3.2.2.1 Cao

Uit voorgaande paragraaf blijkt dat de afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter vrijwillig en ondubbelzinnig dient te geschieden. De vraag of vrijwillig en ondubbelzinnig afstand is gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter speelt bijvoorbeeld in het geval dat in een cao een bindend-adviesbeding is opgenomen. Een cao is een overeenkomst tussen één of meer werkgevers(verenigingen) en één of meer werknemersverenigingen. Een bindend-adviesbeding ziet op geschillen tussen de contracterende partijen, meestal werkgevers- en werknemersorganisaties, maar ook op geschillen tussen individuele werkgevers en werknemers. De contracterende partijen – de werkgevers- en de werknemersverenigingen – zijn gebonden doordat zij zelf een bindend-adviesbeding zijn overeengekomen, waaruit blijkt dat zij vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van het recht op toegang tot de overheidsrechter (art. 9 WCAO).

Bij de beantwoording van de vraag of de individuele werkgevers en werknemers zijn gebonden aan een in de cao opgenomen bindend-adviesbeding, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds de georganiseerde individuele werkgever en werknemer en anderzijds de niet-georganiseerde individuele werkgever en werknemer. Wanneer zowel de werkgever als de werknemer lid is van een contracterende vereniging en dus georganiseerd dan wel betrokken zijn bij de cao, maken de in de cao opgenomen bepalingen, waaronder een bindend-adviesbeding, deel uit van de arbeidsovereenkomst (art. 9, art. 12 en art. 13 WCAO). Het lidmaatschap van de vereniging heeft dus tot gevolg dat de werkgever en de werknemer zijn gebonden aan het bindend-adviesbeding. De cao en het daarin opgenomen bindend-adviesbeding maken ook deel uit van de individuele arbeidsovereenkomst wanneer de werkgever en de werknemer zijn overeengekomen dat de cao van toepassing is op deze arbeidsovereenkomst. In deze gevallen wordt aangenomen dat werkgevers en werknemers vrijwillig en ondubbelzinnig afstand hebben gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter. Men kan zich afvragen of deze afstand door de georganiseerde werknemer wel vrijwillig en ondubbelzinnig is, gezien het feit dat de gebonden werknemer veelal niet op de hoogte is van de tekst van de cao.1 De consument is eveneens veelal niet op de hoogte van de inhoud van de algemene voorwaarden waarin een bindend-adviesbeding is opgenomen. De consument wordt echter beschermd door art. 6:236 sub n BW, waarin de consument de mogelijkheid krijgt om het geschil binnen een maand nadat een beroep is gedaan op het bindend-adviesbeding, alsnog aan de overheidsrechter voor te leggen (§ 2.2.3.5).2 Een dergelijke keuzemogelijkheid zou mijns inziens ook ter bescherming van de werknemer in de cao moeten worden opgenomen. De Hoge Raad lijkt echter geen probleem te zien in de onbekendheid van de werknemer met een bindend-adviesbeding in de cao. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat wanneer een werkgever en een niet-georganiseerde werknemer overeenkomen dat de cao, waarin een arbitragebeding voorkomt, van toepassing is op de tussen hen geldende arbeidsverhouding, voor de werking van dit beding niet is vereist dat de werknemer een uitdrukkelijk daarop gerichte verklaring jegens de werkgever aflegt.3

De individuele niet-georganiseerde werknemer is in beginsel niet gebonden aan een bindend-adviesbeding in de cao. De gebonden werkgever is echter verplicht de in de cao neergelegde arbeidsvoorwaarden-bepalingen ook na te komen bij de ongeorganiseerde werknemers (art. 14 WCAO). Onder de term ‘arbeidsvoorwaarden’ valt volgens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 14 WCAO niet een arbitraal beding.4 Van der Heijden stelt zich terecht op het standpunt dat dit naar analogie ook geldt voor een bindend-adviesbeding, zodat deze werknemers niet zijn gebonden aan het bindend-adviesbeding in de cao.5 De niet-georganiseerde werknemer is immers geen partij bij de cao, waardoor er niet vrijwillig en ondubbelzinnig afstand is gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter.

Op de vraag of een bindend-adviesbeding algemeen verbindend kan worden verklaard en of partijen aan een dergelijk beding zijn gebonden, is geen eenduidig antwoord te geven. Op grond van art. 2 lid 5 sub a Wet AVV kan een arbitraal beding in de cao niet algemeen verbindend worden verklaard. Met betrekking tot de vraag of bindend advies ook onder deze bepaling valt, is de literatuur verdeeld.6 De Hoge Raad heeft mijns inziens terecht geoordeeld dat het algemeen verbindend verklaren van een bindend-adviesbeding in een cao in strijd is met art. 163 Gw (oud), het huidige art. 17 Gw.7 Partijen mogen niet tegen hun wil van de door de wet toegekende rechter worden afgehouden. Hiervoor is instemming vereist van beide partijen, welke vrijwillig en ondubbelzinnig is. Deze instemming ontbreekt aan de zijde van de niet-georganiseerde werknemer bij een algemeen verbindendverklaring van het bindend-adviesbeding in de cao.8 Deze lijn lijkt ook te worden gevolgd in het Toetsingskader AVV cao-bepalingen. Uit het Toetsingskader blijkt dat de algemeen verbindendverklaring van een bindend-adviesbeding in de cao onder voorwaarden toch is toegestaan.9 De belangrijkste voorwaarden zijn dat beide partijen in het geding om een bindend advies moeten verzoeken en dat een bindend advies niet verplicht dient te zijn opgelegd. Hierdoor is de algemeen verbindendverklaring niet in strijd met art. 17 Gw en art. 6 lid 1 EVRM en de hierboven aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad.10 Onder deze voorwaarden hebben partijen vrijwillig en ondubbelzinnig afstand gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter.