Rb. Rotterdam, 26-05-2011, nr. AWB 09/4180 TELEC-T1

Bij besluit van 17 juni 2009 heeft verweerder aan eiser boetes opgelegd van € 150.000, - en

€ 100.000, - wegens overtredingen van artikel 11.7, eerste lid en derde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (Tw) gedurende de periode van 30 mei 2004 tot en met 23 februari 2009.

Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiser bij brief van 20 juli 2009 bezwaar gemaakt, aangevuld bij brief van 29 augustus 2009.

Bij besluit van 29 oktober 2009 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 8 december 2009 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 19 februari 2010 een verweerschrift ingediend. Eiser heeft hierop gereageerd bij brief van 18 augustus 2010.

Bij beslissing van 6 januari 2011 heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat beperkte kennisname als bedoeld in artikel 8:29, derde lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van gedeelten van stukken gerechtvaardigd is. Ter zitting heeft eiser toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 januari 2011. Eiser was aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.H. la Roi en T. Verbon.

Wettelijk kader

Hoofdstuk 11 van de Tw ziet op bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer. In artikel 11.7 van de Tw is artikel 13 van de Richtlijn privacy en elektronische communicatie (Richtlijn 2002/58/EG), dat regels geeft voor ongewenste/ongevraagde communicatie met het oog op direct marketing, geïmplementeerd. Dit artikel behelst een zogenoemd spamverbod.

Artikel 11.7, eerste lid, van de Tw luidt als volgt:

“Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede lid.”

Artikel 11.7, tweede lid, eerste volzin, van de Tw luidde ten tijde als hier in geding als volgt:

“Een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn product of dienst mag deze gegevens gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens, en, indien de klant hiervan geen gebruik heeft gemaakt, hem bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om onder dezelfde voorwaarden verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens.”

Artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw luidde ten tijde als hier in geding als volgt:

“Bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld:

Feiten en omstandigheden

Naar aanleiding van klachten op verweerders website Spamklacht.nl over ongevraagde commerciële emailberichten waarin geadverteerd werd voor de website [websitenaam] is verweerder een onderzoek gestart. Bij dit onderzoek heeft verweerder geconstateerd dat de website [websitenaam] onder beheer is van [bedrijfsnaam], een eenmanszaak van eiser, en dat in naam van [bedrijfsnaam] emailberichten aan natuurlijke personen zijn verzonden, zonder dat daarvoor toestemming was gegeven. Ook heeft verweerder geconstateerd dat het voor [websitenaam] gebruikte emailadressenbestand ook gebruikt werd voor emailberichten ter promotie van andere websites van eiser. Op grond van dit onderzoek heeft verweerder eiser op 18 maart 2005 een waarschuwing gegeven wegens overtreding van het spamverbod van artikel 11.7 van de Tw. Tegen deze waarschuwing is eiser niet opgekomen.

Na het geven van deze waarschuwing is het aantal klachten over ongevraagde emailberichten van eiser toegenomen. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder het onderzoek heropend. In het kader van dit onderzoek hebben medewerkers van verweerder op basis van hun bevoegdheden op grond van artikel 18.7, eerste lid, van de Tw en artikel 5:16 van de Awb op 22 november 2007 een gesprek gehad met eiser en inzage gevorderd in digitale gegevens¬dragers uit de woning van eiser. Op 23 november 2007 hebben toezichthoudende ambtenaren de database gevorderd met emailadressen die eiser gebruikt voor mailingcampagnes. Op 10 juli 2008 hebben toezichthouders een tweede gesprek gevoerd met eiser. Op 22 oktober 2008 heeft een toezichthoudende ambtenaar aanvullende informatie gevorderd bij eiser, waarop eiser op 28 oktober 2008 heeft gereageerd.

Op basis van de aldus verkregen informatie heeft de toezichthoudende ambtenaar op 30 maart 2009 een rapport opgesteld (hierna: het boeterapport).

Boeterapport

Soorten emailberichten

Uit het boeterapport blijkt dat eiser onder verschillende handelsnamen opereert en verschillende websites onder zijn beheer heeft. Op basis van in totaal 379 klachten, die via Spamklacht.nl bij verweerder zijn binnengekomen, zijn in het boeterapport de in de periode van 30 mei 2004 tot en met 23 februari 2009 verstuurde emailberichten onderscheiden in enerzijds emailberichten ter promotie van de eigen websites van eiser (65 emailcampagnes) en anderzijds emailberichten die zijn verzonden namens derden, te weten klanten van het door eiser geëxploiteerde online reclamebureau [naam online reclamebureau] ter promotie van producten en diensten van die klanten (156 emailcampagnes).

Met de eerste soort emailberichten is geadverteerd voor eigen advertentiewebsites, zoals

[websitenaam] en zijn ook klanten geworven voor eisers online reclamebureau [naam online reclamebureau]. Met de emailberichten ter promotie van [naam online reclamebureau] worden klanten geworven met bijvoorbeeld de tekst: “Uw eigen mailingcampagne naar 301.000 emailadressen onbetaalbaar? Niet bij ons! 217.000 adressen in NL: € 895. 94.000 adressen in BE: € 520. Genoemde bedragen zijn incl. ontwerp en 2 x een vervolgmailing!”

De tweede in het boeterapport onderscheiden soort emailberichten betreft de berichten die zijn verstuurd namens klanten die via de [naam online reclamebureau]-website van eiser een mailingcampagne hebben besteld. Deze klanten kunnen via deze website op een bepaalde datum aan een bepaalde adressengroep een emailbericht met reclame voor hun eigen producten of diensten versturen. Het ontwerp van de emailbrief kan een klant zelf doen, al dan niet via een eigen ontwerpbureau, of uitbesteden aan eiser, die het ontwerpen weer uitbesteedt aan grafische ontwerpers. De klanten geven zelf het akkoord dat de mailing gereed is om te worden verzonden door het systeem, dat werkt met automatische planning. De emailberichten worden verzonden aan emailadressen van een door eiser ter beschikking gestelde en door hem beheerde verzendlijst. Sinds 15 september 2008 kunnen klanten ook zelf een verzendlijst aanleveren. Uit de header van de berichten die op deze wijze via [naam online reclamebureau] worden verstuurd, blijkt dat de berichten via de systemen van [bedrijfsnaam] zijn verstuurd.

Natuurlijke personen

Uit het boeterapport blijkt verder dat eiser zijn verzendlijsten samenstelt uit een adressenbestand waarin hij onderscheid maakt tussen particuliere en zakelijke emailadressen. Op basis van de via Spamklacht.nl binnengekomen klachten, de verklaringen van eiser en een steekproef is in het boeterapport vastgesteld dat de adressen uit eisers particuliere emailadressenbestand van natuurlijke personen zijn en de adressen uit zijn zakelijke adressenbestand voor 36% van natuurlijke personen zijn. Daarnaast hebben de toezichthoudende ambtenaren bij drie klagers geverifieerd of zij natuurlijke personen zijn. Deze drie klagers hebben schriftelijk verklaard dat zij natuurlijke personen zijn en als zodanig een abonnement hebben afgesloten bij een aanbieder van openbare telecommunicatiediensten.

Voorafgaande toestemming

In het boeterapport is, op basis van de verklaringen die via de klachtenformulieren van Spamklacht.nl binnengekomen zijn, geconcludeerd dat eiser geen voorafgaande toestemming had voor de verzending van emailberichten aan natuurlijke personen. Eiser heeft als bewijs van voorafgaande toestemming verwezen naar de door hem aan de toezichthouder afgegeven database waaruit de emailadressen voor de verzendlijsten zijn geselecteerd. Eiser heeft daarbij aangegeven dat een ‘0’ in de kolom ‘geenmailoverig’ betekent dat toestemming is gegeven. In enkele gevallen is daarbij een IP-adres en een aanmelddatum weergegeven. In het boeterapport wordt dit als ongeldige toestemming in de zin van de Tw aangemerkt, omdat niet duidelijk is of en waarvoor abonnees hun toestemming hebben gegeven, zodat niet valt vast te stellen of abonnees daadwerkelijk toestemming hebben gegeven.

Emailadressen, bronnen en gebruik

In het boeterapport is voorts vastgesteld dat de door eiser op 23 november 2007 aan de toezichthouder afgegeven database ruim 275.000 email¬adressen bevat. Volgens eisers verklaringen heeft hij deze emailadressen verkregen via aanmeldingen op zijn eigen websites en uit een adressenbestand afkomstig van een bedrijfsovername. Volgens eisers verklaring zijn 71.179 adressen afkomstig uit vier bronbestanden:

1995_2007_[bestandsnaam]_(119 emailadressen)

2002_2005_[bestandsnaam] (63.192 emailadressen)

2003_2004_[bestandsnaam] (640 emailadressen)

2007_[bestandsnaam] (7.228 emailadressen).

De toezichthouder constateert dat de emailadressen uit de eerst drie bronbestanden zijn verkregen in het kader van eisers bedrijfsactiviteiten voor kassagerelateerde producten en door eiser zijn ingezet voor andere producten en diensten dan die waarvoor hij in eerste instantie voorafgaande toestemming heeft verkregen. Dit is volgens het boeterapport niet toegestaan op grond van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw en valt niet onder de uitzondering van artikel 11.7, tweede lid, van de Tw.

De 7.228 emailadressen uit het laatste bronbestand zijn door eiser verkregen in het kader van de verkoop van advertentiegerelateerde producten en diensten. De toezichthouder constateert dat de betreffende emailberichten de in artikel 11.7, tweede lid, van de Tw bedoelde verzetmogelijkheid bieden, zodat deze emailadressen rechtmatig verkregen zijn. Voor zover deze emailadressen zijn gebruikt voor de verzending van emailcampagnes ten behoeve van eigen gelijksoortige producten of diensten zijn deze adressen vanwege de bestaande klantenrelatie op grond van artikel 11.7, tweede lid, van de Tw rechtmatig gebruikt volgens het boeterapport. Voor zover deze adressen zijn gebruikt ten behoeve van andersoortige producten of diensten of ten behoeve van eisers [naam online reclamebureau]-klanten ontbreekt de bestaande klantrelatie en is het gebruik van deze adressen in strijd met artikel 11.7 van de Tw, aldus de toezichthouder.

Van de overige bijna 204.000 adressen is in het boeterapport geconstateerd dat de herkomst ervan onduidelijk is gebleven en dat abonnees die gebruik maken van deze emailadressen geen klantrelatie hebben met eiser en dat voor het gebruik van deze emailadressen voorafgaande toestemming ontbreekt.

Afmeldlink

De toezichthouder heeft vastgesteld dat er in de verzonden emailberichten weliswaar een link was opgenomen door middel waarvan de ontvanger zich kon afmelden, maar dat het afmelden niet naar behoren functioneerde. Dit heeft de toezichthouder gebaseerd op de informatie die is verkregen uit klachten die via Spamklacht.nl zijn binnengekomen (waarvan in het boeterapport één voorbeeld is gegeven) en op berichten die eiser zelf heeft ontvangen van abonnees (waarvan in het boeterapport eveneens één en in een bijlage bij het rapport nog vijf voorbeelden zijn gegeven). Eiser heeft tijdens het onderzoek verklaard dat abonnees die zich hebben afgemeld op het einde van het jaar fysiek worden verwijderd uit het adressenbestand en dat abonnees soms niet correct worden uitgeschreven ten gevolge van een zogenaamde internethik.

Verzender

In het boeterapport is geconcludeerd dat eiser kan worden aangemerkt als de verzender van de verschillende emailberichten. Ook ten aanzien van de verzending van de tweede soort door verweerder onderscheiden emailberichten, te weten die van de klanten die via de [naam online reclamebureau]-website van eiser een mailingcampagne hebben besteld, komt de toezichthouder tot deze conclusie. Daartoe wordt in het rapport gesteld dat eiser enkel zelf verantwoordelijk kan worden gehouden voor de verzending van emailberichten ten behoeve van de promotie van producten en diensten van derden omdat hij de inhoud van het bericht en de kring van geadresseerden bepaalt, de emailadressen beheert en een directe band met zijn opdrachtgevers onderhoudt.

Boetebesluit

Op basis van het boeterapport en eisers per email van 19 mei 2009 gegeven reactie daarop heeft verweerder vastgesteld dat eiser in de periode van 30 mei 2004 tot en met 23 februari 2009 grote aantallen ongevraagde commerciële emailberichten heeft verstuurd aan abonnees die tevens natuurlijke personen in de zin van artikel 11.8 van de Tw zijn, zonder voorafgaande toestemming en zonder de ontvangers daadwerkelijk de gelegenheid te bieden de communicatie te beëindigen. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiser een boete van € 150.000, - opgelegd wegens overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw (overtreding 1) en een boete van € 100.000, - wegens overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw (overtreding 2).

Gronden van het beroep

Eiser voert in beroep aan dat het onderzoek onvoldoende zorgvuldig is voorbereid, omdat het is gebaseerd op de verkeerde informatie. Hij stelt dat verweerder onvoldoende heeft onderzocht of de klachten emailadressen van natuurlijke personen betreffen en dat verweerder geen rekening heeft gehouden met zijn verblijfplaats. Eiser bestrijdt als verzender van (een deel van) de emailberichten aangemerkt te kunnen worden. Verder bestrijdt hij dat hij geen voorafgaande toestemming van de abonnees zou hebben gekregen (overtreding 1) en dat er geen goed werkende afmeldmogelijkheid was (overtreding 2). Voorts bestrijdt eiser de hoogte van de boete en heeft hij nog een aantal andere beroepsgronden aangevoerd.

Beoordeling overtredingen

Zorgvuldigheid

Gelet op de door eiser aangevoerde beroepsgronden zal de rechtbank eerst beoordelen of het onderzoek voldoende zorgvuldig is voorbereid, in het bijzonder of verweerder gebruik mocht maken van de door eiser op 23 november 2007 aangeleverde bestanden die volgens eiser testbestanden zijn, of verweerder voldoende heeft onderbouwd dat de klagers als natuurlijke personen de daadwerkelijk ontvangers van de ongevraagde emailberichten zijn en of verweerder eiser voldoende op de hoogte heeft gehouden en voldoende in de gelegenheid heeft gesteld te reageren.

Zorgvuldige voorbereiding/testbestanden

Eiser stelt dat het boeterapport is gebaseerd op onjuiste gegevens. Hij stelt dat de door hem op 23 november 2007 aan verweerder overgedragen cd-rom alleen testbestanden bevatte en niet de adresbestanden die daadwerkelijk zijn gebruikt voor het versturen van de emailberichten. Eiser stelt dat hem dit pas achteraf is gebleken, nadat dit in mei 2009 door een programmeur aan hem was verteld. Volgens eiser bevatte de door hem aan de toezichthouder aangeleverde cd-rom slechts een klein aantal adressen uit de daadwerkelijke gebruikte adressenbestanden die zich bevinden in de internetdatabases op de servers van iPower in Brussel. Het daadwerkelijk gebruikte bestand is volgens eiser van kleinere omvang en bevat hoogstens 160.000 adressen. De door verweerders toezichthouders onderzochte testbestanden gebruikten de programmeurs voor prestatiemetingen van de internetsoftware en moesten daarom een grote hoeveelheid adressen bevatten.

Eiser stelt dat hem niet te verwijten valt dat hij niet wist dat de door hem ingeleverde cd-rom niet de daadwerkelijk voor de emailcampagnes gebruikte tabellen bevatte, omdat hij geen specialist is op het gebied van internet en hardware. Eiser stelt dat het onderzoek onzorgvuldig en onvoldoende is uitgevoerd nu verweerder heeft nagelaten de data van de internetservers bij iPower in Brussel te vorderen. Eiser stelt niet te beschikken over de data van de internetservers bij iPower in Brussel, omdat hij van iPower geen bestanden of een back up van de gebruikte database heeft gekregen en het contract met iPower in juli 2009 is beëindigd.

Verweerder stelt dat eiser zelf de cd-rom met emailadressen aan de toezichthouder heeft overhandigd en daarbij zowel mondeling als schriftelijk een toelichting heeft gegeven over de opzet en het gebruik van de tabellen met emailadressen. Eiser heeft gedurende het onderzoek niet kenbaar gemaakt dat het ging om testbestanden. Eiser heeft geen bewijs overgelegd of anderszins aannemelijk gemaakt dat de gebruikte tabellen uitsluitend testtabellen zijn. Verder stelt verweerder dat het niet waarschijnlijk is dat het gaat om testbestanden, omdat de emailadressen van twee van de drie geverifieerde klagers voorkomen in de door eiser overhandigde database. Daarmee staat volgens verweerder vast dat de door eiser overhandigde database in ieder geval adressen bevat die daadwerkelijk zijn gebruikt voor de verzending van emailberichten.

De rechtbank volgt verweerders standpunt dat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de emailadressen op de door eiser aangeleverde cd-rom niet de daadwerkelijk voor verzending gebruikte adressen bevat. Eiser heeft hangende het onderzoek steeds de indruk gewekt dat de door hem verstrekte cd-rom de daadwerkelijk gebruikte adressenbestanden bevatte. Nu eiser pas na afsluiting van het onderzoek daarop terugkomt, zonder de volgens hem wel gebruikte bestanden te overleggen of zelfs maar een begin van bewijs te leveren dat niet de juiste adresbestanden zijn onderzocht, kan verweerder geen onzorgvuldigheid of onvoldoende voorbereiding verweten worden. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat in elk geval een deel van de adressen die voorkomen op de door eiser aangeleverde cd-rom daadwerkelijk zijn gebruikt voor de door eiser verzonden emails. Ook al zouden de volgens eiser daadwerkelijk gebruikte adressenbestanden minder adressen bevatten dan de database die verweerder heeft gebruikt voor het onderzoek, dan nog staat vast dat het gaat om een aanzienlijke hoeveelheid adressen. Eiser heeft immers zelf gesteld dat het daadwerkelijk gebruikte adressenbestand hoogstens 160.000 adressen bevat. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich bij zijn besluitvorming mocht baseren op het onderzoek waarbij is uitgegaan van de gegevens die afkomstig zijn van de door eiser aangeleverde cd-rom.

Zorgvuldige voorbereiding/verificatie natuurlijke personen

De rechtbank overweegt dat, gelet op de periode waarin de overtredingen zijn begaan, relevant is of de emailberichten zijn verstuurd aan natuurlijke personen. Op grond van het ten tijde in geding geldende artikel 11.8 van de Tw was de toepassing van artikel 11.7, eerste en derde lid, van de Tw beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.

Eiser stelt dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de authenticiteit van de 379 ingediende klachten en naar de vraag of het ging om emailadressen van natuurlijke personen. Volgens eiser heeft verweerder niet mogen volstaan met onderzoek van de screenshots die in de computer van de internetserviceprovider zijn opgeslagen. Ook de door klagers aangeleverde emailberichtheaders bieden volgens eiser onvoldoende bewijs, omdat die volgens eiser gemakkelijk te wijzigen zijn. Eiser stelt dat verweerder onderzoek had moeten doen op de computers van die klagers zelf en aan de hand van de door die klagers getekende contracten met de internetserviceprovider.

Op basis van een eigen onderzoek naar de drie door verweerder geverifieerde klagers heeft eiser gesteld dat het emailadres van een daarvan (V[…]) voorkomt in zijn database. Het gaat volgens eiser om een bedrijf betreft dat is aangemeld via [websitenaam], dat toestemming heeft gegeven om emails te ontvangen, en zich niet heeft afgemeld. Eiser stelt dat dit bedrijf weliswaar als particulier is ingeschreven bij de internetserviceprovider, maar dat dat niet relevant is, omdat er toestemming is gegeven.

De tweede door verweerder geverifieerde klager (W[…]) heeft eiser alleen teruggevonden in de database van zijn website V[…].nl, dat nog geen jaar heeft bestaan. Dit adres is volgens eiser naar aanleiding van de afmeldprocedure automatisch uit de database verdwenen. Eiser stelt dat W[…] twee emails van hem heeft ontvangen op het adres info.delta-plus, terwijl de toezichthouder van verweerder onderzoek heeft verricht naar de status van het emailadres F[…].nl waarmee de klacht bij verweerder is neergelegd. Eiser stelt dat W[…] emailberichten heeft ontvangen op zijn zakelijke adres en vervolgens klaagt met een ander emailadres als een natuurlijk persoon.

Van de derde door verweerder geverifieerde klager (K[…]) stelt eiser dat die niet voorkomt in zijn eigen database, maar in de database van een van zijn [naam online reclamebureau]-klanten (L[…]). Eiser stelt dat verweerder bij L[…] onderzoek had moeten verrichten en dat L[…] aangaande de berichten aan deze klager de overtreder is.

Verweerder stelt de klachtenprocedure op Spamklacht.nl zo te hebben ingericht dat alleen klachten van natuurlijke personen worden gebruikt. Van drie van de in totaal 379 klachten heeft verweerder dit geverifieerd door middel van het verzoeken van een schriftelijke verklaring van die klagers dat zij abonnee zijn van het betreffende emailadres dat zij privé gebruiken en als natuurlijk persoon een overeenkomst hebben gesloten met de internetserviceprovider. Bij de betreffende internetservice¬providers heeft verweerder informatie opgevraagd over de met de onderzochte klagers gesloten contracten en verweerder is in het handelsregister nagegaan of de betreffende abonnee als rechtspersoon of als natuurlijk persoon staat ingeschreven. Verweerder heeft eiser in staat gesteld om zelf te verifiëren of deze klagers als natuurlijk persoon als abonnee bij de internetserviceprovider zijn geregistreerd door de betreffende personalia aan eiser te verstrekken.

Ter zitting is verweerder nog ingegaan op het door eiser verrichte onderzoek naar de status van de drie door verweerder geverifieerde klagers. Verweerder stelt dat de verificatie slechts ziet op het vaststellen of de klagers al dan niet natuurlijke personen zijn en dat uit het onderzoek is komen vast te staan dat het gaat om klagers die als natuurlijk persoon abonnee zijn. Ten aanzien van V[…] stelt verweerder dat deze 36 emails heeft ontvangen waarvan vier voor [websitenaam] en een voor een dienst die daarmee mogelijkerwijs samenhangt. Voor het overige werd reclame gemaakt voor zaken die niets met [websitenaam] te maken hadden. Voor klager K[…] geldt hetzelfde. Voorts stelt verweerder dat eiser niet heeft aangetoond dat deze klagers toestemming hebben gegeven. Het feit dat eiser de beschikking heeft over de IP-adressen zegt volgens verweerder niets over waarvoor deze personen toestemming hebben gegeven.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende onderzoek verricht naar de hoedanigheid van de klagers. Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 23 mei 2007 (LJN: BA6377) en herhaald in haar uitspraak van 12 januari 2010 (LJN: BK8880) is voor het bewijs dat het spamverbod is overtreden een aantal van drie geverifieerde klachten in beginsel voldoende.

De drie door verweerder geverifieerde klagers hebben schriftelijk verklaard dat zij één of meer emailberichten hebben ontvangen op de emailadressen waarbij zij als natuurlijk persoon abonnee zijn. Daarnaast heeft verweerder, na voorafgaande toestemming van de klagers, informatie opgevraagd bij de internetserviceproviders. Uit deze informatie blijkt dat de klagers als abonnee een emailadres bezitten op basis van een contractuele relatie die zij als natuurlijk persoon zijn aangegaan. Gelet op deze informatie was verweerder niet gehouden om de ondertekende overeenkomsten bij de internetserviceproviders op te vragen.

Voorts heeft eiser ten aanzien van V[…] zelf aangegeven dat het een natuurlijk persoon betreft. Bij de door eiser overgelegde stukken is een verklaring van de serviceprovider dat betreffend emailadres is aangevraagd door een natuurlijk persoon en dat ook het contract is afgesloten met een natuurlijk persoon. Ten aanzien van K[…] heeft eiser geen tegenbewijs geleverd. Ten aanzien van W[…] is verweerder uitgegaan van de via Spamklacht.nl binnengekomen klacht en zijn schriftelijke verklaring dat hij emailberichten heeft ontvangen op het emailadres waarbij hij als natuurlijk persoon abonnee is. Verweerder is niet ingegaan op het door eiser gestelde punt dat geklaagd is met betrekking tot een ander emailadres dan het emailadres dat in eisers adressenbestand voorkomt.

De rechtbank is echter van oordeel dat, zelfs als er vanuit zou moeten worden gegaan dat slechts van twee van de drie geverifieerde klagers is komen vast te staan dat het om natuurlijke personen gaat, in dit geval toch voldoende is aangetoond dat door eiser emailberichten naar natuurlijke personen zijn verzonden. Verweerder heeft immers op basis van een steekproef vastgesteld dat naast het particuliere adressenbestand van eiser 36% van de adressen in eisers zakelijke adressenbestand toebehoren aan natuurlijke personen. In feite heeft eiser niet betwist dat hij (ook) aan natuurlijke personen berichten heeft verzonden. Dat deze natuurlijke personen ook een onderneming kunnen drijven en hun emailadres mogelijk ook gebruiken ten behoeve van die onderneming kan hieraan niet afdoen.

Zorgvuldige voorbereiding/verblijfplaats eiser

Eiser stelt dat verweerder het bestreden besluit onzorgvuldig heeft voorbereid, omdat hij eiser onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op het onderzoek, terwijl hij op de hoogte was van eisers verblijfplaats.

Verweerder stelt dat hij alle mogelijke moeite heeft gedaan om eiser te informeren en dat het niet of te laat reageren door eiser en de onduidelijkheid over eisers postadres omstandigheden zijn die voor eisers eigen risico komen.

De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt. Eiser heeft bij verweerder een postadres bekend gemaakt en verweerder heeft van dat postadres gebruik gemaakt. Verweerder is niet gehouden om eiser op andere wijze dan via het opgegeven postadres op de hoogte te houden. Hij behoefde naast het informeren van eiser via het opgegeven postadres niet ook eiser nog per email in te lichten. De wijze waarop met de op het postadres bezorgde post wordt omgegaan komt voor eisers risico. Verweerder kan op dit punt geen onzorgvuldigheid verweten worden.

Verzender

Eiser bestrijdt niet de verzender te zijn van de eerste soort door verweerder onderscheiden emailberichten waarmee is geadverteerd voor eisers eigen websites. Eiser stelt echter pas vanaf 1 januari 2006 daarvoor verantwoordelijk gehouden te kunnen worden, omdat hij toen pas eigenaar van de website [websitenaam] is geworden. Eiser betwist dat hij in 2004 en 2005 intensief betrokken is geweest en medezeggenschap heeft gehad over het interne beleid van [websitenaam].

