HR, 14-02-2014, nr. 12/04337

Belanghebbende is een in Zwitserland gevestigd pensioenfonds. In Zwitserland is belanghebbende vrijgesteld van de winstbelasting. Ze heeft in 2007 portfoliodividenden ontvangen vanuit Nederland, waarop € 2.578 dividendbelasting is ingehouden. Belanghebbende heeft verzocht om teruggave van de ingehouden dividendbelasting.

Rechtspersonen die in Nederland zijn gevestigd en die niet onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting, kunnen op grond van artikel 10, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB 1965), de ten laste van hen ingehouden dividendbelasting terugvragen. Van dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is, wordt geen teruggaaf verleend.

Het Hof heeft onderzocht of belanghebbende uiteindelijk gerechtigde is tot de litigieuze dividenden in de zin van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB 1965. Na de vaststelling dat daarvan sprake is, heeft het Hof geoordeeld dat aan alle voor de teruggaaf gestelde eisen is voldaan. Dat oordeel is niet juist. Ingevolge de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB 1965, wordt teruggaaf van dividendbelasting verleend wanneer de rechtspersoon in Nederland is gevestigd.

Nu belanghebbende in Zwitserland is gevestigd, is niet aan de eis van vestiging in Nederland voldaan. In zoverre is onjuist dat het Hof in r.o. 4.8. van de uitspraak heeft geoordeeld dat belanghebbende een recht op teruggaaf heeft dat rechtstreeks voortvloeit uit nationaal recht.

Doordat belanghebbende in Zwitserland is gevestigd, heeft zij in tegenstelling tot een in Nederland gevestigd vergelijkbaar pensioenfonds, geen recht op teruggaaf van de dividendbelasting. In geschil is mijns inziens de vraag of op basis van artikel 56 EG-Verdrag belanghebbende — in afwijking van het nationale recht — alsnog recht heeft op teruggaaf. Het Hof stelt in r.o. 4.2. dat tussen partijen niet in geschil is dat aan de teruggaaf niet in de weg staat dat belanghebbende niet in Nederland, maar in Zwitserland is gevestigd, gelet op artikel 56 EG-Verdrag inzake vrij verkeer van kapitaal met derde landen. 's Hofs vaststelling met betrekking tot het tussen partijen bestaande geschil is onbegrijpelijk. Uit de gedingstukken en uit r.o. 5.3. van de uitspraak van de Rechtbank blijkt dat belanghebbende zich op het standpunt heeft gesteld dat het weigeren van de teruggaaf van de dividendbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 EG-Verdrag. Daar tegenover heeft de Inspecteur gesteld dat van strijdigheid met artikel 56 EG-Verdrag geen sprake is. Nu uit de gedingstukken niet blijkt dat belanghebbende en de Inspecteur hun stellingen ten aanzien van artikel 56 EG-Verdrag hebben ingetrokken, is ook voor het Hof in geschil de vraag of artikel 56 EG-Verdrag Nederland ertoe dwingt belanghebbende teruggaaf te verlenen. Gezien de door partijen in de procedure ingebrachte stellingen had het Hof moeten beoordelen of in belanghebbendes situatie een beroep op artikel 56 EG-Verdrag slaagt. In dat kader had het Hof allereerst de vraag dienen de beantwoorden of het Zwitsers pensioenfonds objectief vergelijkbaar is met een Nederlands pensioenfonds. Bij objectieve vergelijkbaarheid had het Hof vervolgens moeten onderzoeken of het weigeren van de teruggaaf — waar ingevolge het nationale recht geen recht op bestaat — strijdig is met artikel 56 EG-Verdrag.

Hierbij is van belang dat er gronden bestaan die de belemmering kunnen rechtvaardigen. Het Hof heeft onterecht alleen de vraag beoordeeld of voldaan is aan de in artikel 10, eerste lid, van de Wet DB 1965 opgenomen eis dat belanghebbende de uiteindelijk gerechtigde dient te zijn tot de litigieuze dividenden.

Ten aanzien van de toepassing van artikel 56 EG-verdrag, merk ik op dat ik het oordeel in eerste aanleg volledig onderschrijf. Anders dan het Hof, heeft de Rechtbank beoordeeld of het weigeren van de teruggaaf in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer. In r.o. 5.5. van haar uitspraak heeft de Rechtbank met juistheid geoordeeld dat de op basis van artikel 10, eerste lid, van de Wet DB 1965 verschillende behandeling van de niet aan vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersonen al naar gelang hun vestigingsplaats, in beginsel een verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer vormt. Vervolgens heeft de Rechtbank terecht onderzocht of er omstandigheden zijn op grond waarvan een in beginsel verboden beperking van het kapitaalverkeer gerechtvaardigd kan worden. Nu de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat van 26 oktober 2004 (Pb EU 29-12-2004, nr. L385/36) geen bepalingen bevat die informatie-uitwisseling mogelijk maken en ook in het Verdrag Nederland-Zwitserland van 12 november 1951, zoals gewijzigd bij de overeenkomst van 22 juni 1966, een bepaling ontbreekt op grond waarvan de Inspecteur zich voor bijstand en inlichtingen tot de bevoegde autoriteiten van Zwitserland kan wenden, kon de Rechtbank oordelen dat de Inspecteur bij een eventuele controle beperkt is in, mogelijk zelfs verstoken van, mogelijkheden om te controleren of een Zwitserse vennootschap als belanghebbende voldoet aan de voorwaarden voor teruggave van dividendbelasting. Het weigeren van de teruggaaf van de dividendbelasting wordt naar het oordeel van de Rechtbank gerechtvaardigd door het gebrek aan controlemogelijkheden voor de Inspecteur. Gelet op de navolgende rechtspraak van het HvJ getuigt de beslissing van de Rechtbank dat artikel 56 EG-Verdrag niet in de weg staat aan de weigering van de teruggave van de dividendbelasting van een juiste rechtsopvatting.

Het HvJ EU besliste in zijn arrest A (HvJ EU 18 december 2007, zaak C-101/05, V-N 2008/7.14), voor een situatie met een lidstaat en een derde staat dat de lidstaat een voordeel mag weigeren wanneer voor dat derde land geen informatieverplichting geldt en het ook onmogelijk blijkt om inlichtingen te verkrijgen. In de zaak Établissements Rimbaud (HvJ EU 28 oktober 2010, C-072/09, V-N 2010/59.18), oordeelde het HvJ EU dat de weigering van de belastingvrijstelling in Frankrijk niet strijdig was met het vrije kapitaalverkeer, omdat de Franse belastingautoriteiten vanwege het ontbreken van een overeenkomst inzake administratieve bijstand niet de mogelijkheid hadden om van de Liechtensteinse belastingautoriteiten de inlichtingen te krijgen die noodzakelijk zijn voor een doeltreffende controle van de door de belastingplichtige verstrekte gegevens. In zijn arrest in de gevoegde zaken Haribo en Salinen (HvJ EU 10 februari 2011, C-436/08 en C-437/08, BNB 2011/165) besliste het HvJ EU opnieuw dat als een belastingvoordeel afhankelijk is van gegevens die uit een derde staat moeten komen, een lidstaat de belastingplichtige dat voordeel mag weigeren indien door het ontbreken van een belastingverdrag met een adequate inlichtingenuitwisseling de naleving van de voorwaarden niet kan worden gecontroleerd.

Kern van genoemde arresten is dat indien in een situatie tussen een lidstaat en een derde staat een belastingvoordeel wordt verleend onder bepaalde voorwaarden waarvan de naleving slechts kan worden gecontroleerd door het verkrijgen van inlichtingen van de derde staat, die lidstaat de toekenning van dat voordeel mag weigeren wanneer het wegens het ontbreken van een uit een overeenkomst of verdrag voortvloeiende verplichting voor de derde staat om inlichtingen te verstrekken, onmogelijk blijkt om deze inlichtingen van de derde staat te verkrijgen. Voor het onderhavige geval brengen de arresten mee dat belanghebbende ingevolge EU-recht uitsluitend recht zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting — verleend onder voorwaarden waarvan de naleving slechts kan worden gecontroleerd door het verkrijgen van inlichtingen van de bevoegde Zwitserse autoriteiten — indien voor Zwitserland een uit een overeenkomst of verdrag voortvloeiende verplichting om inlichtingen te verstrekken bestaat.

Nu voor Zwitserland een uit een overeenkomst of verdrag voortvloeiende verplichting tot het verstrekken van inlichtingen in het onderhavige jaar ontbreekt, waardoor het voor Nederland onmogelijk is om inlichtingen van Zwitserland te verkrijgen, is het Europeesrechtelijk niet verboden dat Nederland belanghebbende de teruggaaf van dividendbelasting heeft geweigerd.

In dit kader wijs ik er op dat met ingang van 1 januari 2012 ingevolge artikel 10, derde lid, van de Wet DB 1965 de teruggaafregeling ook toekomt aan vrijgestelde buitenlandse lichamen die zijn gevestigd in een derde land. In overeenstemming met de rechtspraak van het HvJ EU geldt als één van de voorwaarden voor de huidige teruggaafregeling in situaties waarin sprake is van een derde land, dat met dat derde land afdoende informatie-uitwisseling op grond van een bilaterale of multilaterale overeenkomst moet bestaan. In de Memorie van Toelichting bij het Belastingplan 2012 is met betrekking tot deze verruiming van de teruggaafregeling het volgende opgenomen:

MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 114.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

loco