Rb. Haarlem, 24-11-2010, nr. 158814 / HA ZA 09-895

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[C] is een in Nederland bekende ondernemer en investeerder. [D] is zijn zoon. Tot 27 april 2008 was [C] woonachtig in Nederland en statutair bestuurder van ETIRC B.V. (hierna: Etirc), een vennootschap die zich blijkens haar doelomschrijving bezighield met het verrichten van consultancy werkzaamheden met name op het gebied van de technologische infrastructuur in Oost-Europa. Meer specifiek onderzocht Etirc investeringskansen op het gebied van innovatieve technologieën. Op voornoemde datum is [C] verhuisd naar Monaco en door [D] opgevolgd als (enig) statutair bestuurder van Etirc.

Sinds 29 december 2005 is de Stichting Administratiekantoor Etirc B.V. (hierna: de Stichting) enig aandeelhouder van Etirc. Enig bestuurder van de Stichting was [C], die als zodanig eveneens per 27 april 2008 door [D] is opgevolgd. [C] is middellijk aandeelhouder van Etirc gebleven.

Bij vonnis van deze rechtbank van 7 april 2009 is Etirc op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr J.J. van Deventer tot curator, enige dagen nadien als zodanig opgevolgd door mr R.J. Frans.

Etirc heeft zich in de bijna zes jaar van haar bestaan onder meer actief beziggehouden met projecten op het gebied van Life Sciences (een project in St Petersburg, Rusland, gericht op onderzoek en innovaties op het gebied van peptide en pancragen ten behoeve van medische behandelingen), Navigation Technology (een project genaamd MyGuide uitgevoerd in Nederland en Zwitserland en gericht op het ontwikkelen, produceren en verkopen van draagbare navigatieapparatuur), Energy Solutions (projecten, o.a. in Irkoetsk, Rusland, tot het omzetten van steenkool in vloeibare brandstoffen (coal to liquid); een project in Sotsji, Rusland, gericht op het laten rijden van het openbaar vervoer op waterstof tijdens de Olympische winterspelen van 2014 en een waterstof-project in Turkije) en Business Aviation (waarbij het met name ging om het hieronder nader te bespreken Eclipse Aviation project).

Etirc werd gefinancierd door haar uiteindelijke aandeelhouders [C], [E] (hierna: [E]) en de Anguillaanse vennootschap Maccinto Holdings Inc. Verder verkreeg Etirc financiering van investeringsmaatschappijen die werden aangebracht door [C] en [E], zoals: Riro Ltd en Linidras Investment Inc. De Russische Sviaz Bank financierde het project Eclipse Aviation (hierna: EA). Voorts had Etirc krachtens een consultancy overeenkomst met Riro Ltd van 7 september 2008 als vergoeding voor haar consultancy werkzaamheden aanspraak op een opslag van 5% over de door haar, Etirc, ten behoeve van haar werkzaamheden gemaakte kosten (artikel 2.1 juncto Schedule A).

Etirc kreeg in de praktijk onder meer van Riro Ltd betaald en zij betaalde van de ontvangen gelden op haar beurt de Consultants. Ook kwam het voor dat Riro Ltd rechtstreeks aan de Consultants betaalde.

De Consultants waren allen werkzaam als projectmanagers voor Etirc ingevolge managementovereenkomsten, die ieder van hen op verschillende tijdstippen met Etirc heeft gesloten. De overeenkomst met [A B.V.] is (als enige) mede-ondertekend door de Riro-vennootschappen en nam een aanvang op 1 januari 2006 voor de duur van één jaar en is daarna telkens verlengd. Op basis van deze overeenkomst was [F] voor 50% werkzaam voor Etirc. Vanaf medio 2006 werkte hij fulltime. Vanaf januari 2009 heeft [A B.V.] geen betaling van Etirc of Riro Ltd meer ontvangen.

De managementovereenkomst met Jupiter ging in per mei 2008 en gold aanvankelijk voor drie dagen per week. In de periode van november 2008 tot februari 2009 was [G] op basis van deze overeenkomst fulltime werkzaam voor Etirc. Vanaf december 2008 heeft Jupiter van Etirc of Riro Ltd geen betalingen meer voor de werkzaamheden van [G] ontvangen.

De managementovereenkomst met [B B.V.] ging in per april 2008, aanvankelijk voor zes maanden, waarna de overeenkomst telkens werd verlengd. [H] was op basis van deze overeenkomst vier dagen per week werkzaam voor Etirc. Vanaf oktober 2008 heeft [B B.V.] geen betalingen meer van Etirc of Riro Ltd ontvangen.

De managementovereenkomst met QST liep vanaf maart 2007. Vanaf eind 2007 werd deze overeenkomst van jaar tot jaar verlengd. Op basis van deze overeenkomst was [I] fulltime voor Etirc werkzaam. Vanaf januari 2009 heeft QST geen betalingen meer van Etirc of Riro Ltd ontvangen.

[B]sloot per 1 september 2006 een managementovereenkomst met Etirc. Hij werkte ingevolge die overeenkomst full-time.Vanaf januari 2009 heeft hij geen betalingen meer van Etirc of Riro Ltd ontvangen.

EA was het enige project dat medio 2008 nog echt liep en waarmee de Consultants zich bezighielden. De andere projecten lagen vanaf dat tijdstip in feite stil. EA bestond uit het produceren en op de markt brengen van Eclipse 500 vliegtuigen (privé-jets voor zakelijk gebruik). Eclipse Aviation Inc. (hierna: Eclipse Aviation), gevestigd in de Verenigde Staten, was wereldmarktleider op het gebied van de very light jets. De Eclipse 500 vliegtuigen werden in 2008 uitsluitend nog geproduceerd in de Verenigde Staten. In het kader van EA werd in Luxemburg Etirc Aviation S.a.r.l. (hierna: Etirc Aviation) opgericht met [C] als bestuurder. Etirc Aviation verwierf de verkooprechten voor de Eclipse 500 in onder andere het Verenigd Koninkrijk, Rusland en Turkije. Etirc verrichtte consultancywerkzaamheden voor Etirc Aviation en Eclipse Aviation. Deze beide vennootschappen ontwikkelden begin 2008 samen plannen om in Rusland (Ulyanovsk) Eclipse 500 vliegtuigen te gaan bouwen. Op 26 september 2008 verbond de Russische Vnesheconombank (hierna: de VEB Bank) zich onder bepaalde voorwaarden om in totaal een bedrag van USD 205 miljoen in het project in Rusland te investeren.

Op 25 november 2008 moest Eclipse Aviation in de Verenigde Staten surséance van betaling (Chapter 11) aanvragen. Eén van de doorstart-scenario's was toen dat Etirc Aviation de activa zou overnemen.

In de maanden november en december 2008 hebben [G] en [H] meerdere malen per e-mail bij [C] en/of zijn persoonlijke assistente [J] aangedrongen op spoedige betaling van jegens hen bestaande betalingsachterstanden van Etirc. Hierop is in geen geval geantwoord dat geen betaling zou volgen.

Bij e-mail van 8 januari 2009 (10:34 uur) heeft [C] aan [H] geantwoord:

We doen ons best (m)aar het is niet gedacht iemand te selecteren voor niet betalen.

Op 5 februari 2009 ontving [C] van de gouverneur van Ulyanovsk, . [K], het bericht — kort samengevat — dat de besluitvorming aan Russische zijde inmiddels zover was gevorderd dat de VEB Bank zich bereid verklaarde EA in Rusland met USD 205 miljoen te financieren. [C] werd op verzoek van [L] (in diens hoedanigheid van voorzitter van de VEB Bank) persoonlijk uitgenodigd op 10 februari 2009 naar Moskou te komen ‘in order to sign all necessary papers and open VEB financing’. Die afspraak is vervolgens van Russische zijde weer afgezegd.

Op of omstreeks 25 februari 2009 werd Eclipse Aviation failliet verklaard (Chapter 7) en op 22 maart 2009 ontving [C] een bericht van 8 maart 2009 van [M] en [N] aan [L], waarin wordt geconcludeerd dat het verstandig zou zijn wanneer de VEB Bank verder van participatie aan EA zou afzien. Naar hiervoor in 2.3 reeds is vastgesteld, is Etirc vervolgens op 7 april 2009 in staat van faillissement verklaard.

De Consultants vorderen na wijziging van eis samengevat —

Tot slot vorderen de Consultants de hoofdelijke veroordeling van [C]en [D] alsmede van de Riro-vennootschappen in de proceskosten.

[C c.s.] voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De Consultants betogen dat [C] ook na 27 april 2008 feitelijk leidinggevend binnen Etirc is opgetreden en hebben met dat uitgangspunt voor ogen ter onderbouwing van hun vorderingen drie op artikel 6:162 BW gegronde aanvalslinies ontwikkeld:

Gegrondbevinding van vorenstaande varianten leidt in alle drie gevallen in beginsel tot hetzelfde gevolg, te weten dat (een of meer) gedaagden wordt/worden veroordeeld tot voldoening van (een of meer van) de door de Consultants gevorderde bedragen. Het meest verstrekkend (verder dan de tweede grondslag, die alleen ten opzichte van [C] kan worden ingeroepen) en tevens het best begaanbaar (beter dan de eerste op schending van de zogenoemde Beklamel-norm gefundeerde grondslag, die op causaliteitsproblemen kan stuiten met betrekking tot de geleden schade) is de derde, klaarblijkelijk aan Van Waning/Van der Vliet (NJ 1992, 411 m.o. Ma.) ontleende grondslag, die de rechtbank dan ook nu zal gaan behandelen.

[C c.s.] betwisten dat [C] na 27 april 2008 nog zozeer bepalend met betrekking tot het beleid van Etirc is geweest dat hij met een bestuurder op gelijk voet kan worden gesteld. Daartoe verwijzen zij naar de verklaringen, die [C]en [D] als getuigen hebben afgelegd bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor dat op verzoek van het Amerikaanse advocatenkantoor Goodwin Procter LLP in december 2009 bij deze rechtbank is gehouden en die erop neerkomen dat [D] na genoemde datum alle bestuurstaken binnen Etirc voor zijn rekening nam, omdat [C] in die periode hoofdzakelijk in de Verenigde Staten verbleef ten behoeve van EA en de andere activiteiten/projecten van Etirc nagenoeg stil waren komen te liggen als gevolg van de financiële crisis. [C] had daardoor regelmatig contact met de Consultants maar dat was in zijn hoedanigheid van bestuurder van Etirc Aviation.Tevens werd hij vanaf medio 2008 regelmatig door de Consultants aangesproken in zijn hoedanigheid van (middellijk) aandeelhouder en investeerder van Etirc, dat immers pas weer inkomsten zou verkrijgen wanneer EA van start ging. Tot die tijd was Etirc afhankelijk van [C] en [E], die financieel moesten bijspringen om Etirc de noodzakelijke betalingen te laten verrichten, aldus steeds [C c.s.]

Dit verweer is vergeefs aangedragen. Reeds uit de in de dagvaarding ingecopieerde e-mail berichten uit de periode november 2008 tot en met februari 2009 kan worden afgeleid dat [C] zich ook na 27 april 2008 is blijven bezighouden met het beantwoorden van vragen van de Consultants, die zich tot hem wendden teneinde van hem te vernemen wanneer Etirc haar jegens hen bestaande betalingsachterstanden zou gaan aanzuiveren. [D] komt daarbij niet in beeld, terwijl [C] door de Consultants kennelijk wordt gezien en zich ook opstelt als het centrale aanspreekpunt van Etirc. Daarbij komt dan dat [C c.s.] zelf bij dupliek in 6.7 met zoveel woorden stellen dat [C]en/of [D] keuzes hebben gemaakt om sommige crediteuren wèl en andere crediteuren niet te betalen omdat ‘in de bewuste periode’ niet iedereen kon worden voldaan en de overeenkomsten met de Consultants ook niet voortijdig konden worden beëindigd vanwege de daaraan verbonden opzeggingskosten, die Etirc op dat moment evenmin kon betalen. In geen van de hiervoor genoemde gevallen heeft [C] tot uitdrukking gebracht dat hij slechts als investeerder en niet (tevens) als bestuurder of feitelijk leidinggevende namens Etirc betrokken was. Zelfs heeft [C] op 4 november 2008 namens Etirc een adviesovereenkomst met voornoemd Amerikaans advocatenkantoor getekend en op 17 augustus 2008 een overeenkomst met The Highland Group tot stroomlijning en afstemming van de productie van de Eclipse 500.

Het voorgaande voert tot de vaststelling dat na 27 april 2008 [C] als feitelijk bestuurder van Etirc en [D] als formeel bestuurder van Etirc en van de Stichting samen volledige zeggenschap over Etirc hadden.

Hiermee komt de vraag aan de orde of de Consultants terecht klagen over het selectieve betalingsgedrag dat Etirc na medio 2008 is gaan ontwikkelen of dat [C c.s.] zich erop kunnen beroepen, zoals zij ook doen, dat er simpelweg onvoldoende geld was om iedereen te kunnen betalen, zodat uit nood het zogenoemde ‘[C c.s.]systeem’werd geboren, welk systeem kort gezegd inhield dat [D]en [C] in afwachting van nieuwe financieringen bepaalden welke crediteuren werden betaald en welke (nog) niet. In tijden van nood moeten er keuzes worden gemaakt en is selectief betalen toegestaan, aldus [C c.s.]

Bij de beoordeling van vorenstaande vraag staat voorop dat [C] bij hiervoor onder 2.15 weergegeven e-mail van 8 januari 2009 aan [H] heeft laten weten dat selectief betalen niet aan de orde was. Voorts is van belang dat in een geval als het onderhavige het voor de hand ligt van degene(n) die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap had(den), te verlangen dat hij of zij aannemelijk maakt of maken dat de vennootschap niet in staat was te betalen. In de onderhavige zaak mag dat worden verwacht van [C] als feitelijk bestuurder van Etirc en van [D] als formeel bestuurder van Etirc en van de Stichting. [C]en [D] hadden derhalve voldoende aannemelijk dienen te maken dat ten aanzien van de Consultants geen sprake was van betalingsonwil van hen beiden, maar van (gedeeltelijke) betalingsonmacht van Etirc.

Daartoe hadden zij in ieder geval dienen aan te tonen dat [D] als bestuurder van Etirc vanaf medio 2008 met regelmaat zowel [C] als [E], als financiers/investeerders van Etirc, heeft gemaand om financieel bij te springen opdat alle crediteuren, en niets slechts enkelen, konden worden voldaan. Hierin zijn [C c.s.] niet geslaagd. [D] heeft als getuige niet meer verklaard dan dat hij gewoon was zijn vader, in diens hoedanigheid van aandeelhouder, te vragen om betalingen aan Etirc te doen teneinde aan de maandelijkse verplichtingen van Etirc te kunnen voldoen zoals die uit de administratie bleken en dat de betalingsverplichtingen alleen konden worden nagekomen door Etirc door leningen/stortingen van aandeelhouders. Uit niets blijkt dat hij laatstgenoemden op enig moment met klem heeft aangespoord nadere kapitaalverstrekkingen te doen opdat Etirc haar betalingsverplichtingen zou kunnen nakomen ten aanzien van de Consultants, die vanaf september 2008 in toenemende mate duidelijk maakten dat zij hun vorderingen zo spoedig mogelijk voldaan wensten te zien.

Voorts hadden [C c.s.] moeten aantonen dat [C] in zijn hoedanigheid van feitelijk leidinggever van Etirc zichzelf en [E] als investeerders heeft aangesproken om te bezien of de benodigde fondsen konden worden bijgestort. Daarvan is evenwel evenmin gebleken.

Van [C] en [D] had in de toenmalige omstandigheden temeer mogen worden verwacht dat zij op actieve wijze zouden trachten nadere fondsen ten behoeve van Etirc aan te trekken omdat [C] zelf als getuige heeft verklaard dat Etirc eind 2008 financieel gezond was en begin februari 2009 bericht uit Rusland werd ontvangen, dat uitzicht bood op een aanzienlijke kapitaalinjectie op korte termijn. In een dergelijk relatief gunstig klimaat heeft het bestuur van een vennootschap grond er bij de investeerders op aan te dringen een overbruggingskrediet te verschaffen, danwel tijdelijk financieel bij te springen teneinde de achterstallige betalingen aan onbetaald gebleven crediteuren zoals de Consultants te voldoen. Tevens volgt uit die omstandigheden, waaronder dus de verklaring van [C] zelf, dat Etirc eind 2008/begin 2009 niet in nood verkeerde en derhalve dat in die door [C c.s.] ten onrechte opgevoerde omstandigheid geen rechtvaardiging kon worden gevonden voor het selectieve, om niet zeggen: opportunistische, betalingsgedrag waarvoor Bart en [C] in de bewuste periode hebben gekozen.

Hierbij komt nog dat [C] in meergenoemd e-mail verkeer tussen partijen in de periode van september 2008 tot februari 2009 jegens de Consultants, die met toenemende nadruk om betaling van hun vorderingen vroegen, tenminste de verwachting heeft gewekt dat Etirc haar betalingsverplichtingen op relatief korte termijn zou gaan nakomen en dat de Consultants zich daar geen zorgen over behoefden te maken. Wie dergelijke verwachtingen wekt, is gehouden vervolgens tot het uiterste te gaan om daaraan te beantwoorden. [C c.s.] zijn er allerminst in geslaagd aannemelijk te maken dat zij dat hebben gedaan.

Het voorgaande voert ten aanzien van [C] en [D], die sinds 27 april 2008 (tevens) enig bestuurder was van de Stichting, tot de slotsom dat zij samen geacht moeten worden in de gegeven omstandigheden in de periode van september 2008 tot aan de datum van het faillissement van Etirc (7 april 2009) volledige zeggenschap over Etirc te hebben gehad en dat zij dan ook onrechtmatig jegens de Consultants hebben gehandeld door feitelijk te verhinderen dat Etirc haar jegens de Consultants bestaande betalingsverplichtingen niet is nagekomen. Waar onbetwist is gebleven dat de in deze procedure gevorderde betalingsveroordelingen alle betrekking hebben op betalingen, die in genoemde periode zijdens Etirc zijn uitgebleven, bestaat de toewijsbare schade uit de door de Consultants terzake opgevoerde bedragen. Voor die schade zijn [C]en [D] hoofdelijk aansprakelijk, zodat zij ook hoofdelijk tot betaling daarvan worden veroordeeld, gelijk door de Consultants gevorderd.

Dit betekent dat het gevorderde (in het petitum) onder 2 zal worden toegewezen.

Het gevorderde onder 1 is niet toewijsbaar omdat daarin te weinig specifiek is omschreven waaruit het bedoelde onrechtmatig handelen bestaat en wanneer dat heeft plaatsgevonden; hiervoor in 4.1 is vastgesteld dat de Consultants langs meerdere wegen hebben betoogd dat [C c.s.] jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld, waarna de rechtbank om aldaar uiteengezette redenen ervoor heeft gekozen één van die wegen te onderzoeken. Ingevolge dat onderzoek kan worden geconcludeerd als in 4.12 omschreven, maar voor een verdergaande, meer open verklaring voor recht met betrekking tot het onrechtmatig handelen van [C c.s.], zoals door de Consultants gevorderd, bestaat geen grond.

Het gevorderde onder 3 is evenmin toewijsbaar. [C c.s.] hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat de Riro-vennootschappen de met [A B.V.] gesloten managementovereenkomst slechts hebben mede-ondertekend ‘with the objective to use the secondment for investments by one of the Riro companies’, zoals in de considerans van die overeenkomst staat opgenomen, en zonder daarmee naast Etirc de in de overeenkomst vermelde betalingsverplichtingen op zich te nemen, die immers krachtens artikel 2.1.2 op de ‘Company’ rusten, waarmee, naar uit de overeenkomst blijkt, alleen Etirc wordt bedoeld. Hierop strandt eveneens het tweede deel van dit onderdeel (inzake de nakoming van de verplichtingen uit de managementovereenkomst met [A B.V.]).

Ook onderdeel 4 van het gevorderde kan niet worden toegewezen. De enkele omstandigheid dat Riro Ltd gedurende een bepaalde periode aan de jegens QST bestaande betalingsverplichtingen heeft voldaan, is niet toereikend om daaraan te kunnen verbinden dat Riro Ltd partij bij de mangementovereenkomst tussen QST en Etirc is geworden. Met betrekking tot het door de Consultants daartoe tevens gestelde ‘overleg’ hebben zij tegen de betwisting daarvan door [C c.s.] onvoldoende gesteld.

[C c.s.] hebben niet betwist dat zij de wettelijke handelsrente over de toe te wijzen bedragen zijn verschuldigd en evenmin dat die rente (telkens) ingaat vanaf de datum van het opeisbaar worden van de desbetreffende factuurbedragen, zoals door de Consultants gevorderd onder 5. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden toegewezen.

Als de in het ongelijk gestelden zullen [C]en [D] hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Hoewel de vorderingen tegen de Riro-vennootschappen worden afgewezen, zal ten gunste van hen geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken, nu wordt verstaan dat zij naast [C]en [D] geen afzonderlijke kosten hebben gemaakt.

Na te melden betalings- en kostenveroordelingen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zoals door de Consultants gevorderd.

De rechtbank

veroordeelt [C]en [D] hoofdelijk tot betaling aan [A B.V.], Jupiter, [B B.V.], QST en [B]van bedragen van, respectievelijk, € 48.018,-- (achtenveertigduizend achttien euro), € 176.626,-- (honderdzesenzeventigduizend zeshonderdzesentwintig euro), € 78.013,93 (achtenzeventigduizend dertien en 93/100 euro), € 51.883,-- (eenenvijftigduizend achthonderdrieentachtig euro) en € 57.093,-- (zevenenvijftigduizend drieënnegentig euro), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het opeisbaar worden van de desbetreffende factuurbedragen tot die der algehele voldoening;

veroordeelt [C]en [D] hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze beslissing aan de zijde van de Consultants begroot op € 5.010,25 voor verschotten en op € 11.610,-- voor kosten advocaat;

verklaart vorenstaande betalings- en kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verstaat dat door de Riro-vennootschappen geen afzonderlijke proceskosten zijn gemaakt.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga, mr. Th.S. Röell en mr J.P. Franx en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2010.