Hof 's-Gravenhage, 28-12-2010, nr. 200.060.160/01

Door PWS is bij exploot van 23 februari 2010, gevolgd door een herstelexploot van 15 maart 2010 hoger beroep ingesteld tegen het door de rechtbank te Rotterdam tussen PWS als eiseres en geïntimeerden als gedaagden gewezen vonnis van 25 november 2009. Bij memorie van grieven heeft PWS zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd. Geïntimeerden zijn in deze appelprocedure niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. PWS heeft onder overlegging van zijn procesdossier arrest gevraagd.

Het gaat in deze zaak om de door PWS ingestelde en door de rechtbank afgewezen vordering tot vernietiging van het door (een arbiter van) het Garantie Instituut Woningbouw (verder GIW) tussen [geïntimeerde 1] als eiser en PWS en Koudijs als verweerders gewezen arbitrale vonnis van 7 november 2008. Kort gezegd is in de arbitrale procedure door [geïntimeerde 1] gevorderd dat klachten van bouwkundige aard aan een door hem van PWS gekocht appartement, dat deel uitmaakte van een door Koudijs als aannemer gebouwd appartementencomplex, verholpen zouden worden.

Uit het procesdossier kan worden afgeleid dat de arbitrage door [geïntimeerde 1] is ingeleid met een bij het GIW ingediend schriftelijk verzoek met bijlagen (productie 7 bij inleidende dagvaarding), dat op 30 mei 2007 door het GIW is ontvangen. In het op een formulier van het GIW ingevulde verzoek wordt PWS als wederpartij genoemd. Het GIW heeft het arbitrageverzoek opgevat als gericht tegen Koudijs, kennelijk omdat deze het Garantiecertificaat van GIW had getekend. Koudijs heeft vervolgens een verweerschrift ingediend, waarvan PWS toen noch later in de procedure een afschrift heeft ontvangen.

De voorzitter van het College van Arbiters van het GIW heeft één arbiter benoemd. Op welk tijdstip dat is gebeurd blijkt niet uit de stukken; ook niet uit het hierna te noemen arbitrale vonnis. Aan die benoeming heeft PWS niet meegewerkt: zij is eerst bij brief van het GIW van 20 juni 2008 ervan op de hoogte gesteld dat een arbiter was benoemd zonder dat diens naam en verdere gegevens in die brief werden medegedeeld. In het kader van de procedure hebben drie door het GIW ingeschakelde deskundigen een onderzoek ingesteld, waarbij PWS niet aanwezig of vertegenwoordigd is geweest. De van die onderzoeken opgemaakte drie rapporten zijn in de procedure ingebracht. Van tenminste één rapport — dat van Fiechter — staat vast dat PWS het niet heeft ontvangen. Vervolgens heeft op 19 juni 2008 een mondelinge behandeling ten overstaan van de door het GIW benoemde arbiter plaatsgevonden, bij welke behandeling PWS niet aanwezig of vertegenwoordigd was. Bij die gelegenheid heeft Koudijs — voor het eerst — aangevoerd dat niet zij maar PWS als de wederpartij van [geïntimeerde 1] moest worden aangemerkt. Het GIW heeft bij brief van 20 juni 2008 het arbitrageverzoek met bijlagen aan PWS toegezonden onder de mededeling dat een tegen haar gericht verzoek om arbitrage door het GIW in behandeling was genomen en dat haar, PWS, de gelegenheid werd geboden schriftelijk te reageren. PWS heeft daarop schriftelijk verweer gevoerd en, desgevraagd, bij brief van 20 oktober 2008 aan het GIW medegedeeld dat zij van een mondelinge behandeling afzag. De door het GIW op enig moment benoemde arbiter heeft op 7 november 2008 vonnis gewezen. In dat vonnis wordt overwogen dat het scheidsgerecht niet bevoegd is van de tegen Koudijs gerichte vordering kennis te nemen terwijl PWS wordt veroordeeld een aantal klachten over het appartement te verhelpen.

Tegen het arbitrale vonnis heeft PWS in de deze procedure inleidende dagvaarding een viertal op artikel 1065 Rv gebaseerde vernietigingsgronden aangevoerd, die zoals onder 1 vermeld door de rechtbank zijn verworpen althans onvoldoende zwaarwegend zijn bevonden om tot vernietiging te kunnen leiden. In dit hoger beroep werpt PWS tegen het vonnis zeven grieven op waarmee zij de vernietigingsgronden ter beoordeling aan het hof voorlegt.

Het hof zal de 6e grief als eerste behandelen. Deze grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de door PWS aangevoerde op artikel 1065, 1e lidsub e Rv berustende vernietigingsgrond: het arbitrale vonnis of de wijze waarop het tot stand is gekomen, strijdt met de openbare orde of de goede zeden.

