Rb. 's-Hertogenbosch, 11-06-2012, nr. AWB 11/1478

In dit geding is allereerst de vraag aan de orde of het besluit tot ongegrondverklaring van het bezwaar van eiseres tegen de last onder dwangsom in rechte kan worden gehandhaafd. Voorts komt de vraag aan de orde of de invorderingsbeschikking de rechterlijke toetsing kan doorstaan.

De rechtbank gaat uit van de navolgende relevante feiten en omstandigheden.

Eisers exploiteert op het adres De Peel 1 te Zeeland een mestverwerkingsbedrijf. Op 2 november 2004 hebben gedeputeerde staten van de provincie Noord - Brabant aan eiseres een revisievergunning verleend voor het in werking hebben van een inrichting, bestemd tot het verwerken van pluimvee- en andere stapelbare mestsoorten tot mestkorrels. Nadien is een tweetal meldingen geaccepteerd en op 7 februari 2006 is een veranderingsvergunning verleend. Door medewerkers van verweerders gemeente is op 5 november 2010 geconstateerd dat op het adres De Peel 1 te Zeeland een nieuw luchtbehandelingssysteem werd gerealiseerd zonder de vereiste omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen. Bij deze controle is eiseres ter plaatse gesommeerd om deze bouwwerkzaamheden onmiddellijk te staken. Op 8 en 9 november 2010 hebben hercontroles plaatsgevonden waarbij is geconstateerd dat de bouwwerkzaamheden niet waren gestaakt. Bij de hercontrole op 9 november 2010 is besloten een “ nul situatie” vast te leggen. Medegedeeld is dat alles wat na deze datum aan het nieuwe luchtbehandelingssysteem gebouwd wordt, beboet zal worden met € 50.000,00 per dag.

Verweerder heeft vervolgens bij primair besluit van 9 november 2010 de in geding zijnde last onder dwangsom opgelegd. Omdat nadien bij verschillende controles is geconstateerd dat de bouwwerkzaamheden ook na oplegging van de last onder dwangsom zijn voortgezet, heeft eiseres volgens verweerder het maximale bedrag aan dwangsommen ad € 500.000,00 verbeurd. Op 20 april 2011 heeft verweerder vervolgens de invorderingsbeschikking genomen, waarna eiseres op 4 mei 2011 is aangemaand tot betaling.

Op 27 mei 2011 heeft er een brand gewoed op het bedrijfsterrein, waarbij onder meer het luchtbehandelingssysteem verloren is gegaan. Verweerder zag hierin geen aanleiding af te zien van invordering van de verbeurde dwangsommen. Bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 juni 2011, is de invorderingsbeschikking op verzoek van eiseres geschorst. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat er voor verweerder geen zwaarwegende belangen zijn om op korte termijn tot inning van de dwangsom over te gaan, nu de bouwwerkzaamheden waarop de last betrekking had, geheel teniet zijn gegaan door brand.

Bij het bestreden besluit op bezwaar heeft verweerder, conform het advies van de Commissie van advies voor de bezwaarschriften van de gemeente Landerd (de Commissie), de last onder dwangsom gehandhaafd, dit onder ongegrondverklaring van het bezwaar van eiseres. Verweerder is van mening bevoegd, en in beginsel verplicht, te zijn om handhavend op te treden tegen de overtreding. Onder verwijzing naar het advies van de Commissie stelt verweerder dat alle bij het besluit betrokken belangen voldoende tegen elkaar zijn afgewogen, dat het besluit rechtmatig tot stand is gekomen en dat er geen sprake is van strijd met de van toepassing zijnde regelgeving. Ook anderszins is niet gebleken van bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan in redelijkheid moest worden afgezien van het opleggen van een last onder dwangsom. Op 20 april 2011 heeft verweerder bovendien de hiervoor genoemde invorderingsbeschikking genomen, omdat de overtreding niet is beëindigd.

Eiseres kan zich niet met het bestreden besluit op bezwaar verenigen. Zij is, kort samengevat, van mening dat er geen omgevingsvergunning is vereist voor de bouwwerkzaamheden met betrekking tot de luchtwasinstallatie. Voorts is namens eiseres gesteld dat de last onder dwangsom ten onrechte aan haar is gericht, nu zij niet kan worden aangemerkt als overtreder in de zin van de wet. De werkzaamheden met betrekking tot de luchtwasinstallatie zijn volgens eiseres noodzakelijk, omdat zij moet voldoen aan de voor haar inrichting uit de milieuwetgeving voortvloeiende geurnormen, terzake waarvan door gedeputeerde staten reeds handhavingsbesluiten waren genomen. In verband hiermee is er thans sprake van een rechtvaardigingsgrond, zodat verweerder geen bestuurlijke sanctie mocht opleggen. Eiseres acht de hoogte van de opgelegde dwangsom disproportioneel en betoogt dat dit zal leiden tot haar faillissement. Eiseres betwist voorts de door verweerder genomen invorderingsbeschikking.

Het wettelijk kader is als volgt.

Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.

Blijkens het tweede lid van voormeld artikel wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van de regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

Artikel 5:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke sanctie oplegt voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond.

Op grond van artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

Krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in de plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Awb beslist het bestuursorgaan bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom.

Artikel 5:39, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, brengt met zich dat het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking heeft op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of voor de bouwwerkzaamheden ten behoeve van de luchtbehandelingsinstallatie een omgevingsvergunning is vereist en beantwoordt die vraag bevestigend.

Daartoe overweegt de rechtbank dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat er sprake is van het plaatsen van een geheel nieuwe grotere luchtbehandelinginstallatie, ten behoeve waarvan een betonnen vloer is gestort en ankers zijn geplaatst. Tevens is een overkapping gerealiseerd die, naar ter zitting namens eiseres is gesteld, is bedoeld ter bescherming van de in de open lucht geplaatste luchtwasinstallatie. Gelet op de aard en omvang van deze werkzaamheden is hiervoor in zijn algemeenheid een omgevingvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) vereist. Het is aan eiseres om aan te tonen dat zij desondanks niet vergunningplichtig zou zijn. Voor zover eiseres meent dat geen omgevingsvergunning is vereist, omdat er sprake is van gewoon onderhoud, dan wel van de verandering van een bouwwerk als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 1, respectievelijk in artikel 3, aanhef en onder 7, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor), volgt de rechtbank eiseres daarin niet. Immers, de bouwwerkzaamheden ten behoeve van een geheel nieuwe luchtwasinstallatie, zijn zodanig ingrijpend en grootschalig van aard dat deze werkzaamheden het kader van “gewoon onderhoud” dan wel “de verandering van een bouwwerk”, zoals bedoeld in Bijlage II bij het Bor ruimschoots te buiten gaan.

Het vorenstaande betekent dat er sprake was van een overtreding, bestaande uit het verrichten van bouwwerkzaamheden zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning ingevolge de Wabo. Verweerder was dan ook bevoegd om dienaangaande handhavend op te treden. Daarbij merkt de rechtbank op dat dit ook geldt voor de hiervoor reeds genoemde overkapping. Naar het oordeel van de rechtbank is deze overkapping mede begrepen in de door verweerder opgelegde last onder dwangsom, nu de last immers betrekking heeft op het plaatsen van een nieuw luchtbehandelingssysteem inclusief de daarvoor nodige constructieve voorzieningen.

Voorts staat ter beoordeling of verweerder de last onder dwangsom terecht heeft gericht aan eiseres als zijnde de overtreder van het geschonden voorschrift. De rechtbank merkt dienaangaande op dat als overtreder in de zin van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Krachtens de op dit punt bestaande jurisprudentie, waaronder de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 april 2012, LJN: BW3860, kan een last onder dwangsom uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft om de last uit te voeren, dat wil zeggen de overtreder die in staat is de last uit te voeren.

In casu staat genoegzaam vast dat eiseres het bedrijfscomplex huurt van de eigenaresse, Den Ouden Groep BV, en voorts dat de opdracht voor de bouwwerkzaamheden is verstrekt door Den Ouden Groep BV. Het betreft hier een moedermaatschappij, waarmee eiseres als werkmaatschappij is verbonden. Zowel de moedermaatschappij, Den Ouden Groep BV, als de werkmaatschappij van eiseres zijn blijkens de bij de gedingstukken aanwezige uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel gevestigd op hetzelfde adres, te weten Hermalen 7 te Schijndel. Bovendien is Den Ouden Groep BV enig aandeelhouder van de werkmaatschappij van eiseres. Voorts is de huurovereenkomst tussen eiseres en Den Ouden Groep BV namens eiseres getekend door [bestuurder], die bestuurder is van zowel de moedermaatschappij als de werkmaatschappij.

Gelet op het vorenstaande is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een zodanige onlosmakelijke verwevenheid tussen enerzijds de moedermaatschappij, Den Ouden Groep BV, en anderzijds de werkmaatschappij van eiseres, dat niet zonder meer kan worden gesteld dat eiseres het niet in haar macht zou hebben om de opgelegde last onder dwangsom uit te voeren. Op grond hiervan komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder eiseres terecht heeft aangemerkt als overtreder in de zin van artikel 5:32 van de Awb, zodat de last onder dwangsom op goede gronden is gericht aan eiseres.

Voor zover eiseres meent dat geen last onder dwangsom mocht worden opgelegd, omdat zich een rechtvaardigingsgrond als bedoeld in artikel 5:5 van de Awb voordoet overweegt de rechtbank allereerst dat op zich niet in geschil is dat eiseres dient te voldoen aan de uit de milieuwetgeving voortvloeiende geurnormen, terzake waarvan door gedeputeerde staten reeds handhavingsbesluiten zijn genomen. In zoverre is de bouw van de luchtwasinstallatie op zichzelf bezien dan ook gerechtvaardigd.

Echter, de rechtbank kan er niet aan voorbij gaan dat eiseres is begonnen met bouwen zonder dat er daaraan voorafgaand concrete stappen waren gezet teneinde te komen tot verlening van de vereiste omgevingsvergunning. In dat verband is namens verweerder ter zitting gesteld dat aan eiseres voordien, bij een gezamenlijk overleg tussen de provincie en verweerder en eiseres op 7 oktober 2010, reeds aan eiseres was medegedeeld dat een omgevingsvergunning is vereist. Daarbij was namens verweerder ook al aangegeven dat er sprake was van strijd met het bestemmingsplan, zodat onduidelijk was of de omgevingsvergunning kon worden verleend. Verweerder heeft met eiseres een vervolg afspraak gemaakt voor 5 november 2010, op welke datum vanwege verweerder is geconstateerd dat de bouwwerkzaamheden – zonder enig nader overleg met verweerder - reeds waren begonnen. Ondanks de op 5 november 2010 namens verweerder mondeling aangezegde bouwstop, is eiseres vervolgens toch doorgegaan met de bouwwerkzaamheden waarna op 9 november 2010 de in geding zijnde last onder dwangsom is opgelegd. Eerst op 15 november 2010, derhalve toen de dwangsom reeds ten dele was verbeurd, is vervolgens alsnog een aanvraag om een omgevingsvergunning eerste fase ingediend.

De rechtbank vermag niet in te zien dat het voor eiseres redelijkerwijs in het geheel niet mogelijk is geweest voorafgaand aan de aanvang van de bouwwerkzaamheden of in ieder geval direct nadat bij een controle van gemeentewege mondeling een bouwstop is aangezegd een aanvraag om de vereiste omgevingsvergunning in te dienen. In verband hiermee oordeelt de rechtbank dat eiseres zich niet met vrucht kan beroepen op het bestaan van een rechtvaardigingsgrond als bedoeld in artikel 5:5 van de Awb, nu zij immers niet alles heeft gedaan dat in haar macht lag om de vereiste omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen tijdig te verkrijgen, terwijl zij daartoe redelijkerwijs wel in staat kon worden geacht.

Gelet op het vorenoverwogene leidt het beroep van eiseres op artikel 5:5 van de Awb niet tot het oordeel dat verweerder niet bevoegd was om handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Vastgesteld moet worden dat de opgelegde last onder dwangsom niet strekt tot afbraak van hetgeen zonder vergunning is gebouwd, doch uitsluitend tot stillegging van de illegale bouwwerkzaamheden. Uit vaste jurisprudentie vloeit voort dat, gelet op de aard en het beoogde doel van de last, de vraag naar de mogelijkheid van legalisatie niet aan de orde is. Deze vraag speelt wel bij een last strekkende tot verwijdering van een illegaal opgericht bouwwerk, waarvan in casu echter geen sprake is.

De rechtbank vermag niet in te zien dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid had moeten afzien van het opleggen van een last onder dwangsom. Het belang van eiseres bij het bouwen van de luchtwasinstallatie is evident, nu zij immers moest voldoen aan de normen van de milieuwetgeving. Dit belang is echter niet zo zwaarwegend dat verweerder van handhavend optreden had moeten afzien. Daarbij kent de rechtbank doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat eiseres, zoals uit het vorenstaande reeds blijkt, niet tijdig concrete stappen heeft ondernomen in de richting van verweerder teneinde tot verlening van de vereiste omgevingsvergunning te komen. Bovendien had het op de weg van eiseres gelegen om - zo nodig - tijdelijk haar productie te beperken dan wel stil te leggen, indien dit noodzakelijk was om te voldoen aan de milieuwetgeving.

Het vorenoverwogene brengt met zich dat verweerder op goede gronden eiseres heeft gelast om de bouwwerkzaamheden te staken en gestaakt te houden, onder oplegging van een dwangsom.

Krachtens vaste rechtspraak dient de hoogte van de opgelegde dwangsom in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van de overtreding en het te bereiken doel. Bovendien moet de dwangsom een afdoende prikkel vormen teneinde de geconstateerde overtreding te doen beëindigen. Naar het oordeel van de rechtbank is de hoogte van de thans opgelegde dwangsom, € 50.000,00 per dag met een maximum van € 500.000,00, niet zodanig onevenredig dat deze in rechte niet kan worden gehandhaafd. Daartoe acht de rechtbank redengevend dat afdoende vast stond dat eiseres niet voornemens was om de bouwwerkzaamheden, waarvoor financieel een zeer aanzienlijke investering was gedaan, uit eigen beweging te staken. Deze werkzaamheden zijn immers nog voortgezet na de mondeling aangezegde bouwstop en zelfs nog na de oplegging van de last onder dwangsom.

Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit op bezwaar, waarbij de last onder dwangsom onder ongegrondverklaring van het bezwaar van eiseres is gehandhaafd, in rechte stand kan houden.

In zoverre wordt het beroep dan ook ongegrond verklaard.

Het beroep heeft mede betrekking op de invorderingsbeschikking, nu deze eveneens door eiseres is betwist.

Dienaangaande overweegt de rechtbank allereerst dat de overtreding van de opgelegde last onder dwangsom voldoende is komen vast te staan, zodat verweerder bevoegd was tot het nemen van de onderhavige invorderingsbeschikking.

Voorts merkt de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 16 mei 2012, LJN: BW5935, op dat bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht dient te worden toegekend. Een andere opvatting zou immers afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt biedt de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003-04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.

Naar het oordeel van de rechtbank behoefde verweerder geen aanleiding te zien om van invordering af te zien. Hetgeen eiseres ook in het kader van de invorderingsbeschikking heeft betoogd inzake het niet zijn van overtreder en inzake de hoogte van de dwangsom, speelt een rol bij de beantwoording van de vraag of verweerder terecht een last onder dwangsom mocht opleggen. Niet valt in te zien dat dit relevant zou kunnen zijn voor de vraag of verweerder terecht is overgegaan tot invordering van een verbeurde dwangsom, indien deze – zoals hier het geval – terecht is opgelegd. Evenmin valt in te zien dat verweerder in verband met het feit dat de installatie door brand is verwoest gehouden zou zijn om de invordering alsnog te matigen. Immers, de overtreding die heeft geleid tot het verbeuren van de dwangsom heeft plaatsgevonden voorafgaand aan deze brand.

Ook in zoverre is het beroep dus ongegrond.

Nu het beroep in zijn geheel ongegrond wordt verklaard, is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling en ook niet voor vergoeding van het griffierecht.

Beslist wordt als volgt.

<b>Beslissingb>

De rechtbank,

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. E.H.B.M. Potters als rechter in tegenwoordigheid van mr. M.P.C. Anssems als griffier en uitgesproken in het openbaar op 11 juni 2012.

<HR ALIGN="left" WIDTH="50%">

<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.i>

Afschriften verzonden: