4.1 Art. 611a en 611b Rv (oud)

Anders dan men zou verwachten bij het bestuderen van de rechtspraak van vóór invoering van de wettelijke regeling, werd aan het - al dan niet - strafrechtelijk karakter van de dwangsom in de Toelichting bij de art. 611a en 611b (oud) Rv geen aandacht besteed. De wetgever meende kennelijk dat daarover geen twijfel kon bestaan, gezien de plaats van de regeling in het burgerlijk recht. De Toelichting op de huidige Beneluxregeling is op dit punt wel expliciet: dat de dwangsom net als de lijfsdwang een privaatrechtelijk executiemiddel is en wezenlijk verschilt van zowel schadevergoeding als straf, wordt daarin uitdrukkelijk gesteld.1 Toch is de dwangsom in de literatuur meer dan eens een strafrechtelijk karakter toegedicht en zijn de nodige bezwaren genoemd, die in verband daarmee zouden rijzen2

Wanneer de dwangsom inderdaad gekwalificeerd zou moeten worden als straf, moet de dwangsomregeling aan diverse strafrechtelijke beginselen voldoen. Zo wijst Blaauw in dit verband op het ultimum remedium-beginsel, op grond waarvan strafbaarstelling en bestraffing zo min mogelijk, zo voorzichtig mogelijk, zo zorgvuldig mogelijk en zo rechtvaardig mogelijk gehanteerd moeten worden.3 Ook zijn bijvoorbeeld van belang het nulla poena-beginsel, het beginsel van gelijkheid voor de strafwet, alsmede het beginsel op grond waarvan bescherming van de verdachte in het strafprocesrecht centraal staat. Het behoeft geen betoog dat de civielrechtelijke procedure, waarin een dwangsomveroordeling wordt uitgesproken, in het licht van deze strafrechtelijke beginselen niet door de beugel kan. Wat bijvoorbeeld te zeggen van de civielrechtelijke exhibitieplicht, gezien in het licht van de strafrechtelijke cautie? Een recht om te zwijgen laat zich in het algemeen niet met de mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht verenigen. Ook de onschuldpresumptie geldt in het civiele geding niet: op grond van art. 611c Rv geldt dat de dwangsom onmiddellijk bij overtreding van de hoofdveroordeling kan worden geëxecuteerd, zonder dat een nieuwe procedure is vereist waarin de overtreding en de verschuldigdheid van dwangsommen door een rechter worden vastgesteld. Kortom, zouden we de dwangsomregeling werkelijk langs de strafrechtelijke meetlat moeten leggen, dan schiet de regeling op vele punten tekort.