Hof Arnhem-Leeuwarden, 09-01-2018, nr. 200.182.780/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

15 juli 2015 dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, tussen de bank als eiseres en [appellant B] en [appellante A] als gedaagden heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden vonnis. Daarnaast gaat het hof uit van de volgende feiten.

Het verstekvonnis van de rechtbank Overijssel van 3 september 2014, waarbij [Bedrijf 1] (hierna [Bedrijf 1] ), [Bedrijf 2] (verder: [Bedrijf 2] ) en Malciwi B.V. (verder: Malciwi ) op grond van de verstrekte rente-en aflossingsgaranties hoofdelijk jegens de bank zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.225.000, - is niet door de bank geëxecuteerd.

De bank vordert in deze zaak van [appellant B] en [appellante A] betaling van

€ 435.000, - vermeerderd met rente en kosten. Zij legt daaraan ten grondslag dat [appellante A] als bestuurder en [appellant B] als middellijk bestuurder van Malciwi onrechtmatig hebben gehandeld jegens de bank door in juli 2013 een dividend van € 435.000, - aan de aandeelhouders van Malciwi uit te keren. Daardoor werden nagenoeg alle liquide middelen aan Malciwi onttrokken, waardoor de bank zich niet meer op Malciwi (als garant) kon verhalen voor de aan Waterfront Zwolle B.V. (hierna: Waterfront Zwolle) verstrekte lening. Dat is volgens de bank onrechtmatig van [appellante A] en [appellant B] als (middellijk) bestuurders van Malciwi . De andere garanten, [Bedrijf 1] en [Bedrijf 2] , bieden voor terugbetaling van de lening aan Waterfront Holding geen verhaal.. Als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellante A] en [appellant B] lijdt de bank schade, in ieder geval ter hoogte van een bedrag van € 435.000, - dat zij zonder de gewraakte dividenduitkering op Malciwi had kunnen verhalen.

[appellant B] en [appellante A] hebben zich tegen de vorderingen van de bank verweerd. Daarbij hebben zij onder meer het standpunt ingenomen dat de bank geen schade lijdt door de genoemde dividenduitkering, nu de bank nog geen verhaalsmaatregelen jegens de garanten Malciwi , [Bedrijf 1] en [Bedrijf 2] heeft genomen. Eerst nadat dat is gebeurd en duidelijk is welk deel van haar vordering op Waterfront Zwolle op die wijze niet verhaald kan worden, kan worden beoordeeld of de bank door de dividenduitkering uit Malciwi schade heeft geleden, aldus [appellant B] en [appellante A] .

De rechtbank heeft de vorderingen van de bank toegewezen. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat [appellant B] en [appellante A] onrechtmatig jegens de bank hebben gehandeld nu zij er ten tijde van de onverplichte dividenduitkering uit Malciwi ernstig rekening mee moesten houden dat Malciwi na uitkering van het dividend niet meer in staat zou zijn haar schuldeisers volledig te voldoen. Daardoor is de verhaalspositie van de bank verslechterd en lijdt de bank schade ter hoogte van de dividenduitkering van € 435.000, -, aldus de rechtbank. Het verweer dat de bank eerst verhaal moet zoeken bij de (andere) garanten, [Bedrijf 1] en [Bedrijf 2] , heeft de rechtbank verworpen.

Hiertegen komen [appellant B] en [appellante A] op met vier grieven.

Met grief 2, waaraan het hof uit proceseconomische overwegingen het eerst toekomt, betogen [appellant B] en [appellante A] onder meer dat het de bank, anders dan de rechtbank overweegt, niet vrijstond om, zonder eerst verhaal te nemen op de (andere) garanten hen als de (middellijk) bestuurders van Malciwi aan te spreken. In hun toelichting op grief 2 verwijten [appellant B] en [appellante A] de rechtbank dat zij hen ten onrechte gelijk stelt met de garanten, terwijl zij geen garant of pseudo-garant zijn en daarmee evenmin zijn gelijk te stellen. In de toelichting wijzen zij er voorts op dat de grondslag van de vordering van de bank op [appellant B] en [appellante A] onrechtmatige daad is en moet leiden tot verhaal van schade van de bank, terwijl er nog geen aanwijzingen zijn dat de bank schade zal lijden, omdat de bank nog geen verhaal op [Bedrijf 1] en [Bedrijf 2] heeft genomen en er zowel in 2012 als in 2013 nog een aanzienlijk eigen vermogen in die vennootschappen aanwezig was.

De bank heeft daar tegenover gesteld dat zij wel degelijk verhaal heeft proberen te nemen op Waterfront Zwolle en de garanten, maar dat gezien de slechte financiële situatie van Waterfront en de diverse garanten er een schuld aan de bank resteert die hoger is dan de dividenduitkering uit Malciwi en deze reeds was voorzien op het moment dat de bank [appellant B] en [appellante A] heeft aangesproken. Voorts is de bank van mening dat het haar vrijstaat te kiezen tussen de hoofdelijk gehouden garanten en dat zij aldus eerst verhaal kan zoeken op Malciwi als garant en daardoor, vanwege de onrechtmatige dividenduitkering uit Malciwi , op haar (middellijk) bestuurders.

Met [appellant B] en [appellante A] is het hof van oordeel dat de in deze zaak door de bank ingestelde vordering op [appellant B] en [appellante A] op basis van onrechtmatige daad vanwege een in haar ogen onrechtmatige dividenduitkering uit Malciwi op het punt van de schade onvoldoende is onderbouwd. Tot zekerheid van de terugbetaling van de lening aan Waterfront Zwolle heeft de bank immers naast Malciwi een (hoofdelijke) garantstelling van [Bedrijf 1] en [Bedrijf 2] . In het licht van de gemotiveerde betwisting van [appellant B] en [appellante A] is de bank er niet in geslaagd voldoende concreet te onderbouwen dat verhaal van de restantschuld van Waterfront Zwolle op [Bedrijf 1] en [Bedrijf 2] onmogelijk is. Weliswaar heeft de bank een verstekvonnis jegens beide vennootschappen (en Malciwi ), maar gesteld noch gebleken is dat dat vonnis zonder enig succes is geëxecuteerd. Daaraan doet niet af dat de bank genoemde vennootschappen wel meerdere keren schriftelijk tot betaling heeft gemaand. Evenmin doet daaraan af dat de accountant van [Bedrijf 1] en [Bedrijf 2] in december 2014 heeft vastgesteld dat deze vennootschappen niet “over vrije middelen beschikken om aan de rente- en aflossingsverplichtingen van Waterfront Zwolle B.V. te voldoen…” Het gaat er immers niet om of de garanten op enig moment over vrije middelen beschikken om de vordering van de bank te voldoen, maar om de vraag of zij in geval van executie van genoemd vonnis voor (een deel van) de lening aan Waterfront voldoende verhaal bieden. De bank heeft geen voldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld - laat staan te bewijzen aangeboden - die de conclusie rechtvaardigen dat het (al dan niet gedeeltelijk) onmogelijk is om haar vordering op de garanten te verhalen. Tegen die achtergrond heeft de bank dus onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat zij de door haar gestelde schade van

€ 435.000,- heeft geleden. Voor toewijzing van de gevorderde schadevergoeding is daarom geen plaats.

Daarbij kan dan verder in het midden blijven of [appellant B] en [appellante A] als (middellijk) bestuurder onrechtmatig hebben gehandeld door in 2012 mee te werken aan de genoemde dividenduitkering uit Malciwi .

Dit betekent dat grief 2 terecht is voorgesteld en na vernietiging van het bestreden vonnis de vorderingen van de bank op [appellant B] en [appellante A] zullen worden afgewezen.

De overige grieven behoeven in dat licht geen beoordeling meer.

De slotsom luidt dat grief 2 slaagt, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de bank alsnog zullen worden afgewezen. De bank zal als de jegens appellanten in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Het hof zal ook de door appellanten gevorderde nakosten, als niet bestreden, toewijzen als hierna vermeld.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van appellanten zullen worden vastgesteld op:

verschotten € 3.829,-

salaris advocaat € 6.450, -

De kosten voor de procedure in beroep aan de zijde van de appellanten zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 89,05

- griffierecht € 5.160,--

- salaris advocaat € 5.842,50 (1,5 punten in tarief VII )

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle , van 15 juli 2015 en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de bank af;

veroordeelt de bank in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van appellanten wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.829,- voor griffierecht en op € 6.450,- voor salaris en wat betreft het hoger beroep vastgesteld op

€ 5.279,05 voor verschotten en op € 5.852,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest;

veroordeelt de bank in de nakosten, begroot op € 131, - met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, - in geval de bank niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoer bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, S.M. Evers en J.G.J. Rinkes, en is in afwezigheid van de voorzitter door de oudste raadsheer getekend en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018.