Hof Amsterdam, 18-04-2006, nr. 04/1796 DK

Op 13 mei 2004 is bij de douanekamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: de Douanekamer) een beroepschrift ingekomen van mr. L te R, aangevuld bij brief van 11 juni 2004. Het beroep is ingediend namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H B.V. te B, belanghebbende, en is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Zuid/kantoor (hierna: de inspecteur) van 1 april 2004, nr. 03/67/7125/143. Bij deze uitspraak werd het bezwaar van belanghebbende tegen de in één aanslagbiljet, gedateerd 29 oktober 2003, kenmerk 0041.16.082-00.7.0607, vervatte uitnodigingen tot betaling van € 2.185,68 aan omzetbelasting en € 29.468,16 aan douanerechten, ongegrond verklaard.

Van belanghebbende is door de griffier een griffierecht geheven van € 273.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden tijdens de zitting van de Douanekamer van 25 oktober 2005. De zaak is gelijktijdig behandeld met die welke onder nummer 04/1996 DK bij de Douanekamer is geregistreerd. Namens belanghebbende zijn verschenen haar gemachtigde mr. M en J, directeur van haar opdrachtgever, alsmede namens de inspecteur mr. T. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd. De Douanekamer rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

De Douanekamer heeft het onderzoek ter zitting geschorst en heeft bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. In het kader van een vooronderzoek door een raadsheer-commissaris zijn partijen uitgenodigd voor een zitting op 7 december 2005 en is belanghebbende de gelegenheid geboden te dezer zitting de door haar aangeboden getuigen te doen horen. Op verzoek van belanghebbende heeft de Douanekamer de zitting uitgesteld tot 10 januari 2006. In de op 6 december 2005 voor die zitting aan partijen gezonden uitnodiging is vermeld dat verder uitstel niet zal worden verleend.

Ter zitting van 10 januari 2006 zijn voor de raadsheer-commissaris verschenen mr. M voornoemd, vergezeld van J, alsmede namens de inspecteur mr. T en drs. H. Belanghebbende heeft een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan met bijlagen overgelegd. De inspecteur heeft de gelegenheid gehad zich over deze bijlagen uit te laten. De Douanekamer rekent deze pleitnota en de vermelde bijlagen tot de stukken van het geding.

Desgevraagd hebben partijen ter zitting van 10 januari 2006 toestemming gegeven dat zonder nadere zitting uitspraak zal worden gedaan. De Douanekamer heeft bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft en heeft het onderzoek gesloten.

Belanghebbende, douane-expediteur, beschikt over een vergunning toegelaten afzender als bedoeld in artikel 398 van de Uitvoeringsverordening Communautair douanewetboek (tekst 2002; hierna: UCDW). Op 23 december 2002 heeft zij in opdracht van B B.V., thans te B, aangifte gedaan voor extern communautair douanevervoer van een zending bestaande uit 2400 colli verse knoflook van origine uit China met een waarde van € 6.960 (hierna ook: de goederen), en heeft zij onder nummer 21664 een document T1 opgemaakt (hierna: het document). Als geadresseerde van de zending is op het document A S.A.S. te N (Italië) vermeld. Het kantoor van bestemming is blijkens het document T (Italië). In de vakken 18 – “identiteit en nationaliteit van het vervoermiddel bij vertrek” – en 21 – “identiteit en nationaliteit van het grensoverschrijdende vervoermiddel” – van het document is vermeld “auto”.

Het vervoer van de goederen werd in opdracht van A S.A.S. verricht door A S.r.l. te M (Italië).

Bij brief van 3 maart 2003 heeft de inspecteur belanghebbende een zogeheten “mededeling niet beëindiging regeling douanevervoer” verzonden. Daarin is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“(…) Overeenkomstig artikel 365, lid 1, Verordening (EEG) nr. 2454/93 (…) deel ik u mede dat ik tot op heden het terugzendingsexemplaar van de aangifte met voornoemd nummer niet heb terugontvangen. Ik verzoek u het bewijs te leveren dat de regeling is beëindigd.

(…)

Indien u het bewijs dat de regeling is beëindigd niet kunt leveren, verzoek ik u om mij de volgende informatie te verschaffen teneinde een nasporingsprocedure te kunnen inleiden.

(…)”.

Belanghebbende heeft op deze brief niet gereageerd.

Bij brief van 28 april 2003, en vervolgens weer bij brief van 28 juli 2003, heeft de inspecteur een verzoek tot nasporing gericht aan het douanekantoor N (Italië).

Op 29 oktober 2003 heeft de inspecteur de uitnodigingen tot betaling vastgesteld, tegen welke uitnodigingen tot betaling belanghebbende tijdig bezwaar heeft ingediend.

Tot de stukken van het geding behoren de volgende bescheiden:

Op 12 februari 2004 is bij de inspecteur van de Italiaanse douane (Dogana di Pontebba) het bericht ingekomen dat noch de zending noch het daarop betrekking hebbende document aldaar werden aangeboden en dat over de verblijfplaats van de zending en document geen nadere gegevens konden worden verkregen. Voorts is in het bericht vermeld dat “Porto Nogaro’s custom office informs that the firm went bankrupt and the principal is serving time”.

Tot de stukken van het geding behoort voorts een op 7 oktober 2005 gedateerde brief van R van A S.r.l.. In deze brief is het volgende verklaard:

“(…) With reference to the full load of garlic loaded in

DE JONG KOEL & VRIESHUIS

(…)

we confirm herewith, that we have unloaded the garlic the 24th December 2002 with trailer plate no. AC 20221 in:

In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur belanghebbende terecht heeft uitgenodigd tot betaling van de onder 1.1 vermelde bedragen aan omzetbelasting en douanerechten. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:

Gelet op de gang van zaken en de jurisprudentie van het Hof van Justitie moet worden vastgesteld dat de litigieuze zending aan het douanetoezicht is onttrokken. Uit de overgelegde kopieën van stukken, zoals de CMR-vrachtbrief en de brief van 7 oktober 2005 van A, blijkt echter dat de goederen in Italië zijn afgeleverd. Aangezien de goederen bij A S.A.S. zijn aangekomen moet ervan worden uitgegaan dat de goederen in Italië aan de regeling zijn onttrokken.

In de mededeling omtrent niet beëindiging van de regeling douanevervoer heeft de inspecteur er niet op gewezen dat belanghebbende ook de mogelijkheid had aan te tonen waar de onttrekking heeft plaatsgevonden. Daarom kan niet worden toegekomen aan de fictie van artikel 215 van het Communautair douanewetboek (CDW) op grond waarvan de douaneschuld geacht wordt te zijn ontstaan in de lidstaat waar de goederen onder de regeling douanevervoer zijn geplaatst. Nederland is derhalve niet inningsbevoegd.

De inspecteur had het bezwaarschrift moeten opvatten als een verzoek om kwijtschelding in de zin van artikel 239 van het CDW. In aanmerking nemende de zorgvuldigheid waarmee belanghebbende heeft gehandeld – zij heeft alles gedaan wat redelijkerwijs van haar kan worden verlangd om ervoor te zorgen dat het document werd gezuiverd – zou het onder de gegeven omstandigheden onredelijk en onbillijk zijn de rechten niet kwijt te schelden. De reden waarom de douaneregeling niet op regelmatige wijze is beëindigd, is gelegen in het feit dat de administratie van A S.A.S. is weggenomen of vernietigd. Mede daarom is de directeur van dit bedrijf in hechtenis genomen. Het nalatig handelen dient uitsluitend aan A S.A.S. te worden toegerekend. Belanghebbende heeft hiermee niets te maken. Belanghebbende kan geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid worden verweten.

De uitnodiging tot betaling is opgelegd in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Bij het opleggen van de uitnodiging tot betaling heeft de inspecteur geen rekening gehouden met alle feiten en omstandigheden van de zaak. Bovendien heeft de inspecteur verzuimd het bezwaarschrift aan te merken als een verzoek om kwijtschelding in de zin van artikel 239 van het CDW.

Voorts heeft belanghebbende ter zitting van 25 oktober 2005 het volgende, zakelijk weergegeven, aan haar stellingen toegevoegd.

Niet is in geschil dat sprake is van onttrekking van de goederen. De vervoerder, A S.r.l. heeft bevestigd dat de goederen in Italië zijn aangekomen. Het document is bij de goederen gebleven. De onttrekking heeft dan ook niet in Nederland plaatsgevonden.

Het vervoer van de goederen is verzorgd in opdracht van A S.A.S.

De brief inzake het faillissement van A die in het dossier van zaak 04/1996 DK is opgenomen, kan worden geacht ook in deze zaak te zijn overgelegd.

De inspecteur heeft in zijn mededeling niet beëindiging van de regeling uitsluitend gewezen op artikel 365 van de UCDW. Belanghebbende was zich er niet van bewust dat zij ook de plaats van de onttrekking kon aantonen. Dát stond namelijk niet in de mededeling. Om die reden is Nederland niet bevoegd de belastingschulden te innen.

Ter zitting van 10 januari 2006 heeft belanghebbende voorts nog het volgende toegevoegd:

Op 3 januari heeft de door mij opgeroepen getuige, de heer W van A S.r.l., laten weten niet in de gelegenheid te zijn om op 10 januari te verschijnen. Ik verzoek de Douanekamer hem op de voet van artikel 8:60 juncto artikel 8:63 van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) op te roepen.

Indien de Douanekamer besluit de getuige niet op te roepen, wordt hierbij toestemming gegeven dat zonder nadere zitting uitspraak wordt gedaan.

De onderhavige zending is niet aangeboden bij het kantoor van bestemming. Belanghebbende heeft geen bewijsmiddelen overgelegd die voldoen aan de eisen van artikel 365 van de Uitvoeringsverordening CDW (UCDW). Bovendien hebben de door de douane ingestelde nasporingsonderzoeken niet uitgewezen wat er met de zending is gebeurd. De goederen zijn derhalve onttrokken aan het douanetoezicht. Aangezien belanghebbende als aangever degene is die de verplichtingen moet nakomen die voortvloeien uit het gebruik van de douaneregeling, is zij terecht als douaneschuldenaar aangemerkt. Een en ander geldt zowel voor de douanerechten als voor de omzetbelasting.

Bestreden wordt belanghebbendes stelling dat de goederen bij de voorziene ontvanger, A S.A.S., zijn aangekomen. De nauwelijks leesbare kopie van de CMR-vrachtbrief, die bovendien niet door de Italiaanse douane gewaarmerkt is, kan niet dienen als bewijs. Aan belanghebbende is alle gelegenheid geboden om het vereiste bewijs te leveren. Er is op geen enkele wijze aangetoond wat er met de goederen is gebeurd, waar deze terecht zijn gekomen en welke personen daarbij een rol hebben gespeeld.

Een verzoek om terugbetaling in de zin van artikel 239 van het CDW dient afzonderlijk door middel van een daartoe strekkend verzoek te worden ingediend, waarbij de tot staving van het verzoek aangevoerde argumenten dienen te beantwoorden aan één van de omstandigheden bedoeld in de artikelen 900 tot en met 903 van de UCDW en deze geen frauduleuze handeling noch kennelijke nalatigheid van de zijde van belanghebbende inhouden. Belanghebbende heeft noch een verzoek ingediend, noch omstandigheden aangetoond als hier bedoeld.

Uit de omstandigheid dat in casu is afgezien van het opleggen van een bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 38, eerste lid, van de Douanewet, mag niet worden afgeleid dat de inspecteur van mening is dat het niet-zuiveren niet aan belanghebbende kan worden toegerekend en dat er daarom sprake is van afwezigheid van alle schuld.

Ter zitting van 25 oktober 2005 heeft de inspecteur, zakelijk weergegeven, nog het volgende toegevoegd:

Niet staat vast dat de onttrekking, dat wil zeggen de eerste handeling of het eerste nalaten dat tot gevolg heeft gehad dat de douane geen toegang heeft tot de onder douanetoezicht staande goederen en de voorziene controles niet kan uitvoeren, in Italië heeft plaatsgevonden. Omtrent de plaats van de onttrekking staat niets vast. De fictie van artikel 215, eerste lid, derde gedachtestreepje, van het CDW is derhalve van toepassing. Nederland is heffingsbevoegd. Dat geldt zowel voor de douanerechten als voor de omzetbelasting.

