Rb. Rotterdam, 30-04-2015, nr. ROT 12/3830

Medio 2006 is duidelijk geworden dat gemeenten in Nederland per 1 januari 2007, met de inwerkingtreding van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo), verantwoordelijk worden voor de inkoop van huishoudelijke hulp voor hun inwoners. Dit betekent dat de gemeenten een keuze moeten maken over hoe zij de inkoop vorm willen geven. De gemeenten in Zuidoost Friesland hebben ervoor gekozen een aanbestedingsprocedure op te zetten waarbij prijs een belangrijk element is. De gemeenten hebben ook een aantal kwalitatieve gunningscriteria vastgesteld. De aanbieders die huishoudelijke hulp willen aanbieden in deze gemeenten zullen ieder voor zich hun beste aanbod op prijs en kwaliteit moeten neerleggen in een offerte en de drie of vijf beste offertes zullen winnen.

De wijze van aanbesteden in de regio Zuidoost Friesland had tot gevolg dat aanbieders van huishoudelijke hulp allereerst met elkaar moesten concurreren om toegang tot de markt. De aanbieders aan wie een raamovereenkomst was gegund, dienden vervolgens op de markt te concurreren om de individuele patiënt.

De gemeenten in Friesland hebben in het najaar van 2006 de aanbestedingsrondes georganiseerd. Zo werd voor de regio Zuidoost Friesland de wijze van aanbesteden bekend gemaakt op 23 augustus 2006 en was de deadline voor het indienen van offertes 2 oktober 2006.

Wettelijk kader

2. In artikel 6, eerste lid, van de Mw is bepaald dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn.

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan ACM ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.

Verloop van de procedure die tot het bestreden besluit heeft geleid

Aanleiding voor het onderzoek dat tot het bestreden besluit heeft geleid is gelegen in zaak 6247 van ACM. Op 31 maart 2008 heeft in zaak 6247 een aantal bedrijfsbezoeken plaatsgevonden bij verschillende thuiszorgondernemingen, waaronder [onderneming 3]. Uit het meegenomen materiaal bij dat bedrijfsbezoek zijn aanwijzingen naar voren gekomen over afstemming tussen [onderneming 3] en eiseres voorafgaand aan de inschrijving op aanbestedingen voor huishoudelijke hulp in Friesland. Naar aanleiding van deze aanwijzingen is nader onderzoek naar het gedrag van [onderneming 3] en eiseres ingesteld. Dit onderzoek heeft geleid tot een rapport als bedoeld in artikel 59 van de Mw van 5 juli 2009.

In het primaire besluit heeft ACM vastgesteld dat eiseres en [onderneming 3] zich schuldig hebben gemaakt aan verboden afstemming van gedrag bij de aanbesteding van huishoudelijke hulp in de regio Zuidoost Friesland. Eiseres en [onderneming 3] zouden in de periode van juli tot en met oktober 2006 onderling concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld over het te voeren prijsbeleid bij hun inschrijvingen op de (gecombineerde) aanbestedingen voor huishoudelijke hulp van de gemeenten in de regio Zuidoost Friesland. Daarbij hebben zij volgens ACM dezelfde tarieven geoffreerd, waarmee het vermoeden van causaal verband tussen de afstemming en het daarop volgend marktgedrag is gegeven. Dit vermoeden is door hen niet weerlegd. De gedragingen zijn gekwalificeerd als een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had de mededinging te beperken in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw.

In het bestreden besluit heeft verweerder, na inwinning van advies van zijn Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet, dit standpunt gehandhaafd, maar de opgelegde boete gematigd.

Economische context

4. De rechtbank stelt voorop dat, anders dan eiseres stelt, ACM in het rapport van 5 juli 2009 (hoofdstuk 5) en in het primaire besluit (hoofdstuk 3) uitgebreid de context van de vermeende afstemming heeft beschreven. Uit beide stukken blijkt ook dat ACM de gedragingen van eiseres in dat kader heeft geplaatst.

Uitwisseling concurrentiegevoelige informatie

Uit de stukken komt naar voren dat partijen, in eerste instantie ieder los van elkaar, werkgroepen hebben opgericht om de overgang van huishoudelijke hulp naar de gemeenten en de komende aanbestedingen voor te bereiden.

Eiseres heeft in de loop van 2006 twee werkgroepen in het leven geroepen: de werkgroep Aanbesteden en de regiegroep WMO. [onderneming 3] is gaan deelnemen aan deze werkgroepen van eiseres. Daarnaast ontstond het plan tot het oprichten van een gezamenlijke onderneming die de huishoudelijke hulp vanaf 1 januari 2007 zou gaan verstrekken. Deze gezamenlijke onderneming is er nooit gekomen. Begin 2007 hebben eiseres en [onderneming 3] besloten van deze samenwerking af te zien. De opdrachten voor de regio Zuidoost Friesland waren toen al gegund.

Uit de stukken komt verder naar voren dat de regiegroep WMO de volgende taken had:

a. het volgen van relevante ontwikkelingen op het terrein van de Wmo en het vertalen van deze ontwikkelingen in beleidsvoorstellen,

b. het voeren van de regie op de voorbereidingen binnen eiseres, en

c. het voorbereiden van de aanbestedingen.

[onderneming 3] heeft na de eerste bijeenkomst van de regiegroep WMO hieraan (voorlopig) niet meer deelgenomen, maar uitsluitend deelgenomen aan de werkgroep Aanbesteden. [onderneming 3] is eerst na het opheffen van de werkgroep Aanbesteden nog driemaal aanwezig geweest bij de regiegroep WMO van eiseres. De offertes voor de aanbestedingen voor de regio Zuidoost Friesland waren toen al ingediend.

Uit de stukken komt ook naar voren dat de contacten tussen [onderneming 3] en eiseres waarbij zij de volgens ACM concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld, met name hebben plaatsgevonden in het kader van de samenwerking in de werkgroep Aanbesteden van eiseres. De taak van de werkgroep Aanbesteden was het zorgdragen voor het gehele proces van aanbesteden. Dit bestond uit het opvragen en bestuderen van bestekken, het vervolgens opstellen van vragen naar aanleiding van bestekken en het inhoudelijk voorbereiden van de aanbestedingen, zowel strategisch als tactisch. Uit de stukken blijkt dat deze opdracht aan de werkgroep Aanbesteden door de directeuren van eiseres en [onderneming 3] is geformuleerd.

De werkgroep Aanbesteden was dus een werkgroep met een duidelijk afgebakende opdracht, namelijk het samenwerken ten behoeve van concrete aanbestedingen. In de werkgroep werden meer dan alleen processuele kanten besproken en hebben partijen onderling offertes, althans het inschrijfbeleid en het prijsbeleid, besproken.

Aan de werkgroep Aanbesteden namen van de zijde van [onderneming 3] in ieder geval[naam 2] en [naam 4]en van de zijde van eiseres in ieder geval de [naam 1] en de[naam 3] deel.

Uit de deelname van [onderneming 3] aan deze werkgroep leidt de rechtbank af dat eiseres en [onderneming 3] de samenwerking hebben gezocht met de concurrent, in plaats van de concurrentie met elkaar aan te gaan.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt met name uit de volgende stukken dat concurrentiegevoelige informatie – in het bijzonder over inschrijf- en prijsbeleid – is uitgewisseld:

- het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 31 augustus 2006;

- de agenda en het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 14 september 2006;

- het verslag van de regiegroep WMO van 7 september 2006 (over het directieoverleg van 30 augustus 2006);

- de e-mail van 15 september 2006 van de [naam 4], en de reactie op deze e-mail van [naam 2]; en

- het verslag van de werkgroep Aanbesteden van 28 september 2006.

De rechtbank verwijst naar de bijlage bij het verweerschrift van ACM voor de weergave van de relevante citaten uit deze stukken.

Voorts acht de rechtbank van belang de e-mailwisseling op 17 oktober 2006 tussen [naam 2] en de [naam 1] en [naam 3], naar aanleiding van de bekendmaking van de uitslag van de aanbestedingsronde in Noordwest Friesland, en de verklaring van [naam 5], bestuurder/directeur van eiseres, van 1 augustus 2008.

Uit het geheel van deze stukken blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat eiseres en [onderneming 3] hebben afgestemd op welke aanbestedingen zij in de provincie Friesland zouden gaan inschrijven. Hierdoor hebben zij de onzekerheid over toekomstig inschrijfgedrag weggenomen. Ook hebben zij gesproken over de te hanteren tarieven. Er was dan ook sprake van een verregaande uitwisseling over prijzen en prijspolitiek.

Met betrekking tot het inschrijfbeleid van eiseres en [onderneming 3] bij de aanbestedingen in Friesland blijkt die conclusie uit het volgende. Tijdens het directieoverleg van 30 augustus 2006 en de bijeenkomsten van de werkgroep Aanbesteden op 31 augustus 2006 en 14 september 2006 hebben eiseres en [onderneming 3] informatie uitgewisseld over hun inschrijfbeleid in Friesland. Zij hebben aan elkaar medegedeeld dat zij bij iedere aanbesteding in Friesland zouden gaan inschrijven. Uit het verslag van [naam 2] aan de bestuurders van beide ondernemingen en de e-mail van 15 september 2006 van de [naam 4] blijkt tevens dat eiseres en [onderneming 3] hebben besloten dat zij ieder afzonderlijk gaan inschrijven, maar dat de input van de offertes zal worden gedeeld.

Ten aanzien van het prijsbeleid bij de aanbestedingen in Zuidoost Friesland komt de rechtbank tot de onder 6.1 vermelde conclusie op grond van het volgende.

Uit de agenda voor de bijeenkomst op 14 september 2006 van de werkgroep Aanbesteden blijkt dat het prijsbeleid zou worden besproken. Uit het verslag blijkt dat eiseres en [onderneming 3] daadwerkelijk de prijspolitiek van eiseres hebben besproken en dat dit verdere bespreking door hen samen behoefde. Uit de e-mail van 15 september 2006 blijkt vervolgens niet alleen dat het tariefbeleid onderwerp was van gesprek tussen eiseres en [onderneming 3], maar ook dat zij het voornemen om daar waar mogelijk met dezelfde prijs te gaan inschrijven ook jegens elkaar hebben uitgesproken.

Met de e-mail van 15 september 2006 en tijdens de bijeenkomst van de werkgroep Aanbesteden op 28 september 2006 heeft [onderneming 3] haar prijsbeleid, één vaste prijs voor alle aanbestedingen, aan eiseres kenbaar gemaakt. [onderneming 3] heeft daarbij tevens de hoogte van haar vaste tarief kenbaar gemaakt door in de e-mail van 15 september 2006 in dit verband te verwijzen naar de tarieven die [onderneming 3] in de regio Zuidwest Friesland heeft gehanteerd.

Tijdens de bijeenkomsten op 14 en 28 september 2006 van de werkgroep Aanbesteden heeft eiseres op haar beurt haar prijsbeleid, in iedere regio met uitzondering van de gemeente Leeuwarden inschrijven voor dezelfde prijzen, kenbaar gemaakt aan [onderneming 3]. [onderneming 3] kon daarbij aan de hand van de "conform afspraak" uitgewisselde inschrijfprijzen op eenduidige wijze de hoogte van de inschrijfprijzen van eiseres voor de regio Zuidoost Friesland vaststellen. Daarbij concludeert de rechtbank dat ook uit de e-mail van 15 september 2006 ("Waarschijnlijk betekent dat dat we toch verschillende prijzen moeten gaan offreren") blijkt dat [onderneming 3] op de hoogte was van de tarieven van eiseres.

Dat eiseres en [onderneming 3] inschrijftarieven hebben uitgewisseld en dat dit conform afspraak was, blijkt ook uit de correspondentie tussen hen na bekendmaking van de uitslag van de aanbestedingsronde in Noordwest Friesland. Uit die uitslag blijkt dat [onderneming 3] een lagere score heeft gehaald op het onderdeel tarieven dan eiseres. Naar aanleiding van de uitkomst heeft [naam 2] op 17 oktober 2006 per e-mail contact opgenomen met de [naam 1]en [naam 3] over de uitkomst van deze gunning, aangezien zij een gelijke score van [onderneming 3] en eiseres voor wat betreft de tarieven had verwacht. [naam 2] vraagt: "is het niet zo dat we dezelfde prijs hadden geboden en daarmee op hetzelfde aantal punten qua prijs hadden moeten komen?" Eiseres reageert per e-mail en bevestigt de vraag van [naam 2] met de opmerking: "We hebben inderdaad, conform afspraak, dezelfde prijs, geoffreerd". Ook [naam 1] reageert per e-mail en ook hij bevestigt dat er inderdaad dezelfde prijzen door eiseres zijn gehanteerd. [naam 1] merkt op: "we hebben inderdaad dezelfde prijzen geboden met het enige onderscheid dat [naam 6] een bedrag heeft vermeld aan de door de gemeenten te vergoeden implementