HR, 06-10-2020, nr. 19/02794

Nummer 19/02794

Zitting 16 juni 2020

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de verdachte.

II:

In de Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude staat dat het OM alleen vervolgt bij benadelingsbedragen boven de € 50.000,-. Onder de € 50.000,- wordt bestuursrechtelijk afgedaan.

Er zijn echter uitzonderingen, waaronder de inzet van strafrechtelijke dwangmiddelen.

Het doel achter deze uitzondering is dat op het moment dat eenmaal gekozen is voor de strafrechtelijke weg, deze de voorkeur heeft. Dit is in casu niet het geval.

Dit is een onderzoek geweest van de sociale recherche van de gemeente Den Haag. Die hebben na het onderzoek het hele pakket opgestuurd naar het OM. De politie, dan wel het openbaar ministerie is tot dat moment nauwelijks in beeld geweest.

In deze zaak hebben de opsporingsambtenaren van de gemeente gebruik gemaakt van een 126nf Sv vordering. Door de sociale recherche van de gemeente Den Haag zijn bij de IND papieren opgevraagd mbt hun komst naar Nederland in 1998. Het gaat dus om het verzoek om informatie van de ene overheidsinstelling van de andere overheidsinstelling. Vraag is of hier artikel 126nf Sv vereist is, maar goed.

Als je kijkt naar hetgeen in de Aanwijzing staat als uitzondering:

Strafrechtelijke dwangmiddelen zijn toegepast:

• In een onderzoek naar fraude zonder (de mogelijkheid tot) schade-indicatie vooraf. Tijdens of na afronding van een dergelijke strafrechtelijk onderzoek kan blijken dat het (bewijsbaar) nadeel lager uitvalt dan € 50.000- . In dat geval blijft inzending van het proces-verbaal en (verdere) vervolging achterwege, bij de start van een onderzoek, omdat duidelijk was dat strafrechtelijke bevoegdheden noodzakelijk waren om tot het overtuigende bewijs te komen. Hierbij moet onder meer worden gedacht aan het doorzoeken van een woning, inbeslagname van stukken, opnemen van

telecommunicatie, aanhouden, ophouden voor onderzoek en de inverzekeringstelling van de verdachte (n). De opsporingsambtenaar stemt dit af met de officier van justitie.

In de Aanwijzing staat niet dus het opvragen van stukken. In de aanwijzing wordt over opsporingsmiddelen gesproken waarbij tegen de wil van de verdachte iets gebeurt. Een dwangmiddel dus. Dat is in casu niet aan de orde.

Het inzetten van een 126nf Sv vordering is dus niet te kwalificeren als het inzetten van een strafrechtelijk dwangmiddel zoals bedoeld in de Aanwijzing. Subsidiair is dit zo’n summiere inzet dat daardoor niet gesproken kan worden van een uitzondering als bedoeld in de Aanwijzing.

Conclusie: OM niet-ontvankelijk, nu zij in strijd met haar eigen beleidsregels tot vervolging is overgegaan.

Zie bv Hof DH 06-11-2018; ECLI:NL:GHDHA:2018:3187 & Hof Arnhem 28-01-2019: ECLI:NL:GHARL:2019:680”1.

6. Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank luidt, voor zover relevant, als volgt (vetgedrukt in het origineel):

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft […] – op de gronden zoals in zijn pleitnota verwoord – aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard vanwege […] de eigen beleidsregels van het openbaar ministerie.

De officier van justitie heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie wel ontvankelijk in de vervolging is. [….] Ten tijde van het nemen van de vervolgingsbeslissing in december 2016 werd uitgegaan van een benadelingsbedrag van de uitkeringsfraude van € 128.517,11 en was het openbaar ministerie, ook op grond van haar eigen beleidsregels, bevoegd om vervolging in te stellen tegen verdachte. De Gemeente Den Haag heeft pas nadien, namelijk bij beschikking van 6 maart 2017 beslist op het bezwaarschrift van verdachte. Daarbij komt dat er een strafrechtelijk dwangmiddel is ingezet.

