ABRvS, 27-11-2013, nr. 201209246/1/A3

201209246/1/A3.

Datum uitspraak: 27 november 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1 A] en [appellante sub 1 B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 1]), wonend te Hollandscheveld, gemeente Hoogeveen,

2. het college van burgemeester en wethouders van Hoogeveen,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 28 augustus 2012 in zaak nr. 11/585 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te Hollandscheveld, gemeente Hoogeveen,

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 14 april 2011 heeft het college [appellant sub 1] een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat hij binnen twee weken de fysieke belemmeringen, zijnde een toegangshek, spoorbielzen en een greppel, dient te verwijderen en verwijderd dient te houden van het pad dat langs zijn woning aan [locatie] naar de recreatieplas Schoonhoven loopt, zodat dit weer vrij toegankelijk is voor verkeer.

Bij besluit van 11 juli 2011 heeft het college het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 14 april 2011 herroepen.

Bij uitspraak van 28 augustus 2012 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 11 juli 2011 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en het college hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 september 2013, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. P.J.G.G. Sluyter, advocaat te Assen, en het college, vertegenwoordigd door mr. F. van der Meulen en W.A. ter Wal, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Voorts is ter zitting [wederpartij] gehoord.

Buiten bezwaren van partijen zijn ter zitting nog stukken in het geding gebracht.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: Wvw 1994) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wegenwet is deze wet uitsluitend van toepassing op openbare wegen.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder I, worden in deze wet onder wegen mede verstaan: voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, is een weg openbaar wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren voor het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest.

Ingevolge het tweede lid lijdt het onder I bepaalde uitzondering wanneer, lopende de termijn van dertig jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.

Ingevolge het derde lid kan dit kenbaar maken geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kentekenen.

Ingevolge artikel 7, aanhef en onder I, heeft een weg opgehouden openbaar te zijn wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest.

Ingevolge artikel 49 wordt een weg, welke op de legger voorkomt, aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit de legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van de legger of na de wijziging, waarbij de weg op de legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Algemene plaatselijke verordening 2007 van de gemeente Hoogeveen (hierna: de Apv) wordt in deze verordening verstaan onder weg: de weg overeenkomstig artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw 1994.

Ingevolge artikel 12, eerste lid, is het verboden zonder vergunning van het college de weg of een gedeelte daarvan te gebruiken anders dan overeenkomstig de verkeersbestemming daarvan.

2. Het betrokken pad ligt op een perceel dat eigendom is van [appellant sub 1]. Hij heeft het pad fysiek afgesloten om door hem ervaren overlast tegen te gaan. Het college heeft aan hem de last onder dwangsom opgelegd, omdat het betrokken pad in ieder geval vanaf 1938 openbaar is in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet en het derhalve ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Apv niet is toegestaan het openbaar gebruik daarvan te belemmeren. Dat het pad sinds die tijd openbaar is, blijkt volgens het college uit 188 getuigenverklaringen die door de werkgroep "Oostwijk open" zijn overgelegd.

[appellant sub 1] heeft tijdens de bezwaarprocedure een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening ingediend bij de rechtbank Assen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat veel van de 188 getuigenverklaringen te algemeen zijn en geselecteerd door de werkgroep "Oostwijk open", zodat het college zonder eigen onderzoek naar de juistheid van die verklaringen, deze niet zonder meer kon volgen. Het college heeft daarop van tien personen nadere, meer specifieke verklaringen gevraagd en aan de bezwaarschriftencommissie van de gemeente Hoogeveen overgelegd.

De bezwaarschriftencommissie heeft zich in haar advies van 22 juni 2011 op het standpunt gesteld dat op basis van de 188 getuigenverklaringen en tien nadere verklaringen niet, althans niet zonder nader onderzoek, kan worden vastgesteld dat het pad ten minste dertig jaar voor een ieder toegankelijk was. Daarbij heeft de commissie waarde gehecht aan de verklaring van [vorige bewoner], die van 1932 tot 1999 aan [locatie] woonde, het betrokken pad in die periode nooit openbaar is geweest.

Bij het besluit van 11 juli 2011 heeft het college onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie het bezwaar gegrond verklaard en de last onder dwangsom herroepen.

3. De rechtbank heeft overwogen dat uit de verschillende overgelegde verklaringen noch kan worden afgeleid dat het pad dertig jaar lang onafgebroken als openbaar pad is gebruikt, noch dat dit niet het geval is.

Volgens de rechtbank heeft het college na het advies van de bezwaarschriftencommissie derhalve ten onrechte geen nader onderzoek ingesteld naar de openbaarheid van het pad. Daarbij heeft de rechtbank van belang geacht dat bij het handhaven van wettelijke voorschriften op het college de plicht rust te onderzoeken of een wettelijk voorschrift wordt overtreden.

4. Het college betoogt allereerst dat de rechtbank [wederpartij] ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in zijn beroep. Volgens het college is [wederpartij] geen belanghebbende bij het besluit van 11 juli 2011, nu hij zich eerst in de beroepsfase in het geschil heeft gemengd en geen verzoek tot handhaving heeft gedaan.

[appellant sub 1] heeft ter zitting medegedeeld zijn betoog dat [wederpartij] geen belanghebbende is niet langer te handhaven.

4.1. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 18 mei 2011 in zaak nr. 200903577/1/R2 brengt de omstandigheid dat geen handhavingsverzoek is ingediend door degene die beroep heeft ingesteld op zichzelf niet mee dat deze niet als belanghebbende kan worden aangemerkt bij een besluit omtrent het al dan niet toepassen van handhavingsmaatregelen, aangezien een dergelijk besluit niet slechts op verzoek maar, zoals in dit geval, ook ambtshalve door het bevoegd gezag kan worden genomen. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, zou een andere opvatting tot het uit een oogpunt van effectieve geschilbeslechting onaantrekkelijke gevolg leiden dat [wederpartij] alsnog een verzoek om handhaving zou kunnen doen, waarna na een bezwaarprocedure materieel hetzelfde geschil in een aparte procedure aan de bestuursrechter zou kunnen worden voorgelegd.

Dat [wederpartij] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 14 april 2011 kan hem redelijkerwijs evenmin worden verweten, aangezien zijn belang met dat besluit gediend was.

Gezien het voorgaande heeft de rechtbank het beroep van [wederpartij] terecht ontvankelijk geacht.

Het betoog van het college faalt.

5. Het college betoogt voorts dat de rechtbank hem ten onrechte heeft opgedragen om te onderzoeken of het betrokken pad vanaf 1902, zijnde het tijdstip dertig jaar voor inwerkingtreding van de Wegenwet als bedoeld in artikel 4 van de Wegenwet, een periode van dertig jaar voor een ieder toegankelijk is geweest. Volgens het college heeft de rechtbank miskend dat het pad, ook al zou dat in het verleden dertig jaar openbaar zijn geweest, in de periode dat [vorige bewoner] daar woonde ingevolge artikel 7 van de Wegenwet is opgehouden openbaar te zijn. De rechtbank is voorts ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de verklaring van die voormalige eigenaar niet doorslaggevend mocht worden geacht, aldus het college.

Ook [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college, ondanks de verklaring van [vorige bewoner], nader onderzoek diende in te stellen naar de openbaarheid van het pad. Volgens [appellant sub 1] heeft de rechtbank ten onrechte zesentwintig door [wederpartij] in beroep overgelegde getuigenverklaringen bij haar beoordeling betrokken, nu deze in de bezwaarfase niet bij het college bekend waren of konden zijn. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat, reeds omdat niet aannemelijk is gemaakt dat het pad openbaar is, voor het college geen bevoegdheid bestond om handhavend op te treden. Dat mogelijk evenmin met zekerheid is vast te stellen dat het pad niet openbaar is, doet derhalve volgens hem niet ter zake.

5.1. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 29 juli 2009 in zaak nr. 200806901/1/H3 is het college slechts dan tot handhavend optreden jegens rechthebbenden op de weg wegens daarop door hen aangebrachte belemmeringen bevoegd, indien daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen voor de rechthebbenden niet worden doorkruist. Uit dit stelsel volgt dat rechthebbenden op een weg hierover slechts alle verkeer, behoudens de beperkingen bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet, hebben te dulden, wanneer de weg openbaar is in de zin van artikel 4 van die wet.

5.2. Ter zitting bij de Afdeling is vastgesteld dat het betrokken pad niet op de wegenlegger voorkomt, zodat het niet ingevolge artikel 49 van de Wegenwet openbaar is.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 13 februari 2008 in zaak nr. 200705391/1 dient degene die zich op de openbaarheid van een weg beroept, die openbaarheid aannemelijk te maken. Derhalve rust op [wederpartij] de bewijslast aannemelijk te maken dat het pad als openbaar is aan te merken.

5.3. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4 van de Wegenwet volgt dat een eigenaar van een weg twee mogelijkheden heeft om die weg een privaat karakter te laten behouden. Ten eerste door de weg af te sluiten of een verbod in te stellen om over de weg te gaan - wat nog op de laatste dag vóór het verlopen van het tijdvak van dertig jaren met het gewenste gevolg kan geschieden - en ten tweede door gedurende ten minste een jaar kenbaar te maken dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is (Handelingen I 1929/30, blz. 678).

Een weg is derhalve niet reeds voor een ieder toegankelijk in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, indien gedurende dertig achtereenvolgende jaren een ieder in de feitelijke mogelijkheid is geweest die weg te betreden. Dat betreden moet tevens niet wederrechtelijk zijn geweest en met name dus niet tegen de kenbaar gemaakte wil van de rechthebbende zijn geschied. Dit betekent, zoals ook de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 29 oktober 1934 (AB 1935, blz. 326), dat het fysiek afsluiten van een weg of het plaatsen van een bordje met het opschrift "Verboden toegang" - waarmee de wil van de rechthebbende dat de weg niet voor een ieder toegankelijk is kenbaar is gemaakt - het tijdvak van dertig jaren als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, doorbreekt, ook al geschiedt dat slechts korte tijd.

5.4. In de tien in bezwaar door het college overgelegde verklaringen hebben tien inwoners van Hollandscheveld vermeld vanaf welk jaar en hoe vaak zij van het pad gebruik maakten. De genoemde data liggen alle ten minste dertig jaar vóór 1999, zijnde het laatste jaar dat [vorige bewoner] daar woonde. Zij hebben allen verklaard regelmatig gebruik te hebben gemaakt van het pad. Daarnaast hebben zij allen verklaard dat zij in de door hen genoemde periode geen toestemming hebben gevraagd aan de eigenaar om het pad te gebruiken, dat aan hen nimmer de toegang tot het pad is geweigerd, dat zij anderen gebruik hebben zien maken van het pad en dat zij geen bordje met het opschrift "eigen weg", "verboden toegang" of een afsluitbaar hek hebben gezien.

In de zesentwintig in beroep door [wederpartij] overgelegde verklaringen hebben zesentwintig andere inwoners van Hollandscheveld overeenkomstig verklaard. Anders dan [appellant sub 1] aanvoert, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien deze zesentwintig verklaringen buiten beschouwing te laten. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.1. is overwogen, bestond voor [wederpartij] geen verplichting om zich reeds in de bezwaarfase in het geschil te mengen, zodat hem niet kan worden tegengeworpen de zesentwintig verklaringen niet in die fase te hebben overgelegd. Voorts is [appellant sub 1] voldoende in de gelegenheid gesteld op die verklaringen te reageren. Ten aanzien van negen van de zesentwintig verklaringen geldt overigens dat de daarin genoemde periode niet ten minste dertig jaar vóór 1999 is aangevangen, zodat deze verklaringen niet van betekenis zijn voor het onderhavige geschil.

[vorige bewoner] heeft geen schriftelijke verklaring afgelegd. Volgens de gebiedsregisseur van de gemeente, M. Peelen, heeft [vorige bewoner] op 25 juli 2010 mondeling aan hem verklaard dat het pad in de periode dat hij daar woonde nooit langer dan een jaar afgesloten is geweest of op enigerlei wijze kenbaar is gemaakt dat het pad niet voor een ieder toegankelijk was. Volgens vertegenwoordigers van de Vereniging Hollandscheveld Plaatselijk Belang heeft [vorige bewoner] op 16 september 2010 echter mondeling aan hen verklaard dat zowel zijn vader als hijzelf in de periode dat zij daar woonden hun uiterste best hebben gedaan om voorbijgangers van hun perceel te weren. Hoewel zij daar niet altijd in slaagden, stuurden zij regelmatig personen terug. Zij hebben ook regelmatig door middel van een bordje met het opschrift "Verboden toegang" kenbaar gemaakt dat men onbevoegd was het perceel te betreden en het perceel meermalen afgesloten met palen en schrikdraad. De bordjes en palen werden door onbekenden verwijderd en het schrikdraad werd doorgeknipt. Toen zijn vader er nog woonde en er een bordje met het opschrift "Verboden toegang" stond, is er weleens proces-verbaal opgemaakt tegen personen die desondanks het perceel hadden betreden, aldus het verslag van 23 september 2010 dat de vertegenwoordigers van de vereniging hebben opgemaakt naar aanleiding van hun gesprek met [vorige bewoner].

Volgens het verslag van de hoorzitting bij de bezwaarschriftencommissie heeft [vorige bewoner] daar mondeling verklaard dat het betrokken pad vroeger en nu geen openbaar pad was en is. Hij herinnert zich dat in zijn tienerjaren sporadisch, niet regelmatig, iemand over het pad kwam. Op de vraag of het perceel van [vorige bewoner] niet voor een ieder toegankelijk was, heeft hij volgens dat verslag geantwoord dat het gewoon een weiland was.

5.5. Uit de afgelegde verklaringen valt niet af te leiden of en, zo ja, hoe lang het betrokken pad fysiek is afgesloten dan wel daarbij een bordje met het opschrift "Verboden toegang" is geplaatst.

In dat verband heeft de rechtbank, anders dan het college en [appellant sub 1] aanvoeren, terecht overwogen dat om te bepalen of het betrokken pad openbaar was, de status van het pad voordat [vorige bewoner] daar woonde eveneens van belang is.

Indien het pad in die periode, de jaren 1902 tot 1932, openbaar is geworden als bedoeld in artikel in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet, brengt dat immers mee dat ingevolge artikel 7, aanhef en onder I, dat pad slechts heeft opgehouden openbaar te zijn als dat vervolgens in de periode dat [vorige bewoner] daar woonde gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest. Het telkenmale tijdelijk fysiek afsluiten van het pad of het tijdelijk plaatsen van een bordje met het opschrift "Verboden toegang", zoals gesteld door [vorige bewoner], is in dat geval niet voldoende om de openbaarheid te doen ophouden.

Indien het pad niet openbaar is geworden in de periode 1902 tot 1932, brengt dat ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, mee dat het pad slechts openbaar is geworden als dat in de periode dat [vorige bewoner] daar woonde gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. Zoals volgt uit hetgeen onder 5.3. is overwogen, is in dat geval het telkenmale tijdelijk fysiek afsluiten van het pad of het tijdelijk plaatsen van een bordje met het opschrift "Verboden toegang" wel voldoende om het ontstaan van openbaarheid door verjaring tegen te gaan.

5.5.1. [wederpartij] heeft met het overleggen van een rapport van de werkgroep "Oostwijk open" van 7 januari 2011, getiteld "Van looppad tot loopgraaf", getracht de status van het pad vóór de periode dat [vorige bewoner] daar woonde aan te tonen. Volgens dat rapport maakt het pad evenals vele andere in particulier bezit zijnde paden deel uit van de historische infrastructuur van Hollandscheveld en omgeving. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank dat rapport, dat is opgesteld door personen die belang hebben bij de openbaarheid van het pad, terecht niet zonder meer voldoende bevonden om aannemelijk te achten dat het pad reeds vóór de periode dat [vorige bewoner] daar woonde openbaar was in de zin van de Wegenwet (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2005 in zaak nr. 200502091/1).

5.5.2. De door [wederpartij] in hoger beroep overgelegde stukken van 5 september 2013 zijn evenmin voldoende om aannemelijk te achten dat het betrokken pad vóór of tijdens de periode dat [vorige bewoner] daar woonde openbaar is geworden in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet. Dat deelnemers aan de Avondvierdaagse Hollandscheveld van 1982 tot 2008 en deelnemers aan de Schoonhoventocht van 1982 tot 1997 tijdens die wandeltochten gebruik mochten maken van het betrokken pad, brengt nog niet mee dat het pad voor een ieder toegankelijk was. Daarbij komt dat die wandeltochten geen periode van dertig jaar betreffen. Ook het feit dat in de jaren ’40, ’50 en ’60 drie woningen op het perceel [locatie] hebben gestaan en de bewoners hiervan, zoals gesteld door [wederpartij], gebruik hebben gemaakt van het betrokken pad, betekent niet dat dit pad voor een ieder toegankelijk was. Uit de overige stukken en foto’s valt evenmin genoegzaam af te leiden dat het pad gedurende enige periode dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest.

5.6. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat met de afgelegde verklaringen en de overgelegde stukken noch aannemelijk is gemaakt dat het desbetreffende pad ten tijde van de besluitvorming openbaar was in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet, noch dat dit niet het geval was. Gelet hierop is evenmin aannemelijk gemaakt dat [appellant sub 1] artikel 12, eerste lid, van de Apv heeft overtreden door de toegang tot dat pad te belemmeren. Het college heeft zich bij het besluit van 11 juli 2011 derhalve terecht op het standpunt gesteld dat het niet bevoegd was handhavend op te treden.

Anders dan de rechtbank heeft overwogen, hoefde het college geen nader onderzoek naar de openbaarheid te verrichten. Daarbij is van belang dat, zoals hiervoor is overwogen, degene die zich op de openbaarheid van een weg beroept, die openbaarheid aannemelijk dient te maken. Aangezien het college het standpunt dat het pad openbaar is in bezwaar heeft verlaten, rustte op hem niet langer de plicht die openbaarheid aannemelijk te maken. De rechtbank heeft dat ten onrechte niet onderkend.

De betogen slagen in zoverre.

6. De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 11 juli 2011 alsnog ongegrond verklaren.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

8. De Afdeling zal bepalen dat het door [appellant sub 1] voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht door de secretaris van de Raad van State aan hem wordt terugbetaald.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart de hoger beroepen gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Assen van 28 augustus 2012 in zaak nr. 11/585;

III. verklaart het door [wederpartij] bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;

IV. bepaalt dat het door [appellant sub 1 A] en [appellante sub 1 B] voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 232,00 (zegge: tweehonderdtweeëndertig euro) door de secretaris van de Raad van State aan hen wordt terugbetaald.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. J. Kramer en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.G. de Vries-Biharie, ambtenaar van staat.

w.g. Slump w.g. De Vries-Biharie

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 27 november 2013

611.