Rb. Overijssel, 15-07-2015, nr. C/08/160576/ HA ZA 14-402

gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] ,

gedaagde,verder te noemen: [A] ,

advocaat: mr. H.H. Tan te Utrecht,

en

wonende te [plaats] ,

gedaagde,

verder te noemen: [B] ,

advocaat: mr. H.H. Tan te Utrecht.

De volgende gedingstukken zijn gewisseld:

(i) dagvaarding;

(ii) akte overlegging producties zijdens de bank met 13 producties;

(iii) conclusie van antwoord met 2 producties;

(iv) conclusie van repliek met 7 producties;

(v) conclusie van dupliek met 8 producties;

(vi) akte uitlating producties zijdens de bank met 4 producties;

(vii) akte uitlating producties zijdens [A] en [B] .

De rechtbank heeft vonnis bepaald op heden.

De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, en voor zover hier van belang, als vaststaand worden aangenomen.

De bank heeft op 17 april 2008 aan Waterfront Zwolle B.V. (verder: Waterfront) een geldlening verstrekt (verder: de leningsovereenkomst) van € 2.100.000,-. De lening is nadien drie keer verlengd, de derde keer op 2 oktober 2012, waarbij het bedrag van de lening werd verlaagd tot € 1.255.000,-.

De aflossing door Waterfront diende plaats te vinden op 31 maart 2013.

Waterfront was ten tijde van het aangaan van de leningsovereenkomst eigenaar van een onroerende zaak gelegen te Zwolle, genoemd Villa Nieuw Hofvliet(verder: Villa Nieuw Hofvliet).

Tot zekerheid voor de voldoening van de verplichtingen van Waterfront jegens de bank verwierf de bank (i) bij het aangaan van de eerste leningsfaciliteit in 2008 een eerste hypotheek op Villa Nieuw Hofvliet en, (ii) ter vervanging van ook in 2008 verstrekte rente- en aflossingsgaranties, bij de laatste verlenging in 2013, hoofdelijke rente- en aflossingsgaranties van [E] (verder: [E] ),Malciwi B.V. (verder: Malciwi) en [F](verder: [F] ).

De aandelen in Waterfront worden, ieder voor een derde, gehouden door Malciwi, [G] (verder: [G] ) en DLH Planontwikkeling B.V. (verder: DLH).

[A] is enig bestuurder van Malciwi en houdt een derde van de aandelen van Malciwi. De andere aandeelhouders van Malciwi, ieder eveneens voor een derde, zijn [C] en [D]

[B] is enige bestuurder van [A] .

[E] is (indirect) enig aandeelhouder van DLH.

[F] is enig aandeelhouder van [G] .

Waterfront heeft de lening op de overeengekomen aflossingsdatum (31 maart 2013, zie rechtsoverweging 2.2) niet terugbetaald.

Op 5 juli 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de bank en [B] , in welke bespreking onder meer aan de orde is geweest het stellen van een bankgarantie door Malciwi van € 75.000,-- tot zekerheid van verplichtingen van Waterfront.

Op 13 juli 2012 is, ter uitvoering van een aandeelhoudersbesluit d.d. 2 juli 2012, aan de drie aandeelhouders van Malciwi een interim-dividend uitgekeerd (verder: de dividenduitkering) tot een bedrag van € 435.000,--. Als gevolg daarvan nam de post "reserves" van Malciwi af van € 469.865,-- (ultimo 2011) tot € 34.865,-- (ultimo 2012).

De bank heeft in een bespreking van 25 juni 2013 en in een brief van 4 juli 2013 aan Malciwi verzocht te komen "met een voorstel om de situatie te herstellen naar de situatie van voor de dividenduitkering".

De bank heeft haar vordering op Waterfront bij brief van 28 mei 2014 opgeëist en bij brieven van dezelfde datum Malciwi, [E] en [G] aangesproken onder de door ieder van die partijen afgegeven garanties.

De rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 3 september 2014, op vordering van de bank, [E] , Malciwi en [F] hoofdelijk bij verstek veroordeeld tot betaling van (naast beslag- en proceskosten) een bedrag van€ 1.225.000,-- aan de bank.

Villa Nieuw Hofvliet is op 17 februari 2015 door Waterfront geleverd aande besloten vennootschap De Villa B.V. te Zwolle voor een koopsom van € 800.000,--. De bank is bij de financiering van deze transactie betrokken geweest.

De bank vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

( i) gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 435.000,--;

( ii) gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na het te dezen te wijzen vonnis, indien en voor zover gedaagden deze kosten niet voordien hebben voldaan;

( iii) [B] veroordeelt in de beslagkosten begroot op € 778,23, te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover [B] dit bedrag niet binnen twee weken, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, heeft voldaan: en

( iv) gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de nakosten ten bedrage van respectievelijk

€ 131,-- zonder betekening en € 199,-- met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover gedaagden dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, hebben voldaan.

De bank

De bank stelt dat in het in rechtsoverweging 2.11 genoemde gesprek van 5 juli 2012 [B] kenbaar heeft gemaakt dat hij de in Malciwi aanwezige gelden graag zou aanwenden voor het ontplooien van bepaalde activiteiten en daarom verzocht of de garantie van Malciwi niet kon worden vervangen door een bankgarantie ad € 75.000,--, maar dat de bank daar niet mee instemde en [B] uiteindelijk heeft verzocht de gelden beschikbaar te houden zodat de verhaalspositie van de bank intact zou blijven.

De dividenduitkering had tot gevolg dat nagenoeg alle liquide middelen aan Malciwi werden onttrokken en dit betekende dat, mede gelet op de vermogenspositie van de andere garanten, de rente- en aflosgarantie de bank nauwelijks nog zekerheid bood.

Waterfront heeft, toen de bank haar op 13 november 2013 verzocht om aanvullende zekerheid te stellen (waartoe de bank op basis van haar algemene voorwaarden gerechtigd was), aan dat verzoek niet voldaan.

Volgens de bank is het uitvoering geven aan het besluit tot dividenduitkering door de (middellijke) bestuurders onrechtmatig, omdat zij wisten of in elk geval behoorden te voorzien dat als gevolg daarvan Malciwi niet in staat zou zijn haar in de nabije toekomst opeisbare verplichtingen jegens de bank na te komen.

De bank beroept zich voorts op de regeling van artikel 2:216 lid 3 BW en is van mening dat deze bepaling ook betekenis heeft voor gevallen waarin de externe aansprakelijkheid van bestuurders in het geding is, en dat de aansprakelijkheidsregel vanartikel 2:216 lid 3 BW ook ziet op schulden van de vennootschap die in de komende tijd opeisbaar zullen worden.

Volgens de bank is de onrechtmatige dividenduitkering toerekenbaar aan de bestuurder van Malciwi, [A] , en ook aan [B] , middellijk bestuurder van Malciwi "via de band van artikel 2:11 BW".

De bank stelt dat bij de uitwinning van het hypotheekrecht een vordering resteert die aanzienlijk groter is dan € 435.000,-- en stelt voorts dat de andere twee garanten geen verhaal bieden.

De bank stelt dat een garant (in dit geval [B] namens Malciwi) niet van de financierende bank kan verlangen dat de bank eerst alle overige gestelde zekerheden uitwint alvorens de garant aan te spreken, en dat het aan haar, de bank, is om te bepalen in welke volgorde zij haar zekerheden uitwint.

Uit financiële informatie die de bank in het geding brengt (waaronder (accountants)verklaringen betreffende [E] en [F] ) blijkt volgens de bank dat haar restvordering op Waterfront, welke de bank, gelet op de in rechtsoverweging 2.16 genoemde koopprijs, berekent op € 455.000,-- niet te verhalen is op de andere twee garanten. Dit blijkt ook uit het feit dat geen van de garanten uitvoering heeft gegeven aan het in rechtsoverweging 2.15 genoemde verstekvonnis.

Aangezien Waterfront zelf, dat een negatief eigen vermogen heeft, ook niet in staat is haar schuld te voldoen, is het volgens de bank evident dat zij als gevolg van de naar haar oordeel onrechtmatige dividenduitkering schade lijdt.

De bank stelt voorts nog dat zij noch tijdens het gesprek van 5 juli 2012, genoemd in rechtsoverweging 2.11, noch ten tijde van de (laatste) verlenging van de leningsovereenkomst (op 2 oktober 2012) op de hoogte was van en niet geïnformeerd was door [B] , van het besluit van de aandeelhouders van Malciwi van 2 juli 2012 om dividend uit te keren. De bank stelt dit pas te hebben uitgevonden begin 2013, toen een herfinancieringsproject voor Waterfront was gestart en Malciwi haar jaarrekening over het boekjaar 2012 deponeerde.

De bank erkent dat zij als financier betrokken is geweest bij de in rechtsoverweging 2.16 bedoelde verkoop door Waterfront van Villa Nieuw Hofvliet, maar betwist dat deze betrokkenheid relevant is voor het antwoord op de vraag of de bank als gevolg van de door haar gestelde onrechtmatige dividenduitkering schade heeft geleden dan wel of de bank, door haar betrokkenheid in deze transactie in strijd heeft gehandeld met enige op haar rustende schadebeperkingsplicht.

[A] en [B] (samen ook: [B] )

[B] stelt dat de zekerheidspositie van de bank door de dividenduitkering niet, laat staan op onrechtmatige wijze is verslechterd.

Volgens [B] is er geen noodzaak dat de bank, voor de voldoening van haar vordering op Waterfront, een beroep doet op de garanties die door de aandeelhouders zijn afgegeven, en zal Waterfront jegens de bank aan haar verplichtingen kunnen voldoen. Immers -aldus kort gezegd [B] - in de Villa Nieuw Hofvliet komt binnenkort een horecaonderneming van een goede exploitant. Daardoor neemt de dekkingswaarde van het recht van eerste hypotheek toe. En ook los daarvan is de waarde, blijkens alleen al de WOZ waarde van 2014 (€ 616.000,--), meer dan genoeg.

[B] stelt dat de bank thans nog geen schade heeft geleden: weliswaar hebben Waterfront en de garanten nog niet betaald, maar de bank heeft nog geen verhaalsmaatregelen genomen. Zolang dat niet is gebeurd en zolang dus niet vaststaat welke opbrengsten de bank heeft kunnen realiseren, kan niet worden vastgesteld of de bank door de dividenduitkering schade heeft geleden.

[A] heeft, door als bestuurder van Malciwi uitvoering te geven aan het besluit tot dividenduitkering jegens de bank niet onrechtmatig gehandeld. Het beroep van de bank op artikel 2:216 BW gaat niet op. Ten tijde van het dividendbesluit(juli 2012 – zie rechtsoverwegingen 2.11 en 2.12) gold nog de oude tekst vanartikel 2.216 BW en de dividenduitkering is geheel conform de toen (en tot 1 oktober 2012) geldende tekst van de wettelijke bepaling en de daarin tot uitdrukking gebrachte normen.

Voor anticipatie op de nieuwe wetgeving is geen plaats, omdat de nieuwe tekst een breuk vormt met het voordien geldende recht.

Tot 1 oktober 2012 waren, naar toen geldend recht, bestuurders verplicht aan geldige dividendbesluiten gevolg te geven.

Bovendien is er geen sprake van dat het uitvoeren van het dividendbesluit door [A] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat de bestuurder daarvan ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De financiële situatie van Malciwi was immers in het geheel niet slecht, Malciwi had altijd winst gemaakt en er bestond geen zicht op negatieve resultaten. De vrij uitkeerbare reserves van Malciwi waren ten tijde van het besluit tot toekenning van het interim dividend ook toereikend.

Tijdens of na de bespreking van 5 juli 2012 (zie rechtsoverweging 2.11), in welke bespreking aan de bank was gezegd dat Malciwi haar reserves wilde uitkeren, heeft de bank niet gezegd dat dit niet zou zijn toegestaan. Evenmin bestond "een contractueel overeengekomen uitkeringsverbod of een kapitaalinstandhoudingsverplichting", aldus [B] , en de bank heeft daarom op of rond 5 juli 2012 ook niet gevraagd.

Voor aansprakelijkheid van [B] , naast [A] , is om dezelfde redenen geen plaats. Bovendien wordt [A] door de bank rechtstreeks een onrechtmatige daad verweten, zodat van hoofdelijkheid op de voet van artikel 2:11 BW geen sprake kan zijn.

Ten aanzien van de schade stelt [B] voorts nog dat de bank hen slechts aansprakelijk kan stellen indien Waterfront en de garanten geen verhaal bieden.

Volgens [B] waren de garantstellingen van [E] en [F] nog adequaat en boden zij meer dan voldoende verhaal op het moment van de dividenduitkering. De verhaalspositie van de bank werd ook om die reden als gevolg van de dividenduitkering niet benadeeld.

Door niet (eerst) te trachten verhaal voor haar vordering te zoeken bij de andere twee garanten, heeft de bank onvoldoende aan haar schadebeperkingsplicht jegens[A] en [B] voldaan. De bank maakt misbruik van bevoegdheid door uitsluitend verhaal te zoeken bij [B] .

De bank stelt in de eerste plaats dat gedaagden, als (middellijk) bestuurders van Malciwi, jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW door uitvoering te geven aan het besluit tot dividenduitkering zulks in de wetenschap dat in de nabije toekomst door de bank een beroep op de door Malciwi gegeven garantie ten behoeve van Waterfront zou worden gedaan.

Het staat vast (zie rechtsoverweging 2.12) dat als gevolg van de dividenduitkering de reserves van Malciwi zeer aanzienlijk zijn verminderd. De consequentie daarvan is dat, zou de bank op de garant Malciwi verhaal willen nemen, Malciwi aan haar verplichtingen onder de hoofdelijke rente- en aflossingsgarantie bedoeld in rechtsoverweging 2.4, naar alle waarschijnlijkheid niet zal kunnen voldoen.

Er is geen twijfel dat gedaagden in hun hoedanigheid van (middellijk) bestuurders van Malciwi wisten dat Malciwi zich garant had gesteld voor de schuld van Waterfront aan de bank. Ook wisten gedaagden dat de financiële positie van Waterfront zodanig slecht was dat Waterfront haar schuld aan de bank niet op eigen kracht zou kunnen voldoen, nu als gevolg van de economische crisis de uitvoering van de plannen om in deVilla Nieuw Hofvliet een horecagelegenheid te ontwikkelen aanzienlijk was vertraagd en er geen belangstelling voor het project was bij kopers en huurders tussen de jaren 2008 en 2014.

Gelet op het hiervoor overwogene, hadden gedaagden er rekening mee moeten houden dat de bank een beroep op de garantie van Malciwi zou doen.

De rechtbank overweegt hierbij nog dat de bank weliswaar op 2 oktober 2012 het krediet aan Waterfront, dus na de dividenduitkering, heeft verlengd, maar dat de bank op dat ogenblik niet wist dat de reserves van Malciwi grotendeels aan de aandeelhouders waren uitgekeerd.

Gesteld noch gebleken is dat gedaagden de bank van dit feit, ten tijde van of kort na het besluit tot de dividenduitkering, hebben verwittigd. De omstandigheid dat [B] in de bespreking van 5 juli 2012 zou hebben gezegd dat hij de in Malciwi aanwezige gelden zou willen aanwenden voor andere activiteiten, zoals de bank stelt en [B] niet betwist, brengt niet met zich mee dat de bank er rekening mee moest houden dat een dividenduitkering zou worden gedaan, het besluit waartoe overigens reeds (korte tijd daarvoor) was genomen.

[B] stelt nog dat de bank met Malciwi niet een uitdrukkelijke specifieke kapitaalinstandhoudingsverplichting is overeengekomen. Het niet expliciet overeenkomen van een dergelijke verplichting, betekent, naar het oordeel van de rechtbank, echter niet dat de betrokkenen bij de dividenduitkering (aandeelhouders en bestuurder) kunnen besluiten tot en uitvoering geven aan een besluit als gevolg waarvan de solvabiliteit van Malciwi, als garant jegens de bank, ernstig wordt aangetast, zodat de verhaalspositie van de bank aanzienlijk slechter werd. Van de betrokken aandeelhouders en bestuurder mag verwacht worden dat zij rekening houden met de financiële verplichtingen van de vennootschap, zeker als, zoals in dit geval, de kans groot is dat de partij waarvoor de garant verplichtingen is aangegaan, niet zelf die verplichtingen zal kunnen nakomen (zie ook HR 6 februari 2004 Reinders/Didam).

Gedaagden hebben in dit verband nog betoogd dat Malciwi zelf in financieel goede doen was en geen verlies leed en ten tijde van de dividenduitkering geen schulden had. De rechtbank gaat hier aan voorbij, nu een feit is dat door de dividenduitkering bijna alle reserves zijn uitgekeerd, als gevolg waarvan de solvabiliteit en liquiditeit van Malciwi ernstig verslechterde.

Gedaagden stellen voorts dat de verhaalspositie van de bank niet wezenlijk verslechterde door de dividenduitkering nu de bank ook over andere zekerheden beschikte, zoals een hypotheek op Villa Nieuw Hofvliet en garanties van[E] en van [F] zodat, aldus gedaagden, de bank geen schade zal lijden. Bovendien dient volgens gedaagden (zie rechtsoverweging 4.25) de bank in het kader van haar verplichting hun schade te beperken, eerst verhaal te zoeken bij de andere garanten.

De rechtbank stelt vast dat de garanten zich hoofdelijk voor de verplichtingen van Waterfront hebben verbonden. Het staat de bank in beginsel vrij verhaal te zoeken bij ieder van de garanten. De bank heeft overigens (zie rechtsoverweging 2.15) ook reeds de drie garanten ter zake in rechte betrokken. Bij het nemen van verhaal staat het de bank in redelijkheid vrij om (eerst) verhaal te nemen bij een partij die ook verhaal biedt. Uit de door de bank in het geding gebrachte stukken betrekking hebbende op de vermogensposities van [E] en [F] blijkt in elk geval dat de bank gerede twijfel kon hebben omtrent de financiële gegoedheid van deze beide vennootschappen. Onder deze omstandigheden behoefde de bank niet eerst verhaal proberen te halen bij de andere garanten om de schade van gedaagden te beperken en is, meent de rechtbank, geenszins sprake van misbruik van recht jegens gedaagden.

Naar vaste jurisprudentie (o.a. Nimox / Van den End q.q. HR 8 november 1991,NJ 1992/174) is de norm dat bestuurders die uitvoering geven aan een dividendbesluit uit hoofde van onrechtmatige daad, aansprakelijk zijn indien zij er ernstig rekening mee moeten houden dat de vennootschap na de uitkering van het dividend niet meer in staat zal zijn haar schuldeisers (volledig) te voldoen.

Naar het oordeel van de rechtbank is van schending van de in rechtsoverweging 5.9 bedoelde norm sprake in deze zaak. [A] , bestuurder van Malciwi en [B] , indirect bestuurder van Malciwi keerden onverplicht een dividend uit ter hoogte van nagenoeg de volledige reserves van Malciwi. Als gevolg daarvan is de verhaalspositie van de bank verslechterd en heeft de bank als gevolg daarvan schade geleden, althans, zal zij, zou zij verhaal nemen op Malciwi, dat vruchteloos doen omdat de reserves verdwenen zijn.

De schade is gelijk te stellen aan het bedrag van de dividenduitkering, mitsdien€ 435.000,--.

[B] Holdings aansprakelijkheid is gebaseerd op artikel 6:162 BW, die van [B] op artikel 6:162 BW juncto artikel 2:11 BW.

Nu [A] en [B] gehouden zijn tot vergoeding van dezelfde schade, zullen zij op de voet van artikel 6:102 lid 1 BW juncto artikel 6:6 lid 2 BW hoofdelijk worden veroordeeld als hieronder in het dictum bepaald en zullen zij als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van de bank terwijl [B] tot betaling van de beslagkosten zal worden veroordeeld.

De rechtbank:

I veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling aan de bank van een bedrag van€ 435.000,--;

II veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van de bank begroot op (i) € 3.325,89 aan verschotten (griffierecht ad€ 3221,-- en dagvaardingskosten ad € 104,89) en € 5.160,-- aan salaris van de advocaat van de bank (2,5 punten, tarief VII) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis, indien en voor zover gedaagden deze kosten niet voordien hebben voldaan;

III veroordeelt [B] in de beslagkosten begroot op € 778,23, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis, indien en voor zover [B] de beslagkosten niet voordien heeft voldaan;

IV veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling van de nakosten ten bedrage van€ 131,-- zonder betekening en € 199,-- met betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over het laatste bedrag, indien en voor zover gedaagden deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis hebben voldaan.

V verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. J.M. van den Wall Bake, W.K.F. Hangelbroek en M.M. Lorist, en is op 15 juli 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.