Er is geen verzoek als bedoeld in artikel 239 van het CDW ingediend. Anders dan belanghebbende stelt, zijn er wel vormvereisten aan een dergelijk verzoek gesteld. Verwezen zij naar de artikelen 871 en verder van de UCDW. Het bezwaarschrift kan niet als een verzoek in de zin van artikel 239 van het CDW worden aangemerkt, alleen al omdat daarin die bepaling nergens vermeld is. Op de inspecteur rust niet de plicht ambtshalve te onderzoeken of een bezwaarschrift wellicht (ook) bedoeld is als een verzoek in de zin van artikel 239 van het CDW. Als het beroepschrift al als verzoek in de zin van artikel 239 van het CDW moet worden aangemerkt, dan is het te laat ingediend. Er is geen sprake van onzorgvuldig handelen, immers: er lag geen verzoek in de zin van artikel 239 van het CDW. Belanghebbende is bovendien een professioneel aangever, zij kent het klappen van de zweep en had moeten weten dat zij een verzoek om kwijtschelding had moeten indienen.

Anders dan belanghebbende aanvoert, staat niet vast dat belanghebbende het slachtoffer is van fraude van een ander. Uit een aantal beschikkingen van de Europese Commissie, te weten de REM beschikkingen 11 uit 1990, 9 uit 1993 en 19 uit 2000 volgt, dat zelfs als belanghebbende het slachtoffer zou zijn van fraude, dit nog niet wil zeggen dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 239 van het CDW. In het door belanghebbende aangehaalde arrest van het Hof van Justitie in de zaak British American Tobacco van 29 april 2004, zaak C-222/01, was sprake van een wel zeer bijzondere situatie. Dat is hier niet het geval. Als er een verzoek in de zin van artikel 239 van het CDW zou zijn gedaan, zou dat zijn afgewezen.

De brief inzake het faillissement van A die in het dossier van zaak 04/1996 DK is opgenomen, kan worden geacht ook in deze zaak te zijn overgelegd.

Ter zitting van 10 januari 2006 heeft de inspecteur nog het volgende toegevoegd.

Indien de Douanekamer tot het oordeel komt dat de onttrekking in Italië heeft plaatsgevonden, blijven douanerechten en omzetbelasting verschuldigd. Op grond van artikel 450ter van de UCDW moet ik de Italiaanse collega’s dan verzoeken of zij de heffing willen overnemen. Als zij niet tijdig antwoorden blijft Nederland bevoegd de douaneschuld in te vorderen. Alleen voor de omzetbelasting loopt het wat anders.

Afgezien van de omstandigheid dat het terugzendingsexemplaar van het document niet is terugontvangen, dat de administratie van A S.A.S. is vernietigd en de directeur van deze vennootschap in hechtenis is genomen, is niet van verdere onregelmatigheden gebleken.

Toestemming wordt verleend om zonder nadere zitting uitspraak te doen.

Onttrekking

De Douanekamer stelt voorop dat partijen eenparig van mening zijn dat de goederen aan het douanetoezicht zijn onttrokken. De Douanekamer zal partijen hierin volgen, nu dit standpunt – in aanmerking nemende onder meer de arresten van het Hof van Justitie van 1 februari 2001, zaak C-66/99 (Wandel, Jurispr. blz. I-873) van 11 juli 2002, zaak C-371/99 (Liberexim, Jurispr. blz. 1-06227) en van 12 februari 2004, zaak C-337/01 (Hamann, onder meer gepubliceerd in Douanerechtspraak 2004/29) – geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en gedragen wordt door de feiten.

Plaats van de onttrekking (douanerechten)

Ingevolge artikel 215, eerste lid, van het CDW ontstaat de douaneschuld – voor zover hier van belang – op de plaats waar de feiten zich voordoen die tot het ontstaan van deze schuld leiden, dan wel, indien de plaats van het belastbare feit niet kan worden vastgesteld, op de plaats waar de goederen onder de betrokken regeling zijn geplaatst. Daarbij heeft, zo volgt uit de onder 6.1. vermelde arresten van het Hof van Justitie, te gelden dat het tijdstip en de plaats waarop zich het belastbare feit in de zin van artikel 203, eerste lid van het CDW voordoet, het tijdstip en de plaats zijn waar de eerste handeling of het eerste nalaten is begaan dat tot gevolg heeft dat de bevoegde douaneautoriteit, al is het maar tijdelijk, geen toegang heeft tot onder douanetoezicht staande goederen en de in de communautaire douanewetgeving voorziene controles niet kan uitvoeren.

In de verklaring van 7 oktober 2005, als aangehaald in 2.8, heeft de Alpetrans S.r.l. schriftelijk verklaard dat zij op 24 december 2002 bij A knoflook heeft afgeleverd welke bij V B.V. was ingeladen. De Douanekamer heeft geen reden aan deze verklaring te twijfelen en gaat mitsdien van de juistheid daarvan uit. Uit deze verklaring, alsmede uit de omstandigheid dat de ter zake van de levering van de goederen uitgereikte factuur blijkens de niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken aantekening daarop omtrent de betaling, een en ander als vermeld onder 2.6, is betaald, leidt de Douanekamer af dat de goederen in Italië zijn afgeleverd. Dit een en ander, bezien in samenhang met de verklaring van de inspecteur ter zitting dat hem – behoudens de omstandigheden dat het terugzendingsexemplaar niet is terugontvangen, de administratie van A S.A.S. is vernietigd en de directeur van A S.A.S. in hechtenis is genomen – niet is gebleken van verdere onregelmatigheden met betrekking tot het vervoer, en met de niet, althans onvoldoende weersproken verklaring van belanghebbende ter zitting van 25 oktober 2005 dat het document bij de goederen is gebleven, brengt de Douanekamer tot het oordeel dat de onttrekking aan het douanetoezicht als bedoeld in 6.1. zich in Italië heeft voorgedaan en dat mitsdien op de voet van artikel 215, eerste lid, eerste gedachtestreepje, van het CDW, de douaneschuld aldaar is ontstaan.

Plaats van de onttrekking (omzetbelasting)

Uit het onder 6.1 vermelde arrest van 11 juli 2002, zaak C-371/99 blijkt niet alleen dat het begrip onttrekking als bedoeld in artikel 7, derde lid, van de Zesde richtlijn, respectievelijk artikel 18, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) hetzelfde is als het gelijkluidende begrip in de communautaire douanewetgeving, maar ook dat de plaats waar de onttrekking aan een douaneregeling in de zin van vermeld artikel 7, derde lid, van de Zesde richtlijn plaatsvindt, samenvalt met de plaats waar de douaneschuld ontstaat.

Uit hetgeen onder 6.3.1. is overwogen volgt, gelet op het onder 6.2 overwogene, dat de onttrekking in de zin van de omzetbelasting zich in casu evenmin in Nederland heeft voorgedaan. Mitsdien heeft hier te lande niet het belastbare feit invoer in de zin van artikel 18, eerste lid, van de Wet OB, plaatsgevonden.

Artikel 450ter van de UCDW

Als overwogen onder 6.2.2 en 6.3.1 is zake van de onttrekking van de goederen aan het douanetoezicht noch een douaneschuld, noch een omzetbelastingschuld in Nederland ontstaan. De inspecteur heeft zich voor dat geval nog beroepen op het bepaalde in artikel 450ter van de UCDW. Dit beroep faalt, reeds omdat is gesteld noch gebleken dat de in deze bepaling omschreven procedure, welke moet worden gevolgd alvorens een eenmaal aangevangen invorderingsprocedure kan worden hervat, is gevolgd.

Conclusie

Uit al het vorenoverwoge volgt dat de inspecteur ten onrechte de onder 1.1 vermelde uitnodigingen tot betaling heeft vastgesteld. Het beroep is mitsdien gegrond. De overige grieven behoeven geen behandeling meer.

In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt de Douanekamer aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten van het geding als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Met inachtneming van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt de Douanekamer het bedrag van de proceskosten op 2,5 (punten per proceshandeling) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 1.207,50.

De Douanekamer