Met betrekking tot de tweede door verweerder onderscheiden categorie emailberichten, de berichten die voor eisers [naam online reclamebureau]-klanten zijn verzonden ten behoeve van promotie van producten of diensten van die klanten, heeft eiser gesteld dat hij niet als verzender is aan te merken. Eiser stelt niet verantwoordelijk te kunnen worden gehouden voor het gebruik door derden van de via de [naam online reclamebureau]-website ter beschikking gestelde software. Eiser stelt geen invloed te willen en te kunnen uitoefenen op de emailcampagnes van de gebruikers van [naam online reclamebureau]. Die gebruikers plannen zelf een mailingcampagne in, maken zelf de mailboodschap op en verzenden die naar zelf ingebrachte emailadressen of naar de via [naam online reclamebureau] ter beschikking gestelde adressen. Eiser stelt geen invloed te hebben op de inhoud van de emailberichten, op het tijdstip van verzenden en op de keuze van geadresseerden. Eiser stelt dat het softwareprogramma [naam online reclamebureau] functioneert zonder zijn aansturing en volautomatisch werkt.

Ter onderbouwing van zijn standpunt wijst eiser erop dat hij in 2008 en 2009 gedurende langere periodes in het buitenland was, terwijl in die periodes ook berichten door middel van [naam online reclamebureau] werden verzonden.

Wat betreft de datum vanaf wanneer eiser als verzender is aan te merken heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser zelf verklaard heeft dat hij in 2004 met de website [websitenaam] is begonnen en dat het boeterapport emailberichten bevat van eiser uit 2004 en 2005 die zijn ondertekent namens [websitenaam].

Verweerder merkt eiser aan als feitelijke verzender van de emailberichten die namens de [naam online reclamebureau]-klanten zijn verzonden, omdat eiser via de [naam online reclamebureau]-website mailingcampagnes aanbiedt en de afnemers van deze diensten kan adviseren over de samenstelling van de berichten, en omdat de mailingcampagnes worden verspreid onder de adressen uit databestanden van eiser, waarbij de klanten van eiser kunnen kiezen tussen de particuliere en/of de zakelijke adressenlijst. Verder wijst verweerder erop dat eiser zijn eigen adres als afzendadres in de berichten opnam en dat eiser opbrengsten voor de verzending van de berichten kreeg en dus daadwerkelijk profijt daarvan heeft gehad. Op grond hiervan staat volgens verweerder vast dat eiser bepaalde aan wie de berichten worden verzonden. Het feit dat eiser niet fysiek op een knop drukte om berichten te verzenden, maar dat dit voor een groot deel geautomatiseerd gebeurde, of het feit dat eiser in opdracht van derden emailberichten heeft verstuurd, doet daar niet aan af volgens verweerder.

De rechtbank is van oordeel dat eiser niet eerst vanaf 1 januari 2006 als verzender aan te merken is. Dat eiser per die datum eigenaar zou zijn geworden van de website [websitenaam] is niet doorslaggevend. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat eiser als eigenaar van de eenmanszaak [bedrijfsnaam] volledig verantwoordelijk is te houden voor alle handelingen die binnen het kader van [bedrijfsnaam] werden verricht. Eiser heeft zijn standpunt dat hij voor 1 januari 2006 niet verantwoordelijk was voor de emailberichten die in het kader van [websitenaam] zijn verzonden onvoldoende onderbouwd.

De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat eiser is aan te merken als verzender van de emailberichten die voor eisers [naam online reclamebureau]-klanten zijn verzonden. Daartoe overweegt zij het volgende. Gelet op de wetsgeschiedenis moet het begrip verzender ruim moet worden uitgelegd. De verzender is niet beperkt tot degene die de verzendknop bedient. Eiser had in de verzending een cruciaal aandeel. Hij heeft meer gedaan dan het door hem gestelde enkel ter beschikking stellen van een verzendsysteem. Hij leverde de software, waarbij de rechtbank met name van belang acht dat eiser de adressen leverde waardoor hij feitelijk bepaalde aan wie de berichten werden verzonden. In ieder geval tot 15 september 2008 bestond voor de [naam online reclamebureau]-klanten niet de mogelijkheid om een eigen adressenbestand in te voeren. Gesteld noch gebleken is dat na die datum klanten geen gebruik meer maakten van eisers adressenbestand. Voorts stond eiser vermeld in de afmeldlink en heeft hij profijt van de verzendingen gehad. Dat eiser aantoonbaar in het buitenland verbleef en niet fysiek aanwezig was bij het verzenden van de berichten is niet relevant.

Voorafgaande toestemming

Eiser erkent dat hij emailberichten heeft verzonden voor eigen mailcampagnes, maar dat die zijn verstuurd aan adressen uit de database van [websitenaam], waarvan de adressen zijn verkregen via een opt-in systeem. Eiser acht daarmee aangetoond dat voor deze adressen voorafgaande toestemming is gegeven. Ten aanzien van de voor derden via [naam online reclamebureau] verzonden emailberichten heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat hij niet de verzender is en daarmee niet behoeft aan te tonen dat hij voorafgaande toestemming heeft verkregen.

In het bestreden besluit heeft verweerder eisers stelling, dat hij op zijn website [websitenaam] een opt-in systeem hanteert, aanvaard. Verweerder heeft er echter op gewezen dat de door eiser aangeleverde database een grote hoeveelheid emailadressen bevat die eiser op een andere wijze heeft verkregen dan via deze website. Hij stelt zich op het standpunt dat eiser niet kan aantonen dat hij beschikt over voorafgaande toestemming voor het verzenden van emailberichten aan houders van emailadressen die hij op andere wijze heeft verkregen dan via de website [websitenaam]. Verder heeft verweerder opgemerkt dat eiser de emailadressen, ook al zijn die verkregen via [websitenaam] of via een andere door hem beheerde website, niet mag gebruiken voor de verzending van berichten voor derden. Voor zover hij deze adressen wilde gebruiken voor andere producten of diensten dan die van de sites die de bron waren van die adressen, had eiser daarvoor voorafgaande toestemming moeten hebben en dit moeten aantonen.

De rechtbank overweegt dat het op grond van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw is toegestaan om ongevraagde emailberichten voor commerciële doeleinden te versturen, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, het zogenaamde opt-in-systeem. Een uitzondering geldt voor de in artikel 11.7, tweede lid, van de Tw bedoelde gevallen waarin voor emailberichten die worden verzonden naar adressen die zijn verkregen in het kader van de verkoop van een eigen product of dienst een opt-out-systeem is toegestaan voor gebruik van deze emailadressen ter promotie van eigen soortgelijke producten of diensten.

In eisers geval betekent dit dat de uitzondering van artikel 11.7, tweede lid, van de Tw alleen geldt voor de emailberichten die hij heeft verzonden aan adressen die hij heeft verkregen uit de bekende bronbestanden en alleen voor zover hij deze heeft gebruikt voor emailcampagnes ter promotie van eigen soortgelijke producten. Voor alle overige emailberichten, te weten de berichten die zijn verzonden aan adressen die hij heeft verkregen uit de bekende bronbestanden en die zijn gebruikt ter promotie van andere dan eigen soortgelijke producten en verder alle berichten die zijn verzonden aan adressen van onbekende herkomst, geldt het vereiste dat aangetoond moet worden dat daarvoor voorafgaand toestemming is gegeven. Dit geldt zeker voor de emailberichten die zijn verzonden namens eisers [naam online reclamebureau]-klanten, die per definitie niet ter promotie van eigen gelijksoortige producten of diensten van eiser zijn verzonden.

De rechtbank stelt vast dat verweerder ten aanzien van de emailberichten, die eiser heeft verzonden aan adressen die hij heeft verkregen in het kader van [websitenaam] en die hij heeft gebruikt ter promotie van soortgelijke producten en diensten, geen overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw heeft vastgesteld, omdat hiervoor de uitzondering van artikel 11.7, tweede lid, van de Tw geldt. Van de overige door eiser verzonden emailberichten, zijnde de emailberichten die eiser heeft verzonden aan adressen die hij heeft verkregen in het kader van zijn eigen websites, maar die hij niet ter promotie van soortgelijke producten en diensten heeft gebruikt, inclusief de emails die zijn verzonden voor eisers [naam online reclamebureau]-klanten, alsmede de emails die eiser heeft verzonden aan adressen waarvan de herkomst niet bekend is, heeft eiser niet aangetoond dat hij daarvoor voorafgaande toestemming heeft gekregen. Verweerder heeft daarom ten aanzien van deze berichten terecht vastgesteld dat eiser, als verzender van deze berichten, artikel 11.7, eerste lid, van de Tw heeft overtreden.

Geldige afmeldmogelijkheid

Verweerder heeft aan eiser een tweede boete opgelegd wegens overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw, omdat in de door hem verzonden emailberichten weliswaar een link is opgenomen door middel waarvan abonnees zich konden afmelden, maar dat deze afmeldmogelijkheid niet naar behoren functioneerde. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de in artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw opgenomen verplichting tot het vermelden van een geldig afmeldadres inhoudt dat een verzoek van de ontvanger tot beëindiging van de ongevraagde communicatie ook daadwerkelijk wordt opgevolgd.

Eiser heeft in het kader van het onderzoek op 22 november 2007 en 10 juli 2008 over de afmeldmogelijkheid verklaard dat abonnees zich door middel van het aanklikken van een vinkje kunnen uitschrijven. Als in de database het vinkje ‘geen email’ wordt aangezet, wordt bij de lopende mailingcampagne het adres niet meer gebruikt. Aan het einde van het jaar wordt het adres fysiek verwijderd uit het adressenbestand. Eiser stelt dat abonnees soms niet correct zijn uitgeschreven door storingen op het internet, waardoor hun afmelding niet is verzonden of ontvangen.

In beroep heeft eiser aangegeven dat de afmeldlink van de emails die zijn verstuurd door zijn klanten van [naam online reclamebureau] als volgt werkt. Een afmelding via de daarin vermelde afmeldlink wordt direct verwerkt in de database. Een afmelding die wordt gedaan via de afmeldlink waarmee de betreffende adverteerder een mailtje wordt gestuurd, wordt automatisch doorgezonden naar het [naam online reclamebureau]-systeem en dagelijks handmatig (door een door eiser aangesteld persoon) verwerkt in de database. Een afmelding die rechtstreeks naar het email-, post- of faxadres van [bedrijfsnaam] (die via een link in het ontvangen bericht te achterhalen zijn) wordt gestuurd, wordt op dezelfde wijze verwerkt.

Ter zitting heeft eiser desgevraagd aangegeven dat de afmelding via de afmeldlink gebeurde door het aanklikken van een vinkje in de afmeldlijst op de klantenkaart. Daarna worden er naar het betreffende adres geen berichten meer verzonden. De adressen worden vervolgens een keer per jaar fysiek verwijderd uit de adressenlijsten. Eiser heeft hier nog aan toegevoegd dat, als het elektronische afmelden niet werkte, ontvangers gebruik konden maken van het standaard in de emails vermelde website- of emailadres en van de eventueel in de emailberichten opgenomen telefoon- en faxnummers van de klanten van [naam online reclamebureau] namens wie de emailberichten zijn verstuurd.

Verweerder heeft op basis van de via Spamklacht.nl binnengekomen klachten en de emailberichten die in de systemen van eiser zijn aangetroffen geconcludeerd dat het afmeldsysteem niet naar behoren werkte en dat dit niet tot een enkel incident beperkt was.

De rechtbank onderschrijft de invulling die verweerder geeft aan de in artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw opgenomen verplichting. Gelet op de ratio daarvan, houdt deze verplichting houdt in dat niet alleen in de berichten een afmeldadres moet worden genoemd, maar dat ook gevolg moet worden gegeven aan de afmelding.

De rechtbank stelt vast dat verweerder zijn standpunt, dat aan de afmeldingen geen gevolg wordt gegeven, onderbouwt met de via Spamklacht.nl binnengekomen klachten en emailberichten die zijn aangetroffen in eisers eigen emailinbox. De rechtbank kan uit de bij het boeterapport gevoegde klachten, die via Spamklacht.nl zijn binnengekomen, niet afleiden dat betreffende klager geprobeerd heeft om zich af te melden. Aan het enkele feit dat dezelfde klagers meerdere keren hebben geklaagd over meerdere ongewenste emailberichten kan naar het oordeel van de rechtbank niet zonder nader onderzoek de conclusie worden verbonden dat de afmeldmogelijkheid niet werkte. Verder heeft de rechtbank van één van de drie door verweerder geverifieerde klagers een verklaring aangetroffen dat de afmelding niet werkte. Wat betreft de vijf in eisers emailinbox aangetroffen berichten stelt de rechtbank vast dat in slechts twee daarvan wordt vermeld dat eerdere afmeldingen niet werkten. Uit de andere drie berichten kan niet worden opgemaakt of geprobeerd is eerder af te melden.

Dit betekent dat er in niet meer dan drie gevallen concrete aanwijzingen zijn dat de afmeldmogelijkheid niet werkte. Wat daarvan de oorzaak was staat niet vast. Een incidentele storing op het internet, zoals door eiser is gesteld, is als oorzaak niet uit te sluiten. Voorts komt hetgeen eiser in beroep heeft gesteld over de werking van het afmeldsysteem, de rechtbank op voorhand niet onaannemelijk voor. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder geen gericht onderzoek heeft gedaan naar de werking van de afmeldmogelijkheid. Verweerder heeft niet betwist dat er een afmeldadres werd vermeld in de door eiser verzonden emailberichten. Hieruit volgt dat verweerder niet genoegzaam heeft aangetoond dat de afmeldlink niet werkte en zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat eiser artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw heeft overtreden.

De bevoegdheid tot het opleggen van boetes

Naar aanleiding van eisers standpunt dat hem ten onrechte een waarschuwing is gegeven bij het besluit van 18 maart 2005 overweegt de rechtbank het volgende. Ten aanzien van de periode waarover verweerder een waarschuwing heeft gegeven wordt door verweerder thans tevens een boete opgelegd. In het Handhavingsbeleid Spam (Staatscourant 2008, nr, 50, p. 29, thans vervangen door het Handhavingsbeleid spam van 16 december 2009, Staatscourant 2010, nr. 660) , is uitdrukkelijk de mogelijkheid opgenomen om ter zake van overtreding van het spamverbod te volstaan met een waarschuwing (zie onder 4. Keuze voor handhavingsmiddelen). Nu verweerder er indertijd voor heeft gekozen de spamovertreding over deze periode af te doen met een waarschuwing, staat het hem niet meer vrij om over diezelfde periode een boete op te leggen. Verweerder was daarom niet bevoegd om over de periode van 30 mei 2004 tot 18 maart 2005 aan eiser een boete op te leggen (zie ook de uitspraak van deze rechtbank van 12 januari 2010, LJN: BK8880). De vraag of verweerder terecht een waarschuwing heeft gegeven, kan om die reden onbeantwoord blijven. Daarbij wijst de rechtbank er op dat het hiervoor genoemde beleid niet inhoudt dat pas een boete kan worden opgelegd als eerst een waarschuwing is gegeven.

Wat betreft de periode daarna volgt uit hetgeen hiervoor onder 2.6.6 is overwogen, dat verweerder, behoudens de emailberichten waarop de uitzondering van artikel 11.7, tweede lid, van de Tw van toepassing is, terecht heeft vastgesteld dat eiser artikel 11.7, eerste lid, van de Tw heeft overtreden. Op grond van artikel 15.4, vierde lid, van de Tw juncto artikel 15.1, derde lid, van de Tw is verweerder bevoegd daarvoor een boete op te leggen.

Uit hetgeen hiervoor onder 2.6.7 is overwogen, volgt dat verweerder niet bevoegd was om wegens overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw aan eiser een boete op te leggen.

De hoogte van de boete

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie (bijv. HvJ EG 21 juni 1979, LJN BE4703), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen. Ten aanzien van boetes opgelegd wegens op of na 1 juli 2009 gepleegde overtredingen, is de rechter op grond van artikel 8:72a van de Awb hiertoe zelfs verplicht.

In artikel 15.4, vierde lid, van de Tw is de boete gemaximeerd op € 450.000, -. Voorts wordt op grond van artikel 15.4, vijfde lid, van de Tw de hoogte van de boete in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de bijzondere omstandigheden van het geval. Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.

Ter zake van toemeting van boetes op grond van artikel 15.4, vierde lid, van de Tw heeft verweerder beleidsregels vastgesteld (hierna: Boetebeleidsregels), die op 2 augustus 2005 in werking zijn getreden. Als bijlage bij deze Boetebeleidsregels heeft verweerder het Boetebeleid en handhavingsbeleid spam (hierna: Boete- en handhavingsbeleid spam) vastgesteld. Hierin zijn de criteria opgenomen voor het treffen van handhavingsmaatregelen in geval van overtreding van het spamverbod.

Volgens dit beleid wordt de ernst van de overtreding bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en daarna deze te bezien in het licht van de economische context en de bijzondere omstandigheden van het geval. De overtreding wordt op basis hiervan gekwalificeerd als zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Aan elke kwalificatie is een boetecategorie met een maximum boete verbonden. Binnen de bandbreedte per boetecategorie moet met inachtneming van de duur en de verwijtbaarheid van de overtreding de hoogte van de boete worden vastgesteld. Tot slot bepalen mogelijke boeteverhogende of –verlagende omstandigheden, zoals recidive, de mate van medewerking aan het onderzoek, het verkregen voordeel en de berokkende schade, het uiteindelijke boetebedrag.

Volgens het Boete- en handhavingsbeleid spam wordt de ernst van de overtreding ingevuld op basis van criteria als het aantal klachten, recidive, meerdere overtredingen, de bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers, de veroorzaakte schade volgens internetservice¬providers en/of hostingproviders, de veroorzaakte schade voor eindgebruikers en het aantal verstuurde berichten.

De rechtbank is van oordeel dat dit beleid in overeenstemming met een redelijke beleidsbepaling is.

Een overtreding van het spamverbod wordt door verweerder in abstracto als een minder ernstige overtreding getypeerd, omdat de belangen van de eindgebruikers weliswaar worden geschaad, maar niet in die aanzienlijke mate dat deze als ernstig of zeer ernstige overtreding kan worden aangemerkt. Gelet op de aard van de overtredingen en de bijzondere omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden heeft verweerder, gezien het bijzonder grote aantal klachten (379), het exceptioneel grote aantal verzonden berichten (in de periode van 30 mei 2004 tot en met 23 februari 2009 minimaal 21 miljoen), de immateriële schade (ergernis) voor de gebruikers, de in zijn algemeenheid materiële schade veroorzaakt bij internetserviceproviders en/of hostingproviders, de maatschappelijke schade door aantasting van het vertrouwen in het internet en email, het relatief kleine behaalde voordeel (door verweerder geschat op € 81.900, -) en het feit dat er sprake is van meerdere overtredingen van meerdere leden van artikel 11.7 van de Tw, heeft verweerder de overtredingen als ernstig aangemerkt, waarvoor volgens de Boetebeleidsregels een boete van maximaal € 300.000, - kan worden opgelegd.

De duur van de overtreding heeft verweerder als bijzonder lang beoordeeld. Verweerder is daarbij uitgegaan van de periode van 30 mei 2004 tot en met 23 februari 2009. Verweerder acht de overtredingen aan eiser verwijtbaar, gelet op de algemene bekendheid die verweerder heeft gegeven aan de invoering van het spamverbod in mei 2004, terwijl uit het boeterapport blijkt dat eiser zelf kennis heeft genomen van het spamverbod, en het feit dat aan eiser op 18 maart 2005 al een waarschuwing is gegeven. Boeteverzwarende of -verlagende omstandigheden acht verweerder niet aanwezig. Aldus heeft verweerder de overtredingen de hoogte van de totale boete vastgesteld op € 250.000, -, bestaande uit een boete van € 150.000, - voor de overtreding van artikel 17.1, eerste lid, van de Tw en een boete van € 100.000, - voor overtreding van artikel 17.1, derde lid, van de Tw.

Eiser heeft hiertegen aangevoerd dat het aantal verstuurde emailberichten van 21 miljoen niet juist is, omdat dit aantal is gebaseerd op de volgens eiser onjuiste database.

Voorts stelt eiser dat het door verweerder geschatte door hem behaalde voordeel van € 81.900, - niet juist is.

Zoals hiervoor reeds is vastgesteld, is verweerder er bij het vaststellen van de hoogte van de boete er ten onrechte vanuit gegaan is dat er sprake is van overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw. De opgelegde boete van € 100.000, - kan derhalve geen stand houden.

Ten aanzien van het door eiser bestreden aantal verzonden emailberichten wijst de rechtbank op hetgeen hiervoor onder 2.6.2 is overwogen over de voor het onderzoek gebruikte gegevens, waaruit volgt dat verweerder bij het schatten van het aantal door eiser verzonden emails heeft mogen uitgaan van de op 23 november 2007 door eiser aan verweerder overgedragen cd-rom.

Omdat, zoals hiervoor is overwogen, de periode waarvoor de waarschuwing is gegeven ten onrechte bij de boete is betrokken, heeft verweerder de tot 18 maart 2005 verzonden emailberichten ten onrechte in zijn berekening betrokken. De rechtbank is echter van oordeel dat, ook als de tot deze datum verzonden emailberichten buiten de berekening worden gelaten, er nog steeds sprake is van een als exceptionele hoeveelheid te kwalificeren aantal verzonden berichten. Als ervan uitgegaan wordt dat eiser over de gehele periode gelijkmatige hoeveelheden berichten heeft verstuurd zou er ongeveer 20% in mindering gebracht moeten worden op het aantal van 21 miljoen, zodat het aantal berichten bijna 17 miljoen zou hebben bedragen. Naar alle waarschijn¬lijk¬heid is er in de buiten aanmerking te laten periode een veel kleiner percentage berichten verzonden, omdat in de eerste periode eiser nog niet zijn [naam online reclamebureau]-site in gebruik had genomen en hij juist via deze site grote aantallen emailberichten genereerde.

Verder overweegt de rechtbank dat de emails, waarvoor de uitzondering van artikel 11.7, tweede lid, van de Tw geldt, niet meegeteld behoren te worden. Verweerder stelt dat hij de 7.288 adressen die afkomstig zijn uit de advertentiewebsites van eiser buiten beschouwing heeft gelaten, maar niet duidelijk is op welke wijze hij dat heeft gedaan. Vastgesteld kan evenwel worden dat dit nauwelijks van invloed zal zijn op het grote aantal verzonden berichten.

Ten aanzien van eisers standpunt dat verweerder het door hem behaalde voordeel onjuist heeft ingeschat, overweegt de rechtbank dat verweerder ten aanzien van dit criterium juist heeft vastgesteld dat het profijt laag was. Dit heeft dan ook voor verweerder niet meegewogen bij het aanmerken van de overtreding als ernstig. De rechtbank laat daarom een beoordeling van de door eiser aangeleverde inkomenscijfers achterwege.

Wat betreft de duur van de overtreding heeft verweerder de periode waarover is gewaarschuwd ten onrechte meegerekend. Verweerder is daarom ten onrechte uitgegaan van de periode van 30 mei 2004 tot en met 23 februari 2009 (bijna vijf jaar), terwijl hij had moeten uitgaan van een periode van 18 maart 2005 tot 23 februari 2009 (ongeveer vier jaar). De rechtbank is evenwel van oordeel dat, ook als de periode waarover de waarschuwing is gegeven buiten beschouwing blijft, de duur van de overtreding als lang is aan te merken.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder de overtreding terecht als ernstig heeft aangemerkt en, mede gelet op het boetemaximum van € 450.000,-, de opgelegde boete van € 150.000,- in beginsel als passend is aan te merken.

Duur van het onderzoek

Eiser stelt dat verweerder het vertrouwensbeginsel heeft geschonden omdat er tussen de waarschuwing op 18 maart 2005 en het huisbezoek van 22 november 2007 een periode van 31 maanden zit.

Verweerder heeft hierover in zijn verweerschrift gesteld dat hij zijn boetebesluit heeft genomen binnen de voorgeschreven termijn van twaalf weken na het uitbrengen van het boeterapport op 30 maart 2009. Tussen de controle op locatie op 22 november 2007 en het uitbrengen van het boeterapport is ruim een jaar verstreken, maar die tijd stelt verweerder nodig te hebben gehad voor het uitvoeren van het onderzoek. Volgens verweerder is er geen sprake van een onredelijk lange duur van het onderzoek.

De rechtbank stelt vast dat verweerder daarmee feitelijk niet heeft gereageerd op eisers grief. Niettemin is zij van oordeel dat deze grief niet kan leiden tot boeteverlaging of zelfs het vervallen van de bevoegdheid tot het opleggen van de boete. Op zichzelf is de periode gelegen tussen de waarschuwing en het huisbezoek terecht door eiser als lang aangemerkt, waarbij de rechtbank opmerkt dat uit het boeterapport niet blijkt wanneer precies het onderzoek is heropend, doch dat wel van enige onderzoekshandelingen voorafgaande aan het huisbezoek blijkt. Echter, dit doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van eiser om in overeenstemming met de wet te handelen.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit stand kan houden voor zover het betreft de wegens overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw aan eiser opgelegde boete van € 150.000, -. Voor zover bij het bestreden besluit aan eiser wegens overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw is opgelegd, komt dit voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met de wet.

De rechtbank zal ten aanzien van het vernietigde deel van het bestreden besluit zelf in de zaak voorzien en het primaire besluit herroepen voor zover het betreft de aan eiser opgelegde boete van € 100.000, -.

Proceskostenveroordeling

Wat betreft de door eiser verzochte vergoeding van de proceskosten gedurende de bezwaarfase heeft verweerder in het verweerschrift gesteld dat slechts tweemaal rechtstreeks door verschillende advocaten namens eiser is gecorrespondeerd, maar dat de ingeschakelde rechtsbijstandverleners ieder na verzending van één brief vervolgens niet meer als gemachtigde namens eiser hebben opgetreden zodat er geen sprake is geweest van doorlopend beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

De rechtbank stelt vast dat een advocaat bij brief van 20 juli 2009 namens eiser pro forma bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit van 17 juni 2009. Gelet op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 22 november 2007, LJN BB9029, komt een dergelijke proceshandeling voor vergoeding in aanmerking. Verweerder zal om die reden worden veroordeeld in de in bezwaar gemaakte proceskosten, begroot op € 644,-.

Nu eiser zich bij zijn beroep niet heeft laten bijstaan door een professionele rechtshulpverlener, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten in beroep.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit, voor zover het betreft de aan eiser wegens overtreding van artikel 17.1, derde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet opgelegde boete van

€ 100.000,-,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het besluit van 17 juni 2009 wordt herroepen voor zover het betreft de aan eiser wegens overtreding van artikel 17.1, derde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet opgelegde boete van € 100.000,-,

bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 150,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser in bezwaar, begroot op € 644,-

Aldus gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. J.H. de Wildt en

mr. J. Luijendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 26 mei 2011.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ‘s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.

Afschrift verzonden op: