4.3.8.2 De keuze om een deskundigenadvies in te winnen

De rechter kan ambtshalve of op verzoek van een partij een deskundige benoemen (art. 180 lid 1 Entwurf ZPO). Deze bevoegdheid dient de materiële waarheidsvinding.1 De deskundige is Richtergehilfe:2 hij stelt kennis of ervaring op zijn vakgebied ten dienste van de rechter. Een deskundige kan feiten ophelderen waarvoor bijzondere kennis is vereist, de rechter informeren over ervaringsregels op een bepaald vakgebied, en feiten beoordelen met behulp van kennis en ervaring op zijn vakgebied.3 De rechter is in beginsel vrij of hij deskundigen benoemt. Als een deskundigenadvies wordt gelast, vormt het voor een partij meestal een bewijsmiddel. De rechter mag bij de bewijswaardering eigen wetenschap gebruiken in plaats van een deskundige te benoemen, mits hij zijn kennis aan partijen openbaart en zij zich erover kunnen uitlaten (art. 180 lid 3 Entwurf ZPO). In gevallen waarin feiten niet ter vrije bepaling van partijen staan, is benoeming van een deskundige soms wettelijk voorgeschreven, bijvoorbeeld bij ondercuratelestelling (art. 374 Zivilgesetzbuch).4

Evenals in Duitsland5 kunnen aan een Obergutachter vragen worden voorgelegd in gevallen waarin meerdere deskundigen het niet eens zijn en de rechter niet voldoende gemotiveerd kan beslissen.

Een partij kan ter onderbouwing van haar standpunt een deskundigenadvies in het geding brengen van een deskundige van haar voorkeur. In het Vorentwurf ZPO was een wettelijke grondslag voorzien om te bewerkstelligen dat het tevens als bewijsmiddel kan dienen (art. 182 Vorentwurf ZPO).6 Volgens de toelichting moet het aan de rechter worden overgelaten om per zaak aan de hand van alle omstandigheden van het geval te beoordelen of aan een partijdeskundigenadvies bewijskracht toekomt. Eerder had Vogel erop gewezen dat het Bundesgericht in 1986 een uitspraak in deze zin heeft gedaan.7 Volgens Meier moest de voorgestelde bepaling niet worden overgenomen in het uniforme procesrecht. De schijn van partijdigheid zal naar zijn verwachting te vaak worden ingeroepen en een partij die het bewijsrisico heeft, zal zich snel verplicht voelen een advies van een partijdeskundige in het geding te brengen. De wederpartij zal vervolgens eveneens een advies van een partijdeskundige willen inbrengen.8 In het Entwurf ZPO is in reactie op kritiek tijdens de consultatie een regel over de bewijskracht van een partijdeskundigenadvies achterwege gelaten.9