Rb. Noord-Holland, 28-12-2016, nr. C/15/231068 / HA ZA 15-581

gevestigd te [adres],

2. [gedaagde 2]3. [gedaagde 3]beiden wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mrs. J. Sterk en A.W. Dolphijn,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALBERT HEIJN FRANCHISING B.V.,

gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,

gedaagde,

advocaat mr. drs. A.M.A. Canta te Utrecht.

Partijen zullen hierna Van Vuuren v.o.f., [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagden] gezamenlijk en AHF genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Van Vuuren v.o.f., waarvan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vennoot zijn, exploiteerde sinds jaren een supermarkt onder de C1000 formule aan de [adres]. Dit gebeurde op basis van een zogenoemde “formule-overeenkomst” met C1000 (voorheen Schuitema Groothandel B.V.). De winkelruimte waarin [gedaagden] zijn supermarkt dreef, huurde hij van Schuitema Vastgoed B.V.De winkel had een gemiddelde omzet van ongeveer € 230.000,- per week.

Eind 2011 heeft Jumbo Groep Holding B.V. met de aandeelhouder van C1000 overeenstemming bereikt over de overname van C1000.

Ingevolge een besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 21 februari 2012 was het Jumbo niet toegestaan om alle verworven C1000 vestigingen volgens haar formule te gaan exploiteren. Gelet daarop zou een deel van de C1000 supermarkten worden doorgeleid naar Ahold, waarvan AHF een onderdeel is, of naar Coop.

De supermarkt van [gedaagden] te [adres] is ingevolge het voorgaande terecht gekomen op de lijst van vestigingen waarvan overgang naar Ahold werd beoogd. In dat kader is een groepsmaatschappij van Ahold per 14 augustus 2012 eigenaar en verhuurder van de winkellocatie van [gedaagden] geworden.

Op 6 september 2012 heeft een eerste gesprek tussen [gedaagden] en AHF over overgang naar de Albert Heijn formule plaatsgevonden. Daarbij zijn aan [gedaagden] overhandigd een vestigingsplaatsonderzoek van juli 2012 (VPO), een lange termijn prognose (LTP) met toelichting van 14 september 2012 en een standaard franchiseovereenkomst.

In voormeld VPO is vermeld: “(…)

Vraagstelling In het kader van de mogelijke overgang van C1000/Jumbo winkels naar de Albert Heijn formule wordt in deze notitie een inschatting gemaakt van de omzetmogelijkheden. Na recent projectbezoek en een nauwkeurige analyse van referenties heeft Location Strategy (LS) naar de omzetmogelijkheden op deze locatie gekeken. (…) Omzetpotentie Jaar 1: € 220.000. De relocatie/versterking van AH [woonplaats] zal naar verwachting een negatief effect op bovengenoemde omzet hebben van ca € 20k. Verklaring omzet De omzet is gebaseerd op referenties en op de kracht van de huidige supermarkt, iets lagere omzetpotentie dan de huidige omzet, dit komt door de relatieve nabijheid van AHFR in [woonplaats]. Kannibalisatie Maximaal ca € 10k.

(…)1. Uitgangspunten en voorwaarden

In het VPO is een vijftal anoniem gebleven referentiewinkels opgenomen met een vloeroppervlak van 1.000 tot 1.450 m2 en met inwonersaantallen in het verzorgingscentrum van 9.000 tot 13.000. Op basis daarvan zijn de volgende conclusies in het VPO opgenomen:“De omzet van AH’s in vergelijkbare kernen varieert tussen de € 105-265k per week.

De marktaandelen variëren tussen de 14-32%. (…)LS verwacht dat het marktaandeel van AH in het midden van de referenties zal liggen. De huidige C1000 heeft het beste project van de kern, maar door de concurrentie van discount en de geringe regio-toevloeiing, liggen het marktaandeel en het omzetaandeel niet aan de bovenkant.”

Ten slotte is in het VPO vermeld: “(…) Ahold Real Estate & Construction – Location Strategy merkt uitdrukkelijk op dat het advies uitsluitend is gebaseerd op bovenstaande gegevens en aannames en dat hoewel het advies met grote zorgvuldigheid is opgesteld LS de juistheid en volledigheid van de gegevens niet garandeert en daarvoor ook geen aansprakelijkheid aanvaardt. Indien een of meer van de gegevens of aannames onvolledig blijken of bij nader inzien niet juist, de marktsituatie verandert en/of er wijzigingen optreden kan dit mogelijk tot gevolg hebben dat het bedoelde advies en de conclusie anders luiden. LS is niet aansprakelijk voor enige schade ten gevolg van het gebruik van dit advies, behoudens voor zover er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van Ahold Real Estate & Construction. Tevens wijst LS de ondernemer erop dat het advies in eerste instantie opgesteld is voor intern gebruik en slechts dient ter informatie en dat de ondernemer te allen tijde gehouden is zelf onderzoek te verrichten naar de juistheid en volledigheid van de gegevens en aannames en de verstrekte informatie de ondernemer niet ontslaat van zijn verplichting om zelfstandig advies in te winnen bij een onafhankelijke adviseur.”

Bij de LTP is een toelichting gevoegd. Daarin staat onder meer: “(…) Inschatting Vestigingsanalyse.

De omzet in de LTP is opgehoogd met de jaarlijkse landelijke verwachte groei van de AH-omzet. Pos margeIn de Lange Termijn Prognose is gerekend met een brutowinstpercentage van 26,25% (van de omzet incl. BTW). De gemiddelde AH Franchise marge is licht gecorrigeerd voor de iets lagere inkomensindex en vervolgens nog verlaagd voor de vloeroppervlakte die kleiner dan gemiddeld is. Er heeft nog geen vergelijking met referentiewinkels plaatsgevonden.

(…)ConclusiesHet project is op basis van de genoemde uitgangspunten extern financierbaar. De winkel onder de AH formule biedt goede exploitatiemogelijkheden.”

Op 31 oktober 2012 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden. In het gespreksverslag van 7 november 2012, opgesteld door AHF, staat hierover onder meer: “(…)* Omzetvisie: De huidige omzet van de winkel bedraagt ca. € 229k. In de LS notitie wordt uitgegaan van een omzet van € 220k na ombouw naar de AH formule (waarbij uitgegaan wordt van € 10k kannibalisatie op andere AH-winkels en € 20k verlies aan echte C-1000 klanten). (…) De inschatting van LS is een omzet verlies van € 20k bij de uitbreiding van [woonplaats] begin 2014. In het visie gesprek met Format heeft u nadrukkelijk gesteld dat de omzet € 250k gaat worden. Dit betekent een bijna 15% hogere omzet dan door LS afgegeven en deze € 30k omzet zal dan weggehaald moeten worden bij de Aldi en MCD. >>>>> Reactie: wij houden van uitdagingen maar vragen ons nadrukkelijk af of bij de gegeven parkeer situatie (het is nog maar de vraag of de uitbreiding van het parkeren gerealiseerd kan worden), infrastructuur in het dorp en de zekere afvloeiing dit een realistische doelstelling is. (…)

* Waarborg omzet: de vraag wordt gesteld welke waarborg AH wil geven ingeval de omzet in jaar 1 met meer dan 5-10% onder de afgegeven omzet uitkomt (…) en welke opening acties er mogelijk zijn.

>>>>> Reactie: Deze vraag verwondert ons gezien de omzet visie van de ondernemer van € 250k. AH geeft geen omzet garantie af (wij hebben gezamenlijk vertrouwen in deze omzetverwachting of niet en die is tot op heden niet ter discussie gesteld). AH wil wel commerciële ondersteuning verlenen indien de omzet (jaar1) 5-10% lager ligt dan de afgegeven omzet verwachting. Dit onder voorwaarde dat dit het gevolg is van de ombouw naar de AH-Formule en dit niet te wijten is aan de operationele executie. Wij zullen hieromtrent een voorstel doen in onze brief met aanvullende afspraken. (…)6. Opening wens/planning: gezien de wens van de ondernemer hebben wij intern kunnen bewerkstelligen dat de aanloop van de winkel en opstarten van het proces versneld kon plaatsvinden. Wij hebben nogmaals benadrukt dat het bestellen van inventaris en het verstrekken van opdrachten pas plaats kan vinden zodra er overeenstemming is over de contracten en de ondernemer de investering raming voor accoord heeft getekend. Dit betekent dat er in december overeenstemming dient te zijn wil de ombouw voor de Pasen plaats kunnen vinden. (…)”

In een door de adviseur van [gedaagden] opgemaakt verslag van diezelfde bespreking staat onder meer: “(…) LTP- Er is nog geen nieuwe lange termijn planning (LTP) door Ahold opgesteld. (…)- [gedaagde 2] en [gedaagde 3] maken zich zorgen over de omzet gezien de ervaringen van omgebouwde collega ondernemers. Tegenvallende omzet zorgt direct voor een tegenvallende cashflow. Ahold maakt zich over deze winkel weinig zorgen: de winkel ligt in een gesloten markt met een typisch Albert Heijn publiek. De heer [A.] gaat deze zorg toch intern bespreken om te kijken wat de opties zijn om deze zorg weg te nemen. (…)”Vervolg(…)- De aangepaste LTP zal binnen 4 weken worden opgeleverd. (…)”

Op 21 november 2012 heeft een volgende bespreking plaatsgevonden. Daarbij is onder meer een bijgesteld LTP overhandigd. In het verslag van deze bespreking staat onder meer:

“(…) De opgestelde LTP hebben wij afgestemd. De omzet hebben wij aangehouden conform de LS notitie. De marge is ingezet op basis van goede referentie winkels, (…)Partijen zijn het er over eens dat de LTP een realistisch beeld weergeeft en ruimte geeft voor een beter resultaat. (…)

Planning ombouwZoals eerder vermeld hebben wij, op verzoek van de ondernemer, het versnelde proces aangehouden. De heropening van de winkel staat gepland op week 9-2013. Dit betekent dat voor de kerst 2012 het AHF contract, addendum en de brief met aanvullende afspraken getekend dienen te zijn alsmede dat op dat moment er een bevestiging brief van de bank is dat de financiering tijdig rond komt (…)”

Bij brief van 23 november 2012 heeft AHF aan een andere franchisenemer geschreven:

“(…) Uw winkel is op 30 augustus omgebouwd tot een Albert Heijn supermarkt en op 12 september 2012 opengegaan als Albert Heijn supermarkt onder een daartoe met Albert Heijn Franchising B.V. (“AHF”) gesloten franchise overeenkomst. De omzetprognose (“LTP”) van 6 augustus 2012 voor uw winkellocatie is door AHF met de grootst mogelijke zorgvuldigheid samengesteld. Sinds de opening van uw Albert Heijn supermarkt blijkt evenwel de wekelijkse omzet achter te blijven bij deze LTP. AHF zal er gezamenlijk met u op blijven toezien dat deze omzet zich zal ontwikkelen in lijn met deze LTP. Om u, en andere NMa-locaties waarbij de omzetontwikkeling achterblijft ten opzichte van de LTP, in dat verband extra ondersteuning te geven heeft AHF het FIT programma ontwikkeld. (…) Deze actie is voor u in week 42 van 2012 gestart en zal tot en met week 52 van 2012 voortduren. (…) wij benadrukken dat het FIT programma een op zichzelf staande, speciaal voor de NMa-locaties die geconfronteerd worden met achterblijvende omzetresultaten, ontwikkelde eenmalige actie is en geen verband houdt met enige andere commerciële of financiële afspraak die in het kader van de overgang van uw winkel naar de Albert Heijn franchise formule is gemaakt. (…)”

[gedaagden] heeft de door AHF aangeboden contracten op 21 december 2012 voor akkoord getekend. Op 27 februari 2013 is de winkel van [gedaagden] onder de AH-formule geopend. In het kader van de ombouw heeft AHF aan [gedaagden] een commerciële bijdrage van € 110.000,- verstrekt alsmede een desinvesteringsvergoeding van € 75.000,-.

Op 11 maart 2013 is tussen AHF en de Vereniging C1000 (een vereniging van franchisenemers van de C1000 formule) een overgangsregeling (hierna: de Overgangsregeling) gesloten. Daarin staat onder meer: “(…) Overwegingen

(A) In aansluiting op de overname door Jumbo Groep Holding B.V. van C1000, heeft Koninklijke Ahold N.V. of een aan haar gelieerde vennootschap (hierna gezamenlijk Ahold) met C1000 een overeenkomst gesloten op grond waarvan AH de verhuurrechten met betrekking tot 78 C1000 vestigingspunten van C1000 heeft overgenomen. Voorts heeft AH daarbij de inspanningsverplichting op zich genomen om met de C1000 ondernemers die de desbetreffende C1000 supermarkten exploiteren (Ondernemers) tot overeenstemming te geraken ter zake van een nieuw af te sluiten franchise overeenkomst (FO). (B) In het licht daarvan wensen partijen in deze overeenkomst raamwerk afspraken vast te leggen waaronder Ondernemers kunnen overgaan naar de AH formule (de Overeenkomst of inhoudelijk de Overgangsregeling). (C) Als uitgangspunt voor de Ondernemer voor de Overgangsregeling geldt dat (i) de Ondernemer onder de AH Formule op basis van een realistisch haalbaar en genormaliseerd exploitatieprofiel (gecorrigeerd voor buitengewone baten en lasten en gecorrigeerd voor Marktomstandigheden) en (ii) het eigen vermogen van de Ondernemer vijf jaar na de overgang naar de C1000 Formule gelijk is aan het eigen vermogen voor het moment van overgang (gecorrigeerd voor de onverdeelde winst en privémutaties). (D) Als uitgangspunt voor AH voor de Overgangsregeling geldt dat de Ondernemer onder de AH formule op basis van het bijbehorend verdienmodel vastgelegd in een Lange Termijn Plan (LTP) in staat wordt gesteld een extern financierbare AH winkel te exploiteren, rekening houdend met de regelingen in deze overeenkomst. (…)

2. De overeenkomst2.1. Deze overeenkomst behelst een raamwerk van afspraken waarop door iedere individuele Ondernemer jegens AH een beroep kan worden gedaan in het kader van de overgang naar AH. In dat opzicht dienen de bepalingen in deze Overeenkomst ten aanzien van de individuele Ondernemer te worden beschouwd als een derdenbeding, met dien verstande dat iedere Ondernemer vrij is om te bepalen of en zo ja onder welke voorwaarden hij bereid is over te gaan naar AH. 2.2. Deze regeling verplicht geen enkele Ondernemer bij voorbaat om mee te werken aan een overgang naar AH. Iedere Ondernemer zal, onder het voorbehoud van het bereiken van overeenstemming tussen hem en AH, individueel en overeenkomst met AH sluiten waarbij ruimte is voor individueel passend maatwerk in aanvulling op of afwijking van de in deze overeenkomst neergelegde afspraken. (…)(…)5. Lange termijn plan (LTP)Algemeen5.1. Per vestiging wordt door AH in overleg met de Ondernemer een Lange termijn Plan (LTP) opgesteld, waarin onder meer de exploitatie- en investeringsbegroting zijn opgenomen conform het als Annex 5.1. aangehechte format. 5.2. Het (concept) LTP (en de LS-notitie waarop het LTP zal zijn gebaseerd) zal steeds door AH worden opgesteld met de grootste zorgvuldigheid, realiteitszin en met inachtneming van reële normatieve kengetallen van AH en de lokale omstandigheden van het vestigingspunt. Het (concept) LTP en de LS-notitie worden primair door AH opgesteld voor interne doeleinden en dienen slechts ter informatie en worden aan de Ondernemer verstrekt op basis van de in de LTP opgenomen voorwaarden. De Ondernemer is te allen tijde gehouden zelf onderzoek te verrichten naar de juistheid en volledigheid van de door AH verstrekte gegevens en aannames en de door AH verstrekte informatie ontslaat de ondernemer niet van zijn verplichting om zelfstandig advies in te winnen bij een onafhankelijk adviseur. Het uiteindelijke LTP dient zowel door de Ondernemer als AH te worden geaccordeerd. Bij het opstellen van het LTP zullen de volgende uitgangspunten worden gehanteerd: i) (…)ii) De investeringen die de Ondernemer maakt ten behoeve van de transitie van de C1000 formule naar de AH Formule, zijn op marktconforme voorwaarden extern financierbaar bij één of meer van de Nederlandse grootbanken;iii) (…)5.4. De omzet zoals opgenomen in het LTP wordt bepaald op basis van een LS-notitie en na overleg met de Ondernemer. AH zal de gerealiseerde omzetten structureel toetsen aan de geprognosticeerde omzetten uit de LS-notitie en deze kennis toepassen op nog uit te voeren LS-notities. Hierbij wordt rekening gehouden met een omzetaanloop effect bij de overgang naar de AH formule.(…)”

Artikel 12 van voormelde Overgangsregeling behelst de “Brandingsregeling”. Daarin is bepaald dat indien en voor zover de daadwerkelijke omzet gedurende een bepaalde periode achter blijft bij de geprognosticeerde omzet, AHF aan de betreffende franchisenemer financiële bijdrages zal verschaffen, bestaande uit een aanvullende commerciële bijdrage (een bijdrage van maximaal € 75.000,- ter dekking van de kosten van commerciële activiteiten die niet terugbetaald hoeft te worden), een korte termijn exploitatiebijdrage (een bijdrage van maximaal € 50.000,- wegens verminderde cashflow die niet terugbetaald hoeft te worden), en een middellange termijn exploitatiebijdrage (een bijdrage van maximaal € 100.000,- wegens verminderde cashflow, welke bijdrage wel,zij het renteloos, terugbetaald moet worden indien de jaaromzet van de franchisenemer binnen drie jaar na de formulewijziging gelijk of hoger is dan de in het LTP opgenomen jaaromzet van jaar 3).

Omdat de omzet van [gedaagden] achterbleef bij de geprognosticeerde omzet, heeft [gedaagden] op grond van voormelde Brandingsregeling een aanvullende commerciële bijdrage van € 75.000,- van AHF ontvangen.

Omdat [gedaagden] jegens AHF aanspraak bleef maken op verdere financiële ondersteuning, heeft AHF haar op 18 februari 2015 de Comfortregeling aangeboden. Deze Comfortregeling diende als ondersteuning voor franchisenemers die door de overgang naar de AH-formule in de problemen waren gekomen. Over de regeling is onderhandeld met de Vereniging C-1000, maar geen overeenstemming bereikt. In het geval van [gedaagden] hield de regeling in: een exploitatiebijdrage van € 200.000,- voor het eerste exploitatiejaar, een van € 114.000,- voor het tweede jaar en een van € 82.000,- voor het derde jaar, totaal € 396.000,-. Indien en zodra [gedaagden] overwinst gaat maken, geldt voor deze bedragen een terugbetalingsregeling. [gedaagden] heeft vanwege die terugbetalingsverplichting niet met het voorstel ingestemd.

Per e-mail van 1 april 2015 heeft AHF voorgesteld om bovenop voormelde Comfortregeling een bedrag van € 50.000,- bij te dragen voor een actieplan om de loonsom van de winkel structureel te verbeteren, alsmede een bedrag ad € 17.000,- aan commercieel budget te verstrekken voor een winkelactie. Uiteindelijk heeft [gedaagden] dit voorstel op 18 november 2015 aanvaard.

AHF heeft voormelde bedragen verrekend met door [gedaagden] onbetaald gelaten weekfacturen voor aan hem geleverde goederen.

[gedaagden] heeft gedurende de eerste twee jaar na de ombouw de geprognosticeerde omzet niet behaald. Inmiddels haalt hij deze wel en is hij gehouden tot terugbetaling van de onder 2.16. genoemde bedragen.

[gedaagden] vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,I.a. (primair) onrechtmatige daad:1. verklaart voor recht dat AHF onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagden];2. verklaart voor recht dat AHF gehouden is tot vergoeding van de schade die [gedaagden] als gevolg daarvan lijdt, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag;b. (subsidiair) dwaling:1. verklaart voor recht dat [gedaagden] heeft gedwaald bij het aangaan van de verbintenissen met AHF;2. het door [gedaagden] geleden nadeel opheft door AHF te veroordelen tot vergoeding van de schade die [gedaagden] lijdt, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag;

c. (meer subsidiair) redelijkheid en billijkheid:1. verklaart voor recht dat AHF heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid bij het benaderen en contracteren van [gedaagden];2. verklaart voor recht dat AHF gehouden is tot vergoeding van de schade die [gedaagden] als gevolg van voormeld handelen lijdt, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag;II.a. verklaart voor recht dat AHF toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de artikelen 12.1 tot en met 12.7 van de Overgangsregeling, althans de op haar rustende zorgplicht, doordat zij [gedaagden] onvoldoende financiële compensatie heeft geboden;b. AHF veroordeelt om de op haar rustende zorgplicht deugdelijk uit te voeren, in ieder geval door nakoming van de verplichtingen uit de artikelen 12.1 tot en met 12.7 van de Overgangsregeling, op straffe van een dwangsom;III.AHF veroordeelt tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding aan [gedaagden]ad € 500.000,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover;IV.AHF veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten aan [gedaagden],te vermeerderen met (handels)rente daarover;V.AHF veroordeelt tot betaling van de proceskosten aan [gedaagden], te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover.

[gedaagden] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag Hij is op basis van een door AHF opgestelde prognose een franchiseovereenkomst met AHF is aangegaan. Gedurende de eerste twee jaar na de ombouw van de supermarkt van [gedaagden] naar de AH-formule, is de prognose niet gehaald, waardoor [gedaagden] schade heeft geleden. De prognose was ondeugdelijk: anders dan aan [gedaagden] is voorgehouden is de aan hem verstrekte prognose niet gebaseerd op referentieonderzoek, maar uitsluitend vastgesteld aan de hand van het voorheen onder de C1000 formule behaalde resultaat. Bovendien heeft AHF nagelaten in de prognose rekening te houden met een omzetdip, terwijl AHF op basis van eerdere formulewijzigingen wist dat daarvan sprake zou zijn. Voorts is van belang dat [gedaagden] in een dwangpositie verkeerde: doordat AH zijn verhuurder werd en de C1000 formule ophield te bestaan, moest [gedaagden] wel met AHF in zee gaan. AHF heeft [gedaagden] onder tijdsdruk gezet, waardoor [gedaagden] zeer snel moest beslissen. Ten slotte is aan [gedaagden] steeds voorgehouden dat de franchisenemer van C1000 er door de gehele transactie niet op achteruit zouden gaan.

Gelet op deze ondeugdelijke prognose heeft AHF onrechtmatig gehandeld: een franchisegever die weet dat de door hem opgestelde prognose fouten bevat en de franchisenemer daar niet op wijst, handelt onrechtmatig. Voorts heeft AHF in samenspraak met C1000 geprofiteerd van de wanprestatie van C1000. Subsidiair stelt [gedaagden] dat hij op basis van een onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst met AHF is aangegaan die hij bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. De ondeugdelijke voorstelling van zaken is gelet op de door AHF verstrekte ondeugdelijke prognose aan AHF te wijten. Het meer subsidiaire beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft [gedaagden] niet nader toegelicht.

Voorts stelt [gedaagden] zich op het standpunt dat AHF als franchisegever een zware zorgplicht jegens haar franchisenemers heeft en dat AHF op grond van de artikelen 12.1 tot en met 12.7 van de Overgangsregeling jegens [gedaagden] bepaalde inspanningen moet verrichten in het geval de omzet na de formulewijziging significant zou afwijken. Dat laatste is het geval, maar AHF heeft nagelaten aan haar verplichtingen te voldoen. De regelingen die AHF heeft aangeboden, zijn immers niet meer dan een geldlening, waardoor de schade niet wordt gecompenseerd en [gedaagden] nog lange tijd aan AHF gebonden zal blijven.

AHF betwist de vorderingen. Zij voert daartoe het volgende aan. AHF betwist dat de prognose ondeugdelijk was. De aan [gedaagden] verstrekte prognose is opgesteld op basis van referentieonderzoek en met een (tijdelijke) omzetdaling is, voor zover deze voorzienbaar was, wel degelijk rekening gehouden. AHF is juist zeer behoudend geweest bij haar prognose van de omzet en het was [gedaagden] zelf die een veel hogere omzet voorzag. AHF betwist voorts dat sprake was van een dwangpositie: [gedaagden] kon zelf kiezen met wie zij in zee zou gaan. AHF betwist eveneens dat zij [gedaagden] onder tijdsdruk heeft gezet: [gedaagden] heeft gedurende vier maanden voorafgaande aan zijn besluit de beschikking gehad over alle relevante stukken en voor zover er al sprake was van tijdsdruk, was de wens van [gedaagden] zelf om vóór Pasen 2013 open te gaan, daaraan debet. AHF heeft aan [gedaagden] nooit de toezegging gedaan dat hij er niet op achteruit zou gaan.

Gelet op het voorgaande heeft AHF niet onrechtmatig gehandeld en heeft [gedaagden] niet gedwaald op grond van onjuiste mededelingen die aan AHF te wijten zijn, althans dient de gestelde dwaling gelet op alle verdere omstandigheden voor rekening van [gedaagden] te blijven. Van handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid is evenmin sprake: AHF heeft juist moeite gedaan om [gedaagden] intensief te begeleiden en heeft hem financiële compensatieregelingen aangeboden toen bleek dat de omzet achter bleef bij de prognose.

Ook betwist AHF dat zij haar verplichtingen jegens [gedaagden] niet zou zijn nagekomen. Zij heeft intensieve begeleiding en compensatie aangeboden. Voor zover AHF al enige schadevergoeding aan [gedaagden] verschuldigd zou zijn, wijst AHF erop dat die schade in elk geval niet gelijk staat aan het verschil tussen de geprognosticeerde omzet en de daadwerkelijke omzet. Ten slotte wijst AHF er op dat zij bij verschillende gelegenheden iedere aansprakelijkheid jegens [gedaagden] heeft uitgesloten.

Aan de vorderingen van [gedaagden], of deze nu op onrechtmatige daad, dwaling of de redelijkheid en billijkheid zijn gebaseerd, ligt de premisse ten grondslag dat de prognose die AHF aan [gedaagden] heeft verschaft, ondeugdelijk was. De gestelde ondeugdelijkheid heeft [gedaagden] op een aantal omstandigheden gebaseerd. Ten eerste stelt [gedaagden] dat AHF, anders dan zij heeft doen voorkomen, de prognose niet heeft gebaseerd op de omzetten van referentiewinkels, maar eenvoudigweg is uitgegaan van de omzet die in het verleden onder de C1000 formule werd behaald.

Ten tweede heeft AHF volgens [gedaagden] haar eigen beslissing om al dan niet tot aankoop van de C1000 supermarkten over te gaan, gebaseerd op een andere prognose dan die zij aan [gedaagden] heeft gepresenteerd. Ten derde heeft AHF bij het vaststellen van de prognose geen rekening gehouden met een door de formulewijziging veroorzaakte omzetdip, terwijl zij op basis van een eerdere ombouwoperatie (uit 2008) en de recente ombouw van de “NMA-specials” wist dat daarvan sprake was, aldus [gedaagden]. AHF heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank kan [gedaagden] niet volgen in zijn stelling dat bij het opstellen van de prognose niet is uitgegaan van de omzetten van referentiewinkels. In het VPO zijn de relevante vergelijkingsgegevens (aantal verkoopmeters, aantal inwoners, omzetten) van een vijftal winkels opgenomen en op basis daarvan is de omzetprognose tot stand gekomen. Blijkens de gespreksverslagen van 31 oktober en 21 november 2012 is ook besproken dat de omzetprognose is gebaseerd op een aantal referentiewinkels. Weliswaar is niet vermeld om welke winkels het ging, maar daar heeft [gedaagden] tijdens de onderhandelingen over de overgang ook niet naar gevraagd. De omstandigheid dat AHF achteraf niet bereid is gebleken alsnog de identiteit van de betreffende winkels te openbaren, maakt niet dat de prognose ondeugdelijk is. De relevante gegevens van de betreffende referentiewinkels zijn immers wel in de prognose vermeld en betrokken. Anders dan [gedaagden] betoogt, volgt uit de Toelichting LTP van 4 september 2012 waarin staat: “Er heeft nog geen vergelijking referentiewinkels plaatsgevonden.”, niet dat de geprognosticeerde omzet niet gebaseerd is op de omzetten van referentiewinkels. De betreffende opmerking heeft immers betrekking op de “pos marge”, zijnde de bruto winst van een product na verkoop minus btw en minus inkoop en afprijzingen, hetgeen dus iets anders is dan de omzet. AHF heeft toegelicht dat zij voor het bepalen van de pos marge gebruik maakt van andere referentiewinkels dan voor het bepalen van de omzet, hetgeen, nu het gaat om twee verschillende meetinstrumenten, op zich zelf niet ondeugdelijk is. De stelling van [gedaagden] dat AHF eenvoudigweg heeft teruggerekend naar de omzet die [gedaagden] behaalde onder de C1000 formule, blijkt evenmin uit het VPO. De basisomzetten uit 2011 en 2012 zijn in het VPO weergegeven en lagen boven de geprognosticeerde omzet. De conclusie is dan ook dat uitgangspunt is dat de omzetprognose gebaseerd is geweest op autonoom onderzoek van AHF op basis van referentiewinkels.

De stelling van [gedaagden] dat AHF haar eigen beslissing om de C1000 winkels al dan niet over te nemen heeft gebaseerd op een onderzoek dat zij niet met [gedaagden] heeft gedeeld, zoals de rechtbank Noord Holland in de zaak tussen Van Gameren en AHF (rechtbank Noord-Holland 3 december 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:11564) kennelijk heeft aangenomen, wordt eveneens gepasseerd. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [gedaagden] verwezen naar de brief van AHF van 19 juni 2015 waarin AHF heeft geschreven: “De wijze waarop onze afdeling LS haar onderzoek en bevindingen heeft gedaan is in de basis in dit geval niet anders geweest dan bij andere winkels.” Tevens heeft [gedaagden] verwezen naar hetgeen de heer [B.] in voormelde procedure heeft verklaard over het opstellen van de LTP, hetgeen door de rechtbank in voornoemde procedure is gesanctioneerd. Daarbij ziet [gedaagden] echter over het hoofd dat aan voormeld vonnis geen doorslaggevende betekenis kan worden gehecht: niet alleen ziet dat vonnis op een andere procedure met een andere eiser, maar bovendien is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld waarvan de uitkomst thans nog ongewis is. AHF heeft gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van meerdere omzetprognoses: op basis van autonoom onderzoek naar de omzet van referentiewinkels is de omzet geprognosticeerd op € 220.000,- per week, zoals vastgelegd in het VPO dat in september 2012 aan [gedaagden] is overhandigd. Op grond hiervan heeft AHF haar eigen beslissing om de supermarkt over te nemen, genomen. Over de prognose is met [gedaagden] overleg gevoerd waarbij ook de daadwerkelijk door [gedaagden] behaalde omzet onder de C1000 formule betrokken is. Dit heeft evenwel niet geleid tot een andere prognose. Gelet hierop is niet, althans onvoldoende, komen vast te staan dat sprake is geweest van een eerdere niet met [gedaagden] gedeelde prognose.

[gedaagden] heeft voorts nog aangevoerd dat bij de prognose geen rekening is gehouden met een omzetdip in verband met de formule wijziging, terwijl AHF wist dat daarvan sprake zou zijn. Ook deze stelling kan niet leiden tot de conclusie dat sprake was van een ondeugdelijke prognose. AHF heeft toegelicht dat de ombouw van C1000 winkels naar de AH formule in 2008 haar had geleerd dat in jaar 1 de omzet van de supermarkt zou achterblijven bij de omzet die vóór de ombouw onder de C1000 formule werd behaald. Met die ervaring heeft AHF rekening gehouden in die zin dat zij uitgaande van de daadwerkelijk behaalde omzet vóór de ombouw een korting van 2% heeft toegepast. Bij een in 2012 daadwerkelijk behaalde omzet van € 229.000,- per week, kwam AHF met die korting van 2% nog ruim boven de omzetprognose van € 220.000,- per week uit. Door [gedaagden] is niet betwist dat met deze omzetdip rekening is gehouden, maar hij wijst er op dat bij de omzetprognose geen rekening is gehouden met de recente ervaringen die AHF had opgedaan met de ombouw van de NMA-specials. Dat die ombouw had geleid tot achterblijvende omzetten blijkt volgens [gedaagden] wel uit de brief van 23 november 2012 van AHF aan franchisenemers waarin maatregelen ter verhoging van de omzet werden aangekondigd. In reactie hierop heeft AHF aangevoerd dat zij ten tijde van het opstellen van de prognose nog geen rekening kon houden met de ervaringen in zake de NMA-specials, omdat die ervaringen nog zeer recent waren, niet van alle NMA-winkels de omzet achterbleef en dat ten aanzien van de winkels die wel achterbleven, niet duidelijk was wat daarvan de oorzaak was.

De rechtbank overweegt als volgt. De prognose die in september 2012 aan [gedaagden] is overhandigd, is kort daarvoor (in augustus 2012) opgesteld. Vast staat dat met de ervaringen uit 2008 rekening is gehouden, in die zin dat AHF heeft gerekend met een omzetdaling van 2% (gerekend over de in het verleden door [gedaagden] behaalde resultaten). Op het moment dat de prognose voor [gedaagden] werd opgesteld, waren de NMA-specials nog maar net omgebouwd. Het ligt dan ook in de rede dat met de resultaten daarvan, die nog nauwelijks bekend waren, in de prognose geen rekening is gehouden. Het is immers niet mogelijk of zinvol om een prognose aan te passen als de oorzaken van achterblijvende omzetten bij andere winkels, die al dan niet vergelijkbaar zijn met de winkel van [gedaagden], nog onbekend zijn. Daarbij komt dat de opgestelde prognose, gelet op de eerder door [gedaagden] onder de C1000 formule behaalde resultaten, behoudend te noemen was: ook als, uitgaande van de daadwerkelijk behaalde omzet in de voorgaande jaren, rekening zou zijn gehouden met een hogere omzetdip dan 2%, zou een prognose van€ 220.000,- nog niet onrealistisch zijn. Het was [gedaagden] bovendien bekend dat met de recente ervaringen in de prognose geen rekening was gehouden: hij heeft immers zelf bij AHF aangekaart dat hij zich gelet op de ervaringen van één franchisenemer zorgen maakte. Naar aanleiding hiervan is de prognose niet aangepast, maar heeft AHF (uiteindelijk) wel extra commerciële ondersteuning aangeboden.

[gedaagden] heeft voorts, naar de rechtbank begrijpt, betoogd dat bij de beoordeling van de deugdelijkheid van de prognose moet worden betrokken dat [gedaagden] zich feitelijk in een dwangpositie bevond en dat hem is voorgehouden dat hij er niet op achteruit zou gaan. Deze elementen kunnen evenwel niet tot een ander oordeel leiden. Daartoe is het volgende redengevend.

Weliswaar voert [gedaagden] terecht aan dat de keuzemogelijkheden na de overname van C1000 door Jumbo beperkt waren, maar anders dan hij doet voorkomen was [gedaagden] niet (feitelijk) gedwongen om met AHF een franchise overeenkomst te sluiten: er waren ook andere mogelijkheden, zoals het sluiten van een overeenkomst met een andere franchisegever of het verkopen van zijn onderneming. Het is bovendien niet AHF, maar C1000 geweest die door de verkoop van haar onderneming en het uiteindelijk beëindigen van haar formule [gedaagden] in de onderhavige situatie heeft geplaatst. [gedaagden] had C1000 kunnen dwingen tot nakoming van haar verplichtingen uit de franchise overeenkomst, maar heeft dat nagelaten, mogelijk omdat hij nieuwe kansen onder de AH-formule zag. Voor zover [gedaagden] in het onderhandelingstraject met AHF tijdsdruk heeft ervaren, geldt dat hij die tijdsdruk zelf heeft gecreëerd omdat hij de winkel voor Pasen 2013 omgebouwd wilde hebben en er met een dergelijke ombouw nu eenmaal tijd en een strakke planning gemoeid is. Overigens beschikte [gedaagden] op het moment dat hij de overeenkomst met AHF tekende, al vier maanden over de concepten en de prognose en heeft hij voldoende gelegenheid gehad zich hierover te laten adviseren.

Ter onderbouwing van de stelling dat AHF [gedaagden] heeft voorgehouden dat hij er met de ombouw niet op achteruit zou gaan, verwijst [gedaagden] vooral naar afspraken tussen Jumbo, C1000 en de Vereniging C1000. AHF is bij die afspraken geen partij. [gedaagden] kan daaraan jegens AHF dan ook geen aanspraken ontlenen. De verwijzing naar de Overgangsregeling, waarbij AHF wel partij is, kan [gedaagden] evenmin baten. Nog daargelaten dat deze regeling pas tot stand is gekomen nadat [gedaagden] de overeenkomst met AHF al was aangegaan, geldt dat voornoemd uitgangspunt zoals vastgelegd in de considerans onder c van die overeenkomst uitsluitend de visie van de ondernemers betreft, terwijl de visie van AHF is weergegeven in de considerans onder d. Kortom, de stelling van [gedaagden] dat AHF hem heeft voorgehouden dat zij er niet op achteruit zou gaan, vindt geen steun in de aangevoerde feiten.

Het vorenstaande brengt met zich dat de vorderingen van [gedaagden] voor zover deze zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen van AHF, niet slagen. Van onrechtmatig handelen is sprake indien AHF bij het aangaan van de franchiseovereenkomst heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Daarvoor is niet alleen nodig dat de prognose op ondeugdelijke wijze tot stand is gekomen, maar tevens dat AHF wist dat de prognose ernstige fouten bevatte en zij [gedaagden] daarop niet heeft gewezen. Zoals uit het voorgaande volgt, is niet, althans onvoldoende, komen vast te staan dat de prognose ernstige fouten bevatte, laat staan dat AHF daarvan op de hoogte was en heeft nagelaten [gedaagden] daarover te informeren.

Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op dwaling, kunnen deze evenmin slagen. Daartoe is het volgende redengevend. Een beroep op dwaling faalt indien de dwaling uitsluitend een toekomstige omstandigheid betreft.

Nu een prognose naar zijn aard een verwachting is die een toekomstige omstandigheid betreft, is de enkele omstandigheid dat deze achteraf niet haalbaar is gebleken, onvoldoende grond voor een geslaagd beroep op dwaling. Dat is alleen anders indien de prognose is gebaseerd op een onjuiste voorstelling van ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestaande omstandigheden of verkeerde, op dat moment reeds bekende, uitgangspunten dan wel andere (ernstige) fouten in de onderbouwing en/of de berekening van de prognose. Zoals uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de prognose is overwogen, is niet, althans onvoldoende, gebleken van ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bij AHF al bekend zijnde onjuiste uitgangspunten of fouten in de prognose. Daar komt bij dat AHF de nodige voorbehouden heeft gemaakt en desgevraagd geen garanties wilde verstrekken, AHF [gedaagden] er op heeft gewezen dat hij ook zelf onderzoek moest doen en [gedaagden] ook kon weten dat de ervaringen van de recente ombouw (de NMA-specials) niet waren verwerkt in de prognose. Van een bij [gedaagden] bestaande onjuiste voorstelling van zaken was dus geen sprake, althans deze moet onder de gegeven omstandigheden voor rekening van [gedaagden] blijven.

De vordering kan evenmin slagen op de grond dat AHF bij het benaderen en contracteren van [gedaagden] heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Van een ondeugdelijke prognose is immers geen sprake en van een dwangpositie of van harde toezeggingen zijdens AHF evenmin. Andere omstandigheden die maken dat het handelen van AHF in de onderhavige situatie als in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden gekwalificeerd, zijn gesteld noch gebleken. Daar komt bij dat AHF heeft zorg gedragen voor begeleiding bij de ombouw en tevens heeft voorzien in regelingen ter compensatie van (een deel van) de omzetderving die het gevolg was van de ombouw, zoals de Comfortregeling en de Brandingsregeling.

Gelet op het voorgaande zullen de onder I gevorderde verklaringen voor recht en schadevergoedingen worden afgewezen. Dat betekent dat ook het onder III gevorderde voorschot op de schadevergoeding ad € 500.000,- zal worden afgewezen. Daar is immers geen grond voor.

[gedaagden] heeft voorts betoogd dat AHF toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de artikelen 12.1 tot en met 12.7. van de Overgangsregeling, althans de op haar rustende zorgplicht doordat zij [gedaagden] onvoldoende financiële compensatie heeft geboden ondanks de aangeboden en aanvaarde Comfortregeling. Weliswaar heeft [gedaagden] op grond van de Overgangsregeling in verband met de ombouw een bedrag van € 218.000,- van AHF ontvangen en vervolgens in verband met achterblijvende omzetten nog eens een bedrag van € 396.000,-, maar het gaat hier om bedragen die ofwel geheel terugbetaald moeten worden ofwel verantwoord moeten worden als bestedingen aan de openingscampagne. Van enige compensatie van de door [gedaagden] ervaren omzetdip is geen sprake, en daarom heeft AHF niet voldaan aan haar uit de Overgangsregeling voortvloeiende verplichting om een maatwerkoplossing te bieden, althans niet voldaan aan haar zorgplicht jegens hem, aldus [gedaagden]. AHF heeft zulks gemotiveerd weersproken.

Vast staat dat AHF aan [gedaagden] de in de artikelen 12.1 tot en met 12.6 van de Overgangsregeling voorziene bijdragen in het geval de omzet van [gedaagden] na de ombouw zou achterblijven bij de prognose, heeft verstrekt. In die zin is AHF dan ook niet tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

Weliswaar moet de bijdrage die op grond van artikel 12.5. is versterkt (de middellange termijn exploitatiebijdrage) door [gedaagden] worden terugbetaald, maar dat geldt alleen indien de jaaromzet binnen drie jaar na de ombouw gelijk of hoger is dan de in de LTP opgenomen jaaromzet van jaar drie en er meer winst wordt behaald dan een winst van€ 100.000,- voor aftrek van de ondernemersbeloning. De terugbetalingsregeling is met zoveel woorden opgenomen in de Overgangsregeling en niet valt in te zien waarom AHF door daarop een beroep te doen, haar verplichtingen jegens [gedaagden] niet zou nakomen. Een aantal bijdragen hoeft [gedaagden] bovendien helemaal niet terug te betalen. Naar het oordeel van de rechtbank geldt de terugbetalingsregeling onder voorwaarden die niet onredelijk zijn en bovendien mag van [gedaagden], die immers ondernemer is, worden verwacht dat hij ook enig ondernemersrisico loopt. Weliswaar kan [gedaagden] de komende jaren niet profiteren van de extra winst die hij maakt, maar hij heeft vanwege de regeling ook niet het risico gelopen failliet te gaan. Gelet hierop heeft AHF naar het oordeel van de rechtbank ook in voldoende mate voldaan aan de op haar jegens [gedaagden] rustende zorgplicht. Evenmin kan worden geconcludeerd dat AHF niet of in onvoldoende mate heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 12.7 van de Overgangsregeling. Op grond van die regeling heeft AHF immers aan [gedaagden] de Comfortregeling aangeboden, die [gedaagden] ook heeft geaccepteerd. De stelling van [gedaagden] dat die regeling niet kan worden gezien als maatwerk omdat deze aan meerdere franchisenemers is aangeboden, gaat niet op omdat [gedaagden] heeft nagelaten nader te onderbouwen waarom deze regeling voor hem niet passend zou zijn geweest. Daar komt bij dat AHF, zoals zij onvoldoende betwist heeft aangevoerd, naast de Comfortregeling nog een bedrag van € 50.000,- heeft betaald voor een actieplan om de loonsom van de winkel van [gedaagden] versneld naar beneden te krijgen, alsook een bedrag van € 17.000,- voor een Monopoly actie in de winkel. Voorts heeft AHF nog een marketingplan overgelegd dat zij voor [gedaagden] heeft opgesteld. In die zin is dus wel degelijk maatwerk geleverd.

De conclusie van het voorgaande is dat de vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat AHF toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Overgangsregeling althans de op haar rustende zorgplicht, zal worden afgewezen: AHF heeft [gedaagden] niet onvoldoende financiële compensatie geboden. Ook de vordering tot veroordeling van AHF tot nakoming van de Overgangsregeling zal, gelet op het voorgaande, worden afgewezen, nog daargelaten dat [gedaagden] bij die nakoming thans ook geen belang (meer) lijkt te hebben nu hij inmiddels de in de LTP geprognosticeerde omzet behaalt.

Nu geen van de hoofdvorderingen zal worden toegewezen, zullen ook de nevenvorderingen (tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en tot vergoeding van proceskosten) worden afgewezen.

[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AHF worden begroot op:

- griffierecht € 3.864,00

- salaris advocaat € 5.160,00 (2,0 punt × tarief € 2.580,00)

Totaal € 9.024,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal eveneens worden toegewezen op na te melden wijze.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van AHF tot op heden begroot op € 9.024,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagden] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Dijk, mr. H.A. Pot Hofstede en mr. K. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2016.1.