6.3 Afdwingbaarheid van het bindend advies in het buitenland

De vraag die in deze paragraaf centraal staat, is of een bindend advies afdwingbaar is in het buitenland. Deze vraag gaat spelen wanneer de assets van de partij die op basis van het bindend advies verplicht is tot het verrichten van een prestatie, zich in het buitenland bevinden.

Een Nederlands arbitraal vonnis heeft internationaal bereik gekregen door het Verdrag van New York van 19581 betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van in het buitenland gewezen scheidsrechterlijke beslissingen. Dit verdrag, dat door meer dan 140 landen, waaronder ook Nederland is aanvaard, bepaalt immers in art. III dat iedere verdragsstaat onder de in art. IV en V vervatte voorwaarden verplicht is arbitrale vonnissen als bindend te erkennen en ten uitvoer te leggen overeenkomstig de regels van rechtsvordering, geldend in het gebied waar een beroep op het arbitraal vonnis wordt gedaan. In de literatuur wordt de vraag of bindend advies valt onder het Verdrag van New York van 1958 terecht ontkennend beantwoord. Hiervoor zijn twee redenen te geven. Een eerste reden is dat een bindend advies niet kan worden aangemerkt als een arbitraal vonnis in de zin van het Verdrag van New York. In het Verdrag van New York wordt geen definitie gegeven van een arbitraal vonnis. In art. I lid 1 wordt enkel aangegeven wanneer sprake is van een ‘buitenlands’ arbitraal vonnis. De vraag wat moet worden verstaan onder een arbitraal vonnis in de zin van het verdrag, dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen in het algemeen onder een arbitraal vonnis wordt verstaan in de verschillende nationale rechtssystemen. Aangenomen wordt dat dit een procedure is die wordt beheerst door een arbitragewet, waarin een regeling is getroffen die ziet op de arbitrageovereenkomst, de arbitrale procedure en doorgaans ook op een procedure tot verlofverlening, waardoor arbitrage met enkele waarborgen is omgeven. Bindend advies kent anders dan arbitrage geen wettelijke formele regeling. Dit betekent echter niet dat bindend advies niet met procedurele waarborgen is omgeven. Uit voorgaande hoofdstukken blijkt dat op grond van art. 7:904 lid 1 BW enkele beginselen van behoorlijk procesrecht in acht moeten worden genomen. Een meer doorslaggevend argument om aan te nemen dat bindend advies niet onder het Verdrag van New York valt, is naar mijn mening dan ook dat wanneer een bindend advies wel wordt aangemerkt als een arbitraal vonnis in de zin van het Verdrag van New York, er een niet te rechtvaardigen onderscheid ontstaat. Het bindend advies kan immers in Nederland door een Nederlandse partij enkel worden afgedwongen door het starten van een dagvaardingsprocedure waarin nakoming van de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen wordt gevorderd, terwijl het bindend advies in het buitenland in een eenvoudige procedure tot verlofverlening kan worden afgedwongen.2

De vraag die opkomt, is of en op welke wijze kan worden bewerkstelligd dat een bindend advies ook in het buitenland afdwingbaar is en dus internationaal bereik heeft. In geval van de standaardsituatie, waar door partijen geen gebruik is gemaakt van een notariële akte of een arbitraal schikkingsvonnis, zal een partij bij niet-nakoming een dagvaardingsprocedure bij de nationale overheidsrechter moeten starten waarin hij nakoming van de uit het bindend advies voortvloeiende verbintenissen vordert. Dit vonnis kan via de EEX-Verordening3 en het EVEX-Verdrag4 in alle EU-lidstaten, behalve Denemarken, en in de staten die deel uitmaken van de Europese Vrijhandelsassociatie ten uitvoer worden gelegd. Daarnaast heeft Nederland nog een aantal bilaterale executieverdragen gesloten op basis waarvan een vonnis in een ander land ten uitvoer kan worden gelegd.5

Wanneer de bindend-adviesovereenkomst dan wel het bindend advies zelf in een notariële akte is neergelegd (§ 2.7.2) kan deze notariële akte op grond van artt. 57 en 58 EEX-Verordening en art. 50 EVEX-Verdrag in de EU-lidstaten, behalve Denemarken en in de staten die deel uitmaken van de Europese Vrijhandelsassociatie ten uitvoer worden gelegd. Deze bepalingen bepalen dat een authentieke akte, overeenkomstig de procedure die geldt voor rechterlijke uitspraken in een andere lidstaat, ten uitvoerbaar kan worden gelegd, tenzij tenuitvoerlegging in strijd is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat.6

In de literatuur wordt aangenomen dat een arbitraal schikkingsvonnis wel valt onder het Verdrag van New York.7 Er bestaat echter discussie over de vraag of de vaststellingsovereenkomst na een geslaagde mediation, neergelegd in een arbitraal schikkingsvonnis, onder het Verdrag van New York kan worden gebracht. Ook voor toepassing van het Verdrag van New York is volgens de tekst van dit verdrag vereist dat een arbitraal schikkingsvonnis tijdens de arbitrale procedure tot stand komt en is een geschil een voorwaarde voor het aanhangig maken van een arbitrage.8 Hier speelt eveneens de vraag of een ruimere uitleg niet wenselijk is. Eerder heb ik uiteengezet dat een ruimere uitleg verdedigbaar is (§ 2.7.3). Een groot voordeel van de ruimere uitleg is dat een bindend-adviesovereenkomst met een bindend advies neergelegd in een arbitraal schikkingsvonnis onder het Verdrag van New York kan worden gebracht. Dit verdrag heeft een ruimer toepassingsbereik dan de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag. Het bindend advies kan dan in meer dan 140 landen ten uitvoer worden gelegd.