Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-08-2013, nr. 21-002559-13

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-002559-13

Uitspraak d.d.: 22 augustus 2013

TEGENSPRAAK

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van

4 mei 2009 in de strafzaak met parketnummer 18-650818-08 tegen

geboren te [geboorteplaats] op [1945],

wonende te [woonplaats], [adres].

De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is - na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad - gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 22 augustus 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel. Subsidiair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de behandeling van de zaak zal worden aangehouden teneinde de verbalisanten te horen over de toestemming van verdachte de woning te doorzoeken. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,

mr. M.C. van Linde, naar voren is gebracht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op meer, althans een tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 26

augustus 2005 tot en met 23 januari 2007, in de gemeente [gemeente], in elk

geval in Nederland, één of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager, bevattende één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten

- twee, althans een harde schij(f)(ven) van twee, althans een computer(s) en/of

diverse diskettes met daarop (in totaal) 125, althans een (grote)

hoeveelheid, kleuren foto's, althans afbeeldingen, betreffende meisjes in de

leeftijd van (ongeveer) 0 tot 14 jaar en/of meisjes onder de 18 jaar en die in

een onnatuurlijke pose en/of op erotische wijze en/of in een duidelijk

seksueel getinte houding poseren en/of zijn afgebeeld en/of op zodanige wijze

poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun (ontblote) geslachtsdelen (al dan niet

in close-up) nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze

kennelijk bedoeld, althans mede bedoeld, om seksuele prikkeling op te wekken)

en/of die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere

perso(o)n(en) verrichten en/of dulden, bestaande uit het seksueel

binnendringen van het lichaam en/of (andere) ontuchtige handelingen, waaronder

- een foto, althans een afbeelding, van een meisje in de leeftijd van ongeveer

jaar, het meisje ligt op haar buik op een sprei. Haar beentjes zijn gespreid. Tussen

de gespreide beentjes is te zien dat een kennelijk volwassen man zijn penis

tussen de billen van het meisje heeft geplaatst (beschreven als foto 19 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [dossiernummer]) en/of

- een foto, althans een afbeelding, van een meisje in de leeftijd van ongeveer

jaar, op deze foto is te zien dat het meisje met haar rechter handje de stijve penis

van een kennelijk volwassen man omvat. Het meisje heeft haar tong op de eikel

van de penis geplaatst (beschreven als foto 16 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [dossiernummer]) en/of

- een foto, althans een afbeelding, van een meisje in de leeftijd van ongeveer

jaar, het onderlichaam van het meisje is ontbloot. Het meisje ligt op haar rug en

heeft haar benen gespreid. Met haar handen trekt het meisje haar schaamlippen

uiteen, waardoor de opening van haar vagina goed zichtbaar is (beschreven als foto 17 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [dossiernummer]) en/of

- een foto, althans een afbeelding, van twee meisjes in de leeftijd van

ongeveer 13 jaar de meisjes dragen respectievelijk rode en zwarte panty's en schoenen met naaldhakken. Beide meisjes zitten gehurkt met hun rug tegen een wand en leunen iets achterover. Hun benen zijn gespreid. De vagina en de anus van het meisje rechts op de foto is goed waarneembaar (beschreven als foto 12 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [dossiernummer]) en/of

- een foto, althans een afbeelding, van een meisje van ongeveer 15 jaar.

Het meisje is geheel naakt en ligt op haar rug. Het meisje wordt vaginaal

gepenetreerd door de stijve penis van een kennelijk volwassen man (beschreven als foto 8 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [dossiernummer]) en/of

- een foto, althans een afbeelding, van een meisje van ongeveer 14 jaar.

Het meisje zit op bed met haar benen gespreid, waardoor haar vagina goed

zichtbaar is (beschreven als foto 10 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [dossiernummer])

welke vorenbedoelde afbeelding(en) verdachte (telkens) heeft verspreid en/of

vervaardigd en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit heeft gehad.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Onderhavige strafzaak is door de Hoge Raad bij arrest van 18 december 2012,

LJN BY5315, NJ 2013, 355 teruggewezen naar dit hof.

Het hof stelt vast - en door de advocaat-generaal is niet betwist - dat niet een voldoende redelijk vermoeden van schuld bestond voor de doorzoeking ter inbeslagname in verdachtes woning op 23 januari 2007. De vraag is of er sprake is geweest van door verdacht verleende toestemming die de doorzoeking rechtvaardigde.

Door en namens verdachte is ter terechtzitting van het hof d.d. 22 augustus 2013 aangevoerd dat verdachte geen nadrukkelijke toestemming heeft verleend voor het betreden en doorzoeken van zijn woning, maar dat de verbalisanten wellicht de indruk hebben gekregen dat verdachte (stilzwijgend) instemde.

Uit het proces-verbaal d.d. 4 februari 2008 blijkt het volgende, voor zover van belang:

“Op dag en datum voornoemd werd met toestemming van de enige bewoner [verdachte] de woning (…) betreden en doorzocht.”

Het hof stelt vast dat het dossier verder niets vermeldt over de wijze waarop toestemming is gevraagd en hoe van die toestemming is gebleken.

Naar het oordeel van het hof dient aan het geven van een toereikende en rechtsgeldige toestemming voor het betreden en doorzoeken van een woning een aantal eisen te worden gesteld. Dit houdt daarmee verband dat de bewoner van die woning met het geven van die toestemming afstand doet van de bescherming van het huisrecht, genoemd in artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het hof komt tot het oordeel dat, voor het geven van een rechtsgeldige en toereikende toestemming, in ieder geval is vereist dat de verbalisanten die de toestemming vragen zich legitimeren en mededeling doen van het doel van het binnentreden en de doorzoeking. Het hof heeft hierbij betrokken hetgeen in artikel 1, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden is bepaald.

Uit het door verbalisanten opgemaakte proces-verbaal kan niet worden opgemaakt dat aan deze eisen is voldaan. Gelet op hetgeen verdachte ter terechtzitting van het hof heeft verklaard komt het hof tot de vaststelling dat verbalisanten, bij het vragen van toestemming om binnen te treden in de woning van verdachte en daar een doorzoeking te verrichten, zich niet hebben gelegitimeerd en evenmin het doel van het betreden en doorzoeken van de woning hebben meegedeeld. Nader onderzoek daartoe, zoals door de advocaat-generaal subsidiair is gevorderd, acht het hof niet noodzakelijk.

De door verdachte gegeven toestemming moet derhalve als ontoereikend en niet rechtsgeldig worden beschouwd.

De uit de betreding en de doorzoeking van de woning voortvloeiende inbeslagname van kinderpornografisch fotomateriaal is, gelet hierop, onrechtmatig geweest. Door de onrechtmatige bewijsgaring is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate geschonden, zodat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdrager met daarop kinderpornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs.

Het hof overweegt hiertoe dat sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht en dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Hierbij betrekt het hof tevens dat met bewijsuitsluiting naar het oordeel van het hof in dit geval niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een strafbaar feit. In dit verband overweegt het hof dat de advocaat-generaal, gelet op de relatief geringe ernst en de ouderdom van de zaak, heeft gevorderd dat aan verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd en voorts dat er geen belangen van slachtoffers zijn die tot een andere benadering nopen.

Een en ander brengt mee dat onvoldoende wettig bewijs voorhanden is voor bewezenverklaring van het ten laste gelegde. Gelet hierop moet verdachte daarvan worden vrijgesproken.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door

mr. W. Foppen, voorzitter,

mr. O. Anjewierden en mr. W.M. van Schuijlenburg, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.J. Kuiper, griffier,

en op 22 augustus 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.