(…)

Ook het verweer van de raadsman dat, gelet op de "Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude" (hierna: de Aanwijzing), niet tot vervolging had mogen worden over gegaan omdat het benadelingsbedrag te laag was, slaagt niet. Zoals de officier van justitie terecht aanvoert, was immers ten tijde van de vervolgingsbeslissing in december 2016 het benadelingsbedrag boven de € 50.000,- en pas daarna heeft de gemeente Den Haag beslist op het bezwaar dat verdachte had ingesteld tegen de terugvorderingsbeschikkingen. Onder deze omstandigheden mocht het openbaar ministerie in december 2016 beslissen om tot vervolging over te gaan. Bovendien is ten tijde van het onderzoek sprake geweest van het inzetten van een strafrechtelijk dwangmiddel, te weten een vordering verstrekking gevoelige gegevens, zodat het openbaar ministerie ook op grond van de in de Aanwijzing vermelde uitzondering I daartoe kon beslissen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van verdachte.”

7. Het arrest van het hof vermeldt, voor zover relevant, nog het volgende (onderstreept in het origineel):

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

In aanvulling op de in het vonnis opgenomen overweging ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie overweegt het hof nog het volgende.

De vervolgingsbeslissing in deze zaak is genomen voordat het bestuursrechtelijke besluit van de gemeente Den Haag op het bezwaarschrift van de verdachte bekend is geworden. Bij het nemen van de vervolgingsbeslissing werd dus nog uitgegaan van een door de uitkeringsfraude ontstaan benadelingsbedrag van € 128.517,11 en was het Openbaar Ministerie ook op grond van haar eigen beleidsregels bevoegd om vervolging in te stellen tegen de verdachte. Die omstandigheid dat de dagvaarding in deze zaak is uitgebracht nadat het bestuursrechtelijke besluit bekend was, maakt dit niet anders.”

8. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. De middelen klagen over de verwerping daarvan, nu het hof dat uitdrukkelijk onderbouwde verweer heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, althans deze verwerping niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

9. De steller van de middelen betoogt dat hoewel de gemeente Den Haag bij beslissing van 16 september 2016 heeft bepaald dat de verdachte ten onrechte een uitkering zou hebben ontvangen over de jaren 2009 tot en met 2016 waardoor een benadelingsbedrag van € 128.517,11 zou zijn ontstaan, tegen die beslissing bezwaar is aangetekend door de verdachte en dat dit bezwaar op 6 maart 2017 gegrond is verklaard waarbij het benadelingsbedrag op € 0,- is gesteld. Gezien de "Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude" (hierna: de Aanwijzing) had het openbaar ministerie daarom vervolgens niet over mogen gaan tot een strafrechtelijke vervolging van de verdachte, aangezien pas bij een benadelingsbedrag van boven de € 50.000 euro voor de strafrechtelijke weg in plaats van de bestuursrechtelijke weg gekozen wordt. Het openbaar ministerie is volgens de steller van het middel in de periode tussen de vervolgingsbeslissing in december 2016 en de terechtzitting van de rechtbank van 16 maart 2018 op de hoogte geraakt van het gegrond verklaarde bezwaar en desondanks – ten onrechte – overgegaan tot vervolging van de verdachte.

10. Het eerste middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht richt zich tegen de overweging van het hof dat de omstandigheid dat de dagvaarding is uitgebracht ná het bestuursrechtelijk besluit niet maakt dat het openbaar ministerie − in lijn met de Aanwijzing − alsnog had moeten afzien van verdere vervolging. Immers, niet het moment van het nemen van de vervolgingsbeslissing is volgens de steller van het middel beslissend, maar het moment waarop daadwerkelijk een daad van vervolging plaatsvindt, in dit geval het uitbrengen van de dagvaarding, dan wel het uitroepen van de zaak door de bode. Die dagvaarding is uitgevaardigd nadat het openbaar ministerie bekend was geraakt met de gegrondverklaring van het bezwaar. De tweede deelklacht houdt in dat het hof miskent dat door de gegrondverklaring van het bezwaar van de verdachte op 6 maart 2017, de beslissing van de gemeente Den Haag van 16 september 2016 waarop het openbaar ministerie zijn vervolgingsbeslissing heeft gebaseerd, op grond van art. 7:11 AWB met terugwerkende kracht nooit heeft bestaan.

11. Het tweede middel betoogt dat het hof, door de bevestiging van het vonnis van de rechtbank, ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van het inzetten van een strafrechtelijk dwangmiddel als bedoeld in uitzondering 1 van de Aanwijzing. Het onderzoek door de sociale recherche van de gemeente Den Haag is immers ná de afronding daarvan naar het openbaar ministerie gestuurd. Het opvragen van gegevens door de gemeente Den Haag bij de IND via een artikel 126nf Sv-vordering (vordering verstrekken gevoelige gegevens) heeft dus niet in het kader van een eventuele strafrechtelijke weg plaatsgevonden, aldus het middel.

12. Bij de beoordeling van de middelen stel ik het volgende voorop. Voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats, namelijk als er sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde én daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.2.Het opportuniteitsbeginsel dat is neergelegd in art. 167 Sv biedt het openbaar ministerie de bevoegdheid en de ruimte om vervolgingsbeleid te voeren en om ter invulling daarvan regels op te stellen in de vorm van vervolgingsrichtlijnen. Het doel daarvan is het brengen van eenheid in het vervolgingsbeleid. Die vervolgingsrichtlijnen zijn (onder meer) vervat in de zogenoemde “Aanwijzingen”.3.Niettegenstaande het opportuniteitsbeginsel, kan het openbaar ministerie niet zomaar afwijken van de door hem opgestelde Aanwijzingen. Teneinde daarop controle uit te kunnen oefenen, zijn die Aanwijzingen door de Hoge Raad aangemerkt als recht als bedoeld in art. 79 RO. De Hoge Raad heeft daaromtrent geoordeeld dat hoewel de Aanwijzingen geen algemeen verbindende voorschriften zijn, ze het openbaar ministerie wel op grond van de beginselen van behoorlijke procesorde binden en zich er naar hun aard en strekking toe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.4.In extreme gevallen kan een in strijd met een Aanwijzing verrichte vervolgingshandeling daardoor zelfs leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de (verdere) vervolging.5.

13. De Aanwijzing Sociale Zekerheidsfraude, Stcrt. 2016, 12609, waarop het middel doelt, betreft het opsporings- en vervolgingsbeleid met betrekking tot fraude met uitkeringen. De Aanwijzing luidt, voor zover hier van belang, als volgt:“2. Keuze straf- of bestuursrecht

2.1. Onderscheid in twee categorieën Sociale zekerheidsfraude kan zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk worden gesanctioneerd. Gelet op het una via-beginsel dient in elke zaak een keuze gemaakt te worden tussen één van beide stelsel. Om richting te geven aan de una via-beslissing worden de volgende twee categorieën zaken onderscheiden.

Ten eerste de zaken waarin een nadeel kleiner is dan € 50.000,– (hierna: categorie I zaken) en ten tweede de zaken waarin een nadeel groter of gelijk is aan € 50.000,– (hierna: categorie II zaken)2.2. Categorie I zakenIn beginsel worden zaken van de eerste categorie bestuursrechtelijk afgedaan. Op deze hoofdregel zijn een aantal uitzonderingen. Wanneer sprake is van een uitzonderingssituatie, dan kan worden afgeweken van de hoofdregel en kan de zaak toch strafrechtelijk worden afgedaan.

Uitzondering 1

Strafrechtelijke dwangmiddelen zijn toegepast:

• in een onderzoek naar fraude zonder (de mogelijkheid tot) schade-indicatie vooraf. Tijdens of na afronding van een dergelijke strafrechtelijk onderzoek kan blijken dat het (bewijsbaar) nadeel lager uitvalt dan € 50.000,– . In dat geval blijft inzending van het proces-verbaal en (verdere) vervolging achterwege.

• bij de start van een onderzoek, omdat duidelijk was dat strafrechtelijke bevoegdheden noodzakelijk waren om tot het overtuigende bewijs te komen. Hierbij moet onder meer worden gedacht aan het doorzoeken van een woning, inbeslagname van stukken, opnemen van telecommunicatie, aanhouden, ophouden voor onderzoek en de inverzekeringstelling van de verdachte (n). De opsporingsambtenaar stemt dit af met de officier van justitie.”6.

14. In reactie op het namens de verdachte gevoerde uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, heeft het hof overwogen dat het openbaar ministerie bij het nemen van de vervolgingsbeslissing in december 2016 uitging van een benadelingsbedrag van € 128.517,11 en daarom op grond van de eigen regels kon besluiten tot (strafrechtelijke) vervolging. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Uit de omstandigheden van het geval is af te leiden dat in december 2016 nog sprake was van een benadelingsbedrag van boven de € 50.000. Aldus kon het openbaar ministerie op grond van de eigen Aanwijzing destijds de keuze maken voor een afdoening via strafrechtelijke weg.

15. Wat betreft de klacht over de overweging van het hof dat de omstandigheid dat de dagvaarding in deze zaak is uitgebracht nadat het bestuursrechtelijke besluit is genomen, niet maakt dat het Openbaar Ministerie op grond van eigen beleidsregels niet bevoegd was om vervolging in te stellen tegen de verdachte, geldt het volgende. Het hof gaat er – anders dan de steller van het middel – vanuit dat het openbaar ministerie bij het uitbrengen van de dagvaarding nog niet op de hoogte was van de beslissing van de gemeente Den Haag op het bezwaar van de verdachte. Dat acht ik niet onbegrijpelijk, omdat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 16 maart 2018, de officier van justitie heeft verklaard dat hij “afgelopen maandag de beschikking van de gemeente [heeft] ontvangen”. Dat betekent dat de officier van justitie eerst op (maandag) 12 maart 2018 daarvan op de hoogte is geraakt, terwijl mag worden aangenomen dat de dagvaarding op grond van art. 265 Sv ten minste 10 dagen voor de terechtzitting aan de verdachte is betekend. Daarmee faalt de klacht.

16. De steller van het middel klaagt voorts dat door de gegrondverklaring van het bezwaar van de verdachte, de beslissing van de gemeente Den Haag op grond van art. 7:11 AWB is herroepen en dus met terugwerkende kracht nooit heeft bestaan, hetgeen door het hof is miskend bij de beoordeling van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inzake de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

17. Art. 7:11 AWB luidt als volgt:

“1. Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.

2. Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.”

18. De klacht is gebaseerd op de veronderstelling dat een gegrond verklaard bezwaar tegen de beslissing van de gemeente met terugwerkende kracht ook gevolgen heeft voor de op 16 december 2016 door het openbaar ministeries gemaakte keuze voor een strafrechtelijke afdoening, omdat die keuze is gemaakt op grond van een later onjuist gebleken benadelingsbedrag. Deze veronderstelling is onjuist omdat een later lager vastgesteld benadelingsbedrag niet noodzakelijk meebrengt dat de gemaakte keuze voor strafrechtelijke afdoening (achteraf bezien) onjuist is. Het hof miskent niet dat het bezwaar tegen de beslissing van de gemeente gegrond is verklaard, maar gaat ervan uit dat dit voor het uitbrengen van de dagvaarding geen gevolgen heeft gehad, omdat het openbaar ministerie op dat moment nog niet bekend was met de uitkomst van de bezwaarprocedure en dat het hoe dan ook geen gevolgen heeft voor de keuze voor een strafrechtelijke afdoening, omdat in deze zaak gebruik is gemaakt van een strafrechtelijk dwangmiddel, zodat het openbaar ministerie ook bij een benadelingsbedrag van minder dan € 50.000,00 heeft kunnen opteren voor een strafrechtelijke afdoening.

19. Het tweede middel klaagt dat het hof niet begrijpelijk heeft overwogen dat sprake is van uitzondering 1 van de Aanwijzing – de inzet van een strafrechtelijk dwangmiddel, waardoor strafrechtelijke vervolging ook bij een lager benadelingsbedrag mogelijk zou zijn – aangezien dat middel niet is ingezet in het kader van een eventuele strafrechtelijke vervolging van de verdachte, maar in het kader van het onderzoek dat is verricht door de sociale recherche van de gemeente Den Haag. Deze klacht faalt. Niet betwist wordt immers dát er in het onderhavige geval gebruik is gemaakt van een vordering op grond van art. 126nf Sv (verstrekken gevoelige gegevens), terwijl de Aanwijzing voorziet in een uitzondering op de regel dat zaken betreffende sociale zekerheidsfraude met een nadeel kleiner dan € 50.000,– bestuursrechtelijk worden afgedaan als bij de start van een onderzoek (omdat duidelijk was dat strafrechtelijke bevoegdheden noodzakelijk waren om tot het overtuigende bewijs te komen) in afstemming met de officier van justitie een strafrechtelijk dwangmiddel is ingezet. Uitzondering 1 in de Aanwijzing geldt daarmee ook indien een strafrechtelijk dwangmiddel is ingezet tijdens het onderzoek van de sociale recherche, zoals in de onderhavige zaak is geschied en waardoor strafrechtelijke vervolging ook bij een lager benadelingsbedrag mogelijk is.

20. Resumerend acht ik ’s hofs verwerping van het namens de verdachte gevoerde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt niet onjuist, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

21. Het eerste en het tweede middel falen.

22. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG