HR, 22-05-2015, nr. 14/05622

Het Hof schrijft: ‘Het is aan de rechter om een afweging te maken en te beslissen of dit wettelijk systeem (‘gesloten deuren,tenzij’) dient te worden toegepast, dan wel het door belanghebbende aangehaalde artikel 47 Handvest (‘openbaar,tenzij’)’.

De Rechtbank en het Hof hebben bewust de primerende werking van het Europees Handvest genegeerd. Zij schenden hiermee ook artikel 94 van de Grondwet. Het Hof meent dat belanghebbende zelf de aanwezigheid van potentiële belanghebbenden dient in te brengen. Hierdoor wordt de openbaarheid een farce. Deze werkwijze impliceert dat (slechts) belanghebbende belang zou kunnen hebben bij een openbare behandeling. Bovendien impliceert deze werkwijze het risico dat belanghebbende mensen uitnodigt voor een gesloten deur. Dit kan niet de bedoeling zijn. Dit raakt de grondrechten van de trias politica.

Het Hof zelf is wel in staat om ‘uit te nodigen’ omdat hij weet of de deur open zal zijn. Hij laat bij zittingen regelmatig personeel van het Gerechthof toe en meldt dat zij een geheimhoudingsverklaring hebben getekend. Dan heeft de inspecteur blijkbaar geen bezwaar. De belangen van de inspecteur worden bij een openbare behandeling niet geschaad, middels het verzoek van belanghebbende is hij immers impliciet ontheven van zijn geheimhoudingsplicht. Blijkbaar moet men een strafbaar feit plegen om zijn fiscaalgeschil in het openbaar behandeld te krijgen, de geheimhoudingsplicht van de inspecteur is dan blijkbaar niet meer van belang.

Dit alles leidt tot een onbegrijpelijk oordeel en een schending van artikel 47 van het Europees Handvest. Een prejudiciële vraag is hier wellicht aangewezen.

Hierover schrijft het Hof o.m. in de uitspraak 12/00649 (e.a.) onderaan 4.2. ‘…, door niet op de uitnodiging voor een hoorgesprek van de inspecteur in te gaan, heeft belanghebbende zich zelf in de positie gebracht dat hij stukken niet heeft ingezien’.

Dit is onbegrijpelijk. Inzage moet ook mogelijk zijn zonder hoorgesprek.

Belanghebbende verwijst hiervoor o.m. naar punt 5 van zijn pleitnota en zijn beroepsgronden m.b.t. het inzage en hoorrecht. Inzage dient aan het horen vooraf te gaan. Inzage dient niet gekoppeld te worden aan het horen. Tussen horen en inzage dient voldoende tijdsruimte aanwezig te zijn. Inzage en horen moet mogelijk zijn op het door belastingplichtige gewenste belastingkantoor. De inspecteur heeft immers landelijke bevoegdheid.

Uit de uitspraak blijkt niet waarom het Hof belanghebbende niet volgt in zijn zienswijze. Het oordeel van het Hof is onbegrijpelijk of ten minste ontoereikend gemotiveerd.

Het Hof schrijft hierover o.m. in de zaak BK-SHE 12/00649 (e.a.) onder punt 4.2.

Het Hof maakt hier (een) denkfout(en).Voorheen stond artikel 3:42 AWB het toe om een besluit te publiceren ‘op andere geschikte wijze’. Toen volstond een bekendmaking via een ‘mandaatregister’. Sinds jaren is deze ‘andere geschikte wijze’ vervallen en volstaat alleen nog kennisgeving in de Staatscourant (van het besluit of de zakelijke inhoud ervan). Zelfs als lid 3 vart artikel 3:42 AWB wordt toegepast moet ‘de zakelijke inhoud’ in de Staatscourant worden gepubliceerd. Dat deze publicatie er is, is niet aangetoond. Zelfs wanneer die publicatie er toch zou zijn, dan moet het (mandaat)besluit ter inzage zijn gelegd. Een mandaatbesluit is toch iets anders dan een (continu wijzigend) mandaatregister!

De uitspraak van het Hof is gericht aan een niet meer bestaande (kantoor-) inspecteur. De thans bevoegde segment-inspecteur is blijkbaar ook het Hof onbekend! Het Hof heeft hiermee artikel 3:42 AWB geschonden.

De brief van 10 juni 2013 als door het Hof genoemd onder punt 4.2 op pagina 4 van de uitspraak BK-SHE 12/00649 is slechts bij één verweerschrift gevoegd en niet zoals het Hof ten onrechte meldt in iedere afzonderlijke zaak. Wij nemen aan dat ‘plak en knipwerk’ hiervan de oorzaak is. In de brief van 10 juni 2013 doet een bestuursorgaan uitspraken over een ANDER bestuursorgaan. Sinds wanneer kan het ene bestuursorgaan iets BINDENDS zeggen over een ander bestuursorgaan? Het ministerie is politiek bovengeschikt, maar niet bestuursrechtelijk.

Het Hof schrijft in de uitspraak BK-SHE 12/00652 onder punt 4.1 inzake zijn oordeel m.b.t. de niet-ontvankelijkheid veroorzaakt door de te late indiening van het bezwaarschrift m.b.t. de Loonheffing januari t/m maart 2009

De inspecteur heeft de niet- ontvankelijkheid om deze redenen niet ingeroepen. De inspecteur schrijft dat hij het bezwaarschrift in kopie heeft ontvangen bij schrijven van 7 juni 2010. De kopie is op zijn verzoek toegezonden. Hij schrijft niet dat dit te laat is en dat het origineel door hem nimmer ontvangen is.

Tussen partijen is niet in geschil de niet-ontvankelijkheid wegens termijnoverschrijding doch de niet ontvankelijkheid wegens onverschuldigde betaling.

Het loon voor 2009 werd immers eerst half 2009 toegekend, hierna volgde inhouding welke per maand berekend werd en vervolgens op jaarbasis. De inspecteur heeft hiervan een berekening ontvangen. Er kon niet eerder bezwaar gemaakt worden dan voor de toekenning van het loon. De inspecteur heeft daarom terecht de niet-ontvankelijkheid wegens termijnoverschrijding niet ingeroepen. Het Hof treedt met haar oordeel daarom op dit punt buiten de rechtsstrijd.

Het is onbegrijpelijk dat de Rechtbank en het Hof menen dat er sprake is van niet-ontvankelijkheid wegens afwezigheid van een geldelijk belang. Het belang is dat de betaalde en ingehouden Loonheffing niet rechtstreeks terugvloeit in het vermogen van de werkgever — dat voor een klein deel toebehoort aan de AANDEELHOUDER — doch in het privé vermogen van de WERKNEMER. Hij heeft immers alleen het vrij genot over zijn privé vermogen in tegenstelling tot het vermogen dat hij als aandeelhouder bezit. Het Hof lijkt te veronderstellen dat een verkrijging in de hoedanigheid van aandeelhouder gelijk is aan een netto-verkrijging in de hoedanigheid van werknemer. Hiermee miskent het hof de Nederlandse belastingwetgeving(ssysteem) en (de verdeling van de heffingsbevoegdheid en belastingverminderingmethode van het belastingverdrag. En zelfs dan nog, is publiek bekend (openbare informatie) dat belanghebbende niet eens enig-aandeelhouder is van de inhoudingsplichtige aandelenvennootschap. Ook reeds op deze grond kan niet worden geconcludeerd dat een voordeel in de vorm van een terugbetaling aan de vennootschap (indirect) gelijk staat met een voordeel in de vorm van een terugbetaling aan één van de aandeelhouders.

Het Hof schrijft in de uitspraak BK-SHE 12/00649 (e.a.) onder punt 4.3 op pagina 7 bovenaan: ‘Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de Rechtbank en maakt het tot het zijne.’

De stelling van de Rechtbank dat de hoofdregel van artikel 15 luidt dat het werkland (waar de werkgever is gevestigd) mag heffen is hiermee door het Hof bevestigd. Zij schendt hiermee artikel 15 dat in paragraaf 1 ontegenzeggelijk het woonland als hoofdregel aanwijst en niet het werkland waar de werkgever is gevestigd zoals de rechtbank meent.

Bij de toetsing van dit artikel is het van belang vast te stellen welk land als hoofdregel de heffingsbevoegdheid wordt toegewezen. Dat dit van belang is, is door de Rechtbank erkent. Het Hof uit zich hieromtrent nadrukkelijk niet! Toch is dit van belang bij de redelijke verdeling van de bewijslast.

De rechtbank heeft aangegeven dat uit artikel 15 blijkt dat als hoofdregel geldt het werkland waar de werkgever is gevestigd. Niet is aangegeven waarom de ontegenzeggelijke aanwijzing van het woonland als bedoeld in artikel 15 paragraaf 1 niet als hoofdregel (kan gelden) geldt.

Als hoofdregel geldt ontegenzeggelijk dat het woonland als heffingsbevoegd kan wordt aangewezen tenzij … en niet dat het werkland wordt aangewezen tenzij … Het Hof schendt hier artikel 15, waardoor de verdeling van de bewijslast geweld wordt aangedaan. Inspecteur en belanghebbende hebben dezelfde mening omtrent het feit dat het woonland als hoofdregel wordt aangewezen (zie melding hierna -van de inspecteur aan de Belgische Belastingadministratie).

Er is voldaan aan de voorwaarden van artikel 15 paragraaf 1. Er is arbeid in dienstbetrekking in Nederland verricht waarvan het hieraan toe te rekenen loon niet in geschil is, ook niet indien de omvang van de arbeid in dienstbetrekking wijzigt. Hierdoor wordt Nederland als heffingsbevoegd aangewezen. Deze aanwijzing kan niet plaatsvinden indien een beroep wordt gedaan op paragraaf 2 en er voldoende bewijzen voorliggen dat aan de voorwaarden van paragraaf 2 is voldaan.

De inspecteur doet een beroep op paragraaf 2 en hoopt hiermee gedaan te krijgen dat België als heffingsbevoegd land wordt aangewezen en daarmee het fiscaal stelsel van het (werk)land waar de werkgever is gevestigd wordt uitgesloten, zodat hij niet behoeft te heffen en waardoor naar hij meent een rechtvaardiging te hebben voor de kwalificatie van de als dan pas onverschuldigde terugbetaling, als onverschuldigde Loonheffing. Het Hof en met hem de Rechtbank stellen dat er beloonde arbeid voor de BVBA in Nederland is verricht. De omvang van de arbeid in Nederland is voor de loontoekenning niet van belang. De inspecteur heeft dit nimmer tegengesproken. Het loon geldt immers (zoals blijkt uit de onderliggende stukken en als zodanig niet ter discussie staand) uitsluitend de arbeid in Nederland verricht. Van belang is of inroeping van paragraaf 2 door de inspecteur aan de orde is omdat voldaan zou zijn aan de voorwaarden om het (werk)land waar de werkgever is gevestigd op grond van paragraf 1 uit te sluiten.

De dagen van arbeid i.v.m. postkantoor en postbusbezoek worden niet gekwalificeerd en of erkend als arbeid in dienstbetrekking. Dit wordt door de inspecteur als transito beschouwd en door belanghebbende bestreden. De overige arbeid is wel als arbeid in dienstbetrekking gekwalificeerd. Resteert de dagen van verblijf. Hiertoe behoren de dagen van fysieke aanwezigheid waartoe de dagen inzake bezoek aan het postkantoor behoren (De verplaatsingskosten zijn door de werkgever vergoed).

Deze werkzaamheden voor bezoek aan het postkantoor (frankering van poststukken, het vergaren van bewijsstukken inzake ter postbezorging e.a. als ook het ledigen van de postbus) worden verricht middels een dagelijkse verplaatsing van [Q] via [R] naar het woonhuis in [Z] en vice versa welke verplaatsing in afstand en tijd langer is dan een verplaatsing van [Q] naar [Z]. Doordat er werkzaamheden in Nederland worden verricht kan van (slechts) transit geen sprake zijn. Het verblijf in Nederland betreft niet louter ‘doorreis’. In Nederland wordt een functionele stop gemaakt om al daar werkzaamheden te verrichten die een essentieel onderdeel is van de bedrijfsvoering van de (inhoudingsplichtige) werkgever. Hetgeen door de inspecteur niet als arbeid in dienstbetrekking wordt aangemerkt, geldt wel degelijk als dag van verblijf i.v.m. fysieke aanwezigheid. Hij heeft hieromtrent recent vragen gesteld vaan de kennisgroep (zie bijlage). Het Hof schendt hier artikel 15 door deze dagen niet als dagen van verblijf als bedoeld in paragraaf 2 van artikel 15 mee te tellen.

Volgens de normen van het woonland wordt elke volledige dag van verblijf buiten de werkstaat Nederland doorgebracht niet in aanmerking genomen voor de 183-dagenregeling. Verwezen wordt naar de Belgische circulaire hieromtrent ( Circulairenr. AFZ 2005/0652 (AFZ 08/2005) dd. 25.05.2005)

volgende dagen worden in de berekening begrepen :]

volgende dagen worden niet inde berekening begrepen :

Uit deze grondbeginselen volgt date elke volledige dag die bulten de werkstaat werd doorgebracht, hetzij voor vakantie, hetzij voor zakenreizen of voor welke reden dan ook, niet in aanmerking mag genomen worden voor de berekening

Voor de dagen van verblijf tellen de normen van het woonland indien men wil aantonen dat de aanwijzing van het woonland is uitgesloten. Ook de dagen van arbeid die niet in dienstbetrekking zijn vervuld tellen mee i.v.m. fysieke aanwezigheid in het werkland.

De Wet inkomstenbelasting 2001 kent een arbeidsplaatsfictie, hetgeen er toe leidt dat wanneer een deel van de arbeid in dienstbetrekking in Nederland is verricht als plaats van de dienstbetrekking Nederland geldt en dit voor alle arbeid. Ook deze bepaling heeft tot gevolg dat als verblijfplaats voor deze arbeid Nederland geldt, bij het bepalen van de dagen als bedoeld in paragraaf 2 van artikel 15.Immers, voor verdragsrechtelijk niet-gedefinieerde begrippen moet te rade worden gegaan bij de nationale (fiscale) invulling daarvan. Nationale (fiscale) wetsficties werken via de dynamische interpretatie door naar verdragsniveau.

Het genoten inkomen geldt alle arbeid in Nederland verricht, tenzij nadrukkelijk anders overeengekomen. Derhalve zijn de dagen van arbeid (de omvang van de arbeid) niet meer van belang, doch nog slechts de omvang van de dagen van verblijf om de aanwijzing van het werkland Nederland te kunnen uit te sluiten.

De in aanmerking te nemen dagen zijn alle dagen van fysieke aanwezigheid op Nederlands grondgebied en zijn niet enkel de werkdagen ( zie ook Prof. Dr. F.Pötgens, Income from international Private Employment’. Doctoraal Series 12, IBFD, 2007 494 et seq.). Een (zeer) kortstondig verblijf in de werkstaat Nederland volstaat om als een hele dag geteld te worden.

De Rechtbank en met haar het Hof menen dat het standpunt van de inspecteur correct is dat niet aannemelijk is geworden dat de aard en de omvang van de werkzaamheden in Nederland verricht leiden tot belastingplicht in Nederland (2.13.4)

Dit is een onbegrijpelijke opvatting en een schending van artikel 15 door de hiertoe gebruikte motivering.

Alle arbeid voor de BVBA verricht wordt volgens Nederlandse normen gekwalificeerd als arbeid in dienstbetrekking. De ingeroepen uitzondering voor de werkzaamheden in Nederland gezien de aard en de omvang mist elke onderbouwing. Wat ontbreekt aan de aard en de omvang van de werkzaamheden om als arbeid in dienstbetrekking verricht te worden gekwalificeerd? De inspecteur, de Rechtbank en het Hof laten zich hierover niet uit.

Dit is onbegrijpelijk.

De Nederlandse Belastingdienst schreef de Belgische Belastingadministratie inzake uitwisseling van inlichtingen op grond van de EG-richtlijn van 19 december 1977 (77/799/EEG) en artikel 29 van het B-NL- DBV in haar brief van 9 maart 2012 het volgende:

Hetgeen de inspecteur schrijft is onbegrijpelijk! Hij meldt dat niet wordt toegekomen aan de 183-dagenregeling. Uit hetgeen volgt blijkt dat hij bedoeld te zeggen dat niet aan de 183-dagen regeling wordt voldaan. Er is dus wel voldaan aan de voorwaarden van artikel 15 paragraaf 1. Derhalve meent de inspecteur dat er arbeid in Nederland in dienstbetrekking is verricht, anders had hij dit bestreden. Zonder arbeid in Nederland in dienstbetrekking verricht zou hij immers niet aan toetsing van artikel 15 toekomen.

Opvallend is dat de inspecteur — anders dan de Rechtbank en het Hof meent — dat de hoofdregel het woonland aanwijst en niet het werkland Nederland! Dit staat in tegenstelling tot de zaken in de zelfde zitting behandeld m.b.t. [X-Y] (Gerechtshof 's Hertogenbosch, 9 oktober 2014, nr. 12/00653), waarbij de inspecteur meent dat als hoofdregel niet het land waar de werknemer woont doch het (werk)land waar de werkgever is gevestigd.

Het Hof heeft de visie van de Rechtbank inzake verzekeringsplicht tot de zijne gemaakt.

De afwezigheid van Nederlandse verzekeringsplicht is gebaseerd op afwezigheid van arbeid in dienstbetrekking in Nederland verricht (zie artikel 15 DBV hierboven). Dit is in strijd met hetgeen de inspecteur de Belgische Belastingadministratie meldt. Dit is onbegrijpelijk, te meer daar de werkzaamheden buiten postkantoorbezoek wel als arbeid in dienstbetrekking zijn aangemerkt. Belanghebbende pleegt in Nederland beroepswerkzaamheden te verrichten hetgeen niet alleen blijkt uit het frequent bezoek aan het postkantoor. Ook werkzaamheden die onregelmatig of tamelijk uitzonderlijk verricht worden sluiten het ‘plegen’ niet uit. De uitwisseling van informatie door de inspecteur met de Belgische Belastingadministratie en de SVB is dringend aan correctie toe. Een Commissie van waarheidsvinding zou hier nuttig werk kunnen verrichten, doch de inspecteur heeft kenbaar gemaakt hierin niets te zien.

Ondanks de verklaring van de SVB dat belanghebbende verzekerde is — welke verklaring eerst werd verkregen nadat belanghebbende een gerechtelijke procedure had opgestart — heeft de inspecteur de verzekeringsplicht steeds genegeerd. Toen de inspecteur hiermee door de SVB werd geconfronteerd hebben beiden besloten de verklaring verzekeringsplicht met terugwerkende kracht te doen intrekken. Het gevolg was dat uw Raad besloot dat er geen recht was op een AOW-uitkering omdat belanghebbende niet meer in het bezit was van bewijs inzake in Nederland verrichte arbeid als destijds aan de SVB overlegd bij afgifte van de verstrekte verklaring verzekeringsplicht. De aanwezigheid van dit bezit bij belanghebbende was van belang daar de SVB haar eigen bewijsmateriaal niet meer bezit op grond waarvan zij de verklaring destijds had afgegeven. De afgegeven E-106 verklaring is nimmer ingetrokken! Belanghebbende maakt derhalve gebruik van het Nederlands sociaal stelsel en wel op grond van in Nederland verrichte arbeid.

Belanghebbende meent op grond van feiten en omstandigheden verzekeringsplichtig te zijn (artikel 14 quarter Verordening 1408/71)), daar blijkt dat (voldoende substantiële) arbeid in Nederland is verricht. Wegens gebrek aan zekerheid op een mogelijk toekomstig uitkeringsrecht is hij als verzekerde niet premieplichtig (arrest HvJ EU Hervein II).

Gezien de feiten en de omstandigheden — beloonde arbeid in Nederland in dienstbetrekking verricht, die destijds voldoende substantieel was voor afgifte van een verklaring toepasselijk Nederlands verzekeringsrecht — is het onbegrijpelijk dat de Rechtbank en het Hof menen dat de door belanghebbende gestelde aanwezigheid van verzekeringsplicht, op onjuiste gronden berust (2.14). Verwezen wordt naar de brief van 15 oktober 2014, waarin de inspecteur zijn standpunt kenbaar maakt m.b.t. de aanwezigheid van verzekeringsplicht bij afwezigheid van een verklaring toepasselijk Nederlands sociaal recht (zie bijlage)

Het is onbegrijpelijk waarom de Rechtbank en het Hof geen invulling geven aan wat voldoende substantiële arbeid is en aan wat onvoldoende substantiële arbeid is.

Het hof schrijft: ‘‘Belanghebbende heeft in het hoger beroep dagoverzichten overgelegd, die aangeven dat hij, behalve het gedurende een bescheiden aantal dagen bijwonen van (vaak niet nader gespecificeerde) besprekingen respectievelijk bezoeken brengen aan restaurants en aan rechtszittingen in Nederland, alleen het postkantoor in Nederland heeft bezocht om de postbus te legen. Het bezoek aan een Nederlands postkantoor kan, zoals de Rechtbank heeft overwogen, niet worden aangemerkt als een uitoefening in Nederland van een dienstbetrekking (vgl. ook de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, ECLI:NL:CR VB:2013:BZ5709, inzake de verzekeringspositie van belanghebbende).’

Dat postbusbezoek zich niet kwalificeert als arbeid in dienstbetrekking verricht is onbegrijpelijk. Alle betaalde arbeid die de werknemer voor zijn werkgever verricht kwalificeert zich als arbeid in dienstbetrekking verricht. Ongeacht de omvang, de aard, de plaats en het tijdstip (‘in eigen tijd’) van de arbeid. Er is geen begrijpelijke rechtvaardigingsgrond genoemd waarom deze arbeid zich niet als arbeid in dienstbetrekking kwalificeert.

De inspecteur is na de Hof uitspraak aan het twijfelen geslagen zoals blijkt uit zijn E-mail van 29 oktober 2014. Hij legt zijn standpunt voor aan de kennisgroep IBR-niet winst.

Zijn standpunt luidt het bezoek aan het postkantoor voor postverzendingen en ontvangst van poststukken, niet geldt als arbeid noch als verblijf in Nederland. Het is jammer dat de inspecteur dit alles eerst doet na de Hof-uitspraak.

Dit is een onbegrijpelijk oordeel. Onbegrijpelijk is dat er sprake zou zijn van verrijking van de aandeelhouder. De aandeelhouder ontvangt slechts op grond van zijn aandeelhouderschap twee soorten betalingen t.w. uitbetaling van dividend en terugbetaling van gestort (aandelen)kapitaal. Deze zijn hier niet aan de orde. Indien er sprake is van verrijking ligt deze bij de werkgever en niet bij de aandeelhouder. De onverschuldigde terugbetaling is immers ondanks protest van de werkgever en terugstorting naar de ontvanger, door de ontvanger weer teruggestort op de bankrekening van de werkgever.

Ingehouden, afgedragen en aangegeven Loonheffing komt uitsluitend de werknemer toe en niet zijn werkgever. De vennootschap heeft destijds vruchteloos bezwaar gemaakt tegen de terugbetaling op haar bankrekening. Zij is zelfs tot terugbetaling overgegaan.

Door ontvangst op de bankrekening van de vennootschap zijn de ontvangen gelden nog niet in het privé vermogen van belanghebbende gevloeid. Zeker niet nu hij niet de enige aandeelhouder is. De inspecteur heeft destijds met terugwerkende kracht het Loonheffingsnummer ingetrokken. De gevolgen hiervan komen voor zijn rekening. De ontvanger kon toen ontvangsten na datum van intrekking met terugwerkende kracht niet meer goed traceren. Zo komt ook voor rekening van de inspecteur de gevolgen van de beslissing tot wisseling van het Loonbelastingnummer, welke de werkgever veel te laat is gemeld.

Het Hof kon niet in alle redelijkheid komen tot het oordeel inzake afwezigheid van enige schade aan de belangen van [X].

De gevraagde uitbetaling aan [X] leidt niet tot verrijking. Immers door uitbetaling aan de werknemer verdwijnt het recht op terugvordering van de vennootschap inzake onverschuldigde betaling niet. Mocht men menen dat het terugvorderingsrecht er niet meer is dan is de oorzaak hiervan uitsluitend bij de inspecteur/ontvanger te zoeken, die het bezwaar van de vennootschap heeft behandeld en heeft afgewezen. De inspecteur heeft besloten dat de niet-inwoner als buitenlandsbelastingplichtige niet in Nederland belastingplichtig is.

Belanghebbende meent dat hij als niet-inwoner en buitenlands belastingplichtige in Nederland belastingplichtig is, doch dat artikel 2 lid 5 Wet LB leidt tot vrijstelling van deze belastingplicht. De inspecteur meent dat het DBV het Nederlands fiscaal regime niet aanwijst, zodat er van belastingplicht geen sprake kan zijn, terwijl belanghebbende juist meent dat dit wel het geval is, doch dat enkel artikel 2 lid 5 Wet LB tot vrijstelling leidt.

Belanghebbende heeft belang bij teruggaaf van Loonheffing dat in zijn privévermogen vloeit i.p.v. in dat van de werkgever.

De werkgever is de ingehouden en aangegeven Loonheffing verschuldigd. De schuld ontstaat door inhouding/afdracht/aangifte. Er ligt geen verklaring voor dat inhouding LH achterwege kan blijven. Indien naderhand blijkt dat de Loonheffing in ogen van de inspecteur niet verschuldigd is op grond van het DBV B-NL en de EG verordening, dan leidt deze constatering niet tot een vordering van de werkgever op de ontvanger, noch van een vordering van de aandeelhouder op de ontvanger, doch van een vordering van de werknemer op de ontvanger. De ontvanger heeft een dossier ingediend bij de landsadvocaat daar de ontvanger meent een vordering op de werkgever te hebben m.b.t. onverschuldigd terugbetaalde Loonheffing die niet aan de werknemer is betaald. Het is dan ook onbegrijpelijk dat het Hof spreekt van verrijking bij de werknemer die niets ontvangen heeft, omdat de verrijking plaats vindt bij de aandeelhouder van de werkgever, terwijl de verrijking door de ontvanger wordt geclaimd bij de werkgever en niet bij de werknemer.

Het Hof meent met de Hoge Raad dat het oordeel dat de aanvullende Gemeentebelasting niet door de Belgische Mogendheid wordt geheven begrijpelijk is.

Omtrent de juiste uitleg van artikel 2 lid 5 Wet LB heeft uw Raad eerder geoordeeld dat de uitspraak van het Hof 's Hertogenbosch niet onbegrijpelijk is waarin zij stelt dat de Aanvullende Gemeentebelasting niet door de Belgische mogendheid wordt geheven.

Wij hebben het Hof geconfronteerd met de zienswijze van de Belgische mogendheid omtrent de uitleg van de Belgische wetgeving. De Belgische Belastingadministratie stelt dat de Aanvullende Gemeentebelasting op door toedoen van het DBV niet verschuldigde Personenbelasting niet geheven mag worden door de Gemeenten en dit gebeurt dan ook niet. Dit alles blijkt uit het niet heffen door de Belgische mogendheid van aanvullende Gemeentebelasting op door toedoen van het DBV B-NL niet verschuldigde personenbelasting bij EU-ambtenaren.

Er is geen uitleg gegeven waarom het Hof een betere uitleg geeft van de Belgische wetgeving dan de Belgische mogendheid. Dit is onbegrijpelijk.

Het Hof meent dat bij de bepaling van de geldende termijn de datum van datering van de beslissing telt en niet de datum waarop deze beslissing belanghebbende kenbaar is.

Naar mening van belanghebbende geldt bij de bepaling van de termijnen niet de datum van datering van een beslissing doch de datum waarop deze beslissing belanghebbende kenbaar is gemaakt. Voor belanghebbende is het onbegrijpelijk dat het Hof geen rekening heeft willen houden met de datum waarop de beslissing belanghebbende is gegeven/kenbaar gemaakt.

In artikel 4:17 lid is de geldende termijn geregeld, waarbij van belang is de datum waarop de beschikking wordt gegeven. De datering waarop het Hof zich beroept is niet gelijk aan de datum waarop de beschikking belanghebbende wordt gegeven/kenbaar gemaakt. Het Hof ziet dit anders en motiveert niet waarom dit volgens haar anders gezien moet worden ondanks de duidelijke motivering van belanghebbende verwoord in zijn beroepsgronden.

Gemachtigde heeft in Nederland een postbus waarvan gebruik gemaakt had kunnen worden. De gevolgen om dit niet te doen, komen niet voor rekening van belanghebbende. De bezorging van de beslissing in België zorgt er immers voor dat een beslissing later kenbaar gemaakt wordt dan strikt nodig is. De vuistregel van 2 jaar sluit niet uit dat er omstandigheden kunnen zijn dat hiervan kan worden afgeweken. De uitspraak van Het Hof is hier dan ook onbegrijpelijk.