hoofde van een rentevrije lening of hypotheek, verkeersboetes of OV-kosten, een debetsaldo op de salarisrekening als gevolg van het gebruik van een zakelijke creditcard, of loonbelasting (exclusief belastingvorderingen uit hoofde van de Wet Excessieve Beloningen) en premies volksverzekeringen over de certificaten van aandelen die de status “onvoorwaardelijk” krijgen.

(…)’

[verzoeker] verzoekt:

- te verklaren voor recht dat NN ten opzichte van [verzoeker]

toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de

arbeidsovereenkomst met [verzoeker] ex artikel 7:686 BW, door aan

zonder wettelijke grondslag eenzijdig de werkzaamheden

behorend bij de functie van [functie] schaal 13 per 1 mei 2018 te ontnemen, en dat NN verplicht is de (inkomens- en pensioen)schade die [verzoeker] dientengevolge lijdt aan [verzoeker] te vergoeden;

- te verklaren voor recht dat de door [verzoeker] te lijden (inkomens- en

pensioen)schade dient te worden berekend uitgaande van de fictieve

situatie dat [verzoeker] vanaf 1 oktober 2018 nog 11,6 jaar in dienst

van NN zou zijn gebleven en derhalve over de periode van 1 oktober 2018 tot 6 mei 2030;

- NN te veroordelen om aan [verzoeker] te voldoen een bedrag van in

totaal € 694.459,8534 bruto aan inkomens- en pensioenschade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het onderhavige verzoekschrift tot aan de dag der algehele voldoening;

- NN te veroordelen om aan [verzoeker] te vergoeden alle kosten (van

rechtsbijstand) die [verzoeker] vanaf 1 oktober 2018 heeft moeten

maken ter zake het vaststellen van de aansprakelijkheid van NN en de

vaststelling van de dientengevolge door hem geleden en nog te lijden

schade, nader op te maken bij staat;

- veroordeling van NN in de kosten van deze procedure.

[verzoeker] legt hieraan tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde feiten zakelijk weergegeven het navolgende ten grondslag:

De werkzaamheden van [verzoeker] zijn tot op heden niet (geheel) komen te vervallen, maar (deels) voortgezet in de werkzaamheden behorend bij de nieuwe functie [functie] schaal 13 van na 1 mei 2018. Deze nieuwe functie is te beschouwen als uitwisselbaar met de functie die [verzoeker] had en [verzoeker] is ook geschikt voor de genoemde nieuwe functie. Voor zover NN stelt dat dit niet zo is, ligt het op de weg van NN om daarvan het bewijs te leveren. Al met al is [verzoeker] is ten onrechte boventallig verklaard en heeft NN hem in strijd met het goed werkgeverschap van artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek (BW) eenzijdig en zonder complete en deugdelijke informatie de werkzaamheden behorende bij de (oude) functie van [functie] schaal 13 ontnomen. Uiteindelijk heeft [verzoeker] daardoor zijn dienstbetrekking verloren. NN is hiermee toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van één van de kernverplichtingen van de arbeidsovereenkomst, met inkomens- en pensioenschade voor [verzoeker] als gevolg. Op grond van artikel 7:686 BW kunnen partijen zich te allen tijde tot de kantonrechter wenden met een verzoek tot schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Ter bepaling van de geleden en nog te lijden schade heeft [verzoeker] een berekening gemaakt, gebaseerd op een vergelijking van de situatie waarin [verzoeker] is komen te verkeren, met de (hypothetische) situatie waarin hij zou zijn komen te verkeren indien NN haar verplichtingen gewoon was nagekomen.

Bij de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] daaraan zakelijk weergegeven nog het navolgende toegevoegd:

Op grond van het RK is geen sprake van een nieuwe functie, maar van een gewijzigde functie. [verzoeker] , als voormalig functiehouder, diende op grond van het RK met voorrang voor plaatsing in aanmerking te worden gebracht. Daarvoor diende de in het RK voorgeschreven plaatsingsprocedure te worden gevolgd. Deze functie is hem evenwel door NN tegen beter weten in niet aangeboden. Dit maakt dat de handelswijze van NN ook als onrechtmatig is te kwalificeren. Daarnaast stelt [verzoeker] dat hij bij de keuze om akkoord te gaan met beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst onvoldoende is geïnformeerd door NN en dat hij feitelijk pas in deze procedure beetje bij beetje, door het gevoerde verweer in deze zaak en in zes met deze zaak vergelijkbare zaken, voldoende informatie heeft verkregen over de daadwerkelijke inrichting en uitvoering van de reorganisatie(s). Dat is ook te beschouwen als onrechtmatig handelen van NN. Verder stelt [verzoeker] dat de OR Leven en/of de Centrale Ondernemingsraad onvoldoende actief hebben gefunctioneerd gedurende de reorganisatie(s), waardoor het dialoogmodel met ondernemingsraden zoals NN dat stelt, niet uit de verf is gekomen. Tot slot stelt [verzoeker] dat hij de vaststellingsovereenkomst uitsluitend heeft gesloten in de veronderstelling dat hij boventallig was geworden. De inhoud van de vaststellingsovereenkomst ziet evident niet op de spiegelbeeldige situatie, waarin de boventalligheid ten onrechte is. Nu is gebleken dat die spiegelbeeldige situatie zich thans voordoet. De finale kwijtingsbepaling in de vaststellingsovereenkomst ziet niet op deze situatie. Daarom kan NN zich daar ook niet op beroepen. NN heeft op deze wijze dus onrechtmatig gehandeld jegens [verzoeker] .

NN voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het verzochte, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure.

Hiertoe voert zij, zakelijk weergegeven, bij verweerschrift het navolgende aan:

De vorderingen van [verzoeker] kunnen niet gegrond worden op het bepaalde in artikel 7:686 BW. Hij heeft immers uitdrukkelijk ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het wettelijk systeem verzet zich voorts tegen toewijzing van het verzoek. Het verzoek is immers vér na de vervaltermijnen als genoemd in artikel 7:686a BW ingediend. [verzoeker] heeft bovendien geen bezwaar heeft gemaakt tegen zijn boventalligheid. [verzoeker] heeft ingestemd met een vaststellingsovereenkomst waarin ook finale kwijting is opgenomen. Daarnaast heeft NN, wat er verder ook van de zaak zij, in ieder geval zorgvuldig en rechtens juist gehandeld bij de betreffende reorganisaties, zodat ook daarom de verzoeken niet toewijsbaar zijn.

Op hetgeen door [verzoeker] ter zitting is toegevoegd aan zijn stellingen, als hierboven onder 3.3 weergegeven, is door NN ter zitting nog verweer gevoerd.

procesinleiding

De eerste vraag die moet worden beantwoord -zowel ambtshalve als ook wegens het gevoerde verweer- is de vraag of het verzoek van [verzoeker] door middel van een verzoekschrift aanhangig moet worden gemaakt. Dat is niet het geval. Daarvoor is het volgende redengevend. In artikel 7:686 BW is bepaald dat de bepalingen van afdeling 9 van titel 10 van boek 7 voor partijen de mogelijkheid van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding niet uitsluiten. Partijen staan dus óók die op boek 6 BW gebaseerde rechtsmiddelen in verband met een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ter beschikking. Die rechtsmiddelen moeten echter met een dagvaardingsprocedure worden ingeleid. Artikel 7:686 BW geeft geen afzonderlijke nieuwe procedure die met een verzoekschrift zou moeten worden ingeleid. Daarbij geldt dat ook het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 BW hierop wijst. In dat artikel zijn immers de vervaltermijnen voor de in het kader van de Wet Werk en Zekerheid in te stellen procedures opgenomen, waarbij een procedure op grond van artikel 7:686 BW niet afzonderlijk wordt genoemd in tegenstelling tot alle andere verzoeken die per artikel worden aangeduid met verschillende vervaltermijnen per verzoek. Het bepaalde in artikel 7:686 lid 3 BW, waarin is vastgelegd dat in gedingen die op het in, bij of krachtens afdeling 9 van titel 10 van boek 7 bepaalde zijn gebaseerd, daarmee verband houdende vorderingen kunnen worden ingeleid met een verzoekschrift, maakt dit niet anders. In dit geval is immers geen sprake van een geding dat is gebaseerd op het in, bij of krachtens afdeling 9 van titel 10 van boek 7 bepaalde, maar van een vordering op grond van de algemene regeling met betrekking tot het toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van één of meer verbintenissen uit hoofde van een overeenkomst, subsidiair op grond van onrechtmatigde daad. Dat er in het recente verleden in een tweetal vergelijkbare zaken anders is geoordeeld (ECLI:NL:RBDHA:2018:15529 en ECLI:NL:RBDHA:2018:15530) leidt evenmin tot een ander oordeel, nu het uitspraken van een rechter van gelijke rang betreft, waaraan de kantonrechter zich niet gebonden acht.

Het voorgaande maakt dat de kantonrechter het op grond van het bepaalde in artikel 69 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) nodig acht te bevelen dat de zaak zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, op na te melden wijze. Omdat de verzoekschriftenprocedure van artikel 7:686a BW hier niet van toepassing is, maar de dagvaardingsprocedure moet worden gevoerd, is de beoordeling van het al dan niet verstreken zijn van een vervaltermijn niet rechtens relevant.

behandeling ter zitting

Hierboven is onder 3.3 weergegeven wat door [verzoeker] ter zitting nog aan stellingen is toegevoegd ter onderbouwing van het verzoek. Daarbij is door [verzoeker] gesteld dat daarmee geen wijziging van grondslag is beoogd, maar dat de gestelde onrechtmatigheid slechts dient te worden gezien in het licht van de gestelde strijd met het goed werkgeverschap. Het is dus géén wijziging van de grondslag van het verzoek, aldus [verzoeker] . Desalniettemin geldt dat de rechter zo nodig ambtshalve dient te onderzoeken of de door een verzoeker (zoals [verzoeker] ) gestelde feiten en omstandigheden zouden kunnen leiden tot een toewijzende beslissing op grond van een onrechtmatigde daad door de werkgever, op grond van artikel 25 Rv. De door [verzoeker] gestelde feiten en omstandigheden roepen diverse vragen op met betrekking tot mogelijk binnen- en/of buitencontractueel onrechtmatig handelen door NN. NN heeft daarop niet in voldoende mate kunnen reageren, aangezien zij met de betreffende stellingen van [verzoeker] niet eerder dan ter zitting is geconfronteerd. Dit betekent dat het partijdebat in ieder geval in zoverre nog niet als volledig gevoerd kan worden beschouwd. Dat partijdebat dient om voormelde reden naar het oordeel van de kantonrechter te worden gevoerd in de daartoe geëigende dagvaardingsprocedure. Ook daarin bestaat aanleiding de zaak op grond van artikel 69 Rv te verwijzen. Ook indien [verzoeker] hetgeen hij ter zitting aan zijn stellingen heeft toegevoegd, niet had toegevoegd, had de zaak onverkort verwezen moeten worden naar de dagvaardingsprocedure. Hetgeen hierboven onder 5.1 is overwogen en geoordeeld is daarvoor al voldoende.

In dit geval brengt deze verwijzing mee dat in verband met het toepassen van het beginsel van hoor en wederhoor, eerst [verzoeker] de gelegenheid krijgt om zijn stellingen aan te passen aan de dagvaardingsprocedure en daarna NN.

ten overvloede

De kantonrechter overweegt ten overvloede nog het volgende:

Ingevolge artikel 69 lid 5 Rv staat tegen deze verwijzingsbeslissing op grond van artikel 69 Rv in beginsel geen hogere voorziening open. Wel is de zogenoemde doorbrekingsjurisprudentie van toepassing indien partijen van oordeel zijn dat de kantonrechter artikel 69 Rv ten onrechte heeft toegepast dan wel bij de behandeling essentiële vormen heeft verzuimd.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De kantonrechter:

- bepaalt dat de zaak in de stand waarin zij zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor een dagvaardingsprocedure;

- stelt [verzoeker] in de gelegenheid om zijn stellingen aan te passen aan de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure en verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van 3 juli 2019 om 11.00 uur;

- bepaalt dat NN op een daaropvolgende rolzitting in de gelegenheid zal worden gesteld om ook haar stellingen aan te passen aan de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. L.C. Heuveling van Beek en uitgesproken ter openbare zitting van 11 juni 2019.