Ter onderbouwing van de grief heeft PWS gesteld dat de arbiter het beginsel van hoor en wederhoor niet heeft toegepast onder meer door zijn beslissing mede te gronden op drie deskundigenrapporten waarvan er tenminste één ten tijde van de uitspraak van het arbitrale vonnis niet aan PWS bekend was. De rechtbank heeft dat argument verworpen. Daartoe overweegt zij dat weliswaar het desbetreffende rapport tijdens de arbitrale procedure niet aan PWS ter beschikking is gesteld, maar dat PWS het aan zichzelf te wijten heeft dat zij geen kennis heeft genomen van dat rapport: desgevraagd heeft PWS immers laten weten af te zien van een mondelinge behandeling tijdens welke zij - wetende dat er in ieder geval twee rapporten waren die haar niet waren toegezonden ‘(…) dit bij de mondelinge behandeling ter discussie (had) kunnen stellen en zonodig om gelegenheid voor nader verweer kunnen verzoeken. ’ Bovendien, aldus de rechtbank, heeft PWS niet ‘aangegeven wat haar concrete bezwaren tegen de bevindingen van de deskundigen zijn noch, ook met betrekking tot de klacht van PWS dat zij niet bij de totstandkoming van de deskundigenrapporten betrokken is geweest, hoe de uitspraak van het scheidsgerecht zou hebben kunnen luiden als PWS wel bij de totstandkoming van de deskundigenrapporten was betrokken. Ook om deze reden heeft PWS geen belang bij vernietiging van het arbitraal vonnis.’. Het hof overweegt het volgende.

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen moet bij de toetsing door de rechter aan de vernietigingsgronden van artikel 1065 Rv terughoudendheid worden betracht. Dat geldt ook indien het gaat om schending van procedureregels die leidt tot strijd met de beginselen van een goede procesorde. Dat uitgangspunt geldt echter niet indien — zoals in dit geval — bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het fundamentele recht van hoor en wederhoor (cf. HR 25 mei 2007, NJ 2007, 294). De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat het recht van hoor en wederhoor in een arbitrale procedure niet van minder belang is dan in een procedure voor de overheidsrechter voor welke procedure dat recht is neergelegd in artikel 19 Rv.

Toetsing aan het fundamentele recht van hoor en wederhoor leidt tot de conclusie dat in de tot het vonnis van 7 november 2008 leidende arbitrale procedure dat recht is geschonden omdat, naar uit het vonnis valt af te leiden, de beslissing van de arbiter ten nadele van PWS mede berust op het deskundigenbericht van Fiechter waarvan niet blijkt dat het aan PWS ter beschikking is gesteld en op het verweerschrift van Koudijs dat evenmin ter kennis van PWS is gebracht. Bij de geboden strikte toetsing aan meergenoemd fundamentele recht doet daaraan niet af dat zich wellicht de mogelijkheid zou hebben voorgedaan dat PWS tijdens een mondelinge behandeling naar dat deskundigenrapport had kunnen vragen, waartoe haar de gelegenheid was geboden (zij het met de toevoeging dat de arbiter voldoende was geïnformeerd en van mondelinge behandeling kon worden afgezien). Ook het door de rechtbank voor haar beslissing gebezigde argument dat PWS in deze vernietigingsprocedure niet heeft ‘aangegeven’ wat haar concrete bezwaren tegen de bevindingen van de deskundigen waren, gaat niet op. Het gaat hier immers om een fundamenteel beginsel van procesrecht — de wijze van totstandkoming van het arbitrale vonnis — en het zou in strijd komen met een strikte toetsing aan het recht van hoor en wederhoor indien aan degene, die zich op een op zichzelf vaststaande schending van dat recht beroept, de eis van verdere, inhoudelijke motivering van a) zijn beroep op schending van dat recht en b) zijn belang bij vernietiging van het arbitrale vonnis gesteld zou moeten worden. De consequentie van een dergelijke eis zou zijn dat de civiele rechter het geschil inhoudelijk zou moeten beoordelen, hetgeen nu juist niet met de vernietigingsprocedure is beoogd.

Hetgeen onder 7 is overwogen met betrekking tot het deskundigenrapport, geldt ook voor de onbekendheid van PWS, tijdens de arbitrale procedure, met de door Koudijs in de arbitrage ingebrachte brief van 5 september 2007 en van 9 juni 2008, die laatste met bijlagen. Terecht merkt PWS over deze processtukken op dat, anders dan de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen, het er niet om gaat dat in een procedure met meer verweerders een verweerder niet zonder meer recht kan doen gelden op kennisname van de door zijn mede-verweerders ingediende stukken, maar dat, naar uit het arbitrale vonnis valt af te leiden, de arbiter wèl van die aan PWS onbekende stukken kennis heeft gedragen en mede daarop zijn beslissing heeft, althans kan hebben gebaseerd.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de zesde grief gegrond. Nu het hier om een zwaarwegend bezwaar tegen het arbitrale vonnis van 8 november 2008 gaat, leidt deze gegrondbevinding — mede gezien onder meer de onder 2.2 beschreven ten aanzien van PWS onregelmatige gang van zaken rond de benoeming van de arbiter — ertoe dat het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen PWS en [geïntimeerde 1] gewezen, moet worden vernietigd en de overige grieven geen behandeling behoeven. Bij deze uitkomst past de veroordeling van [geïntimeerde 1] in de kosten van beide instanties. Het hof zal voorts, opnieuw recht doende, het arbitrale vonnis voor zover tussen PWS en [geïntimeerde 1] gewezen vernietigen.

Het hof:

opnieuw recht doende

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F.Groos en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 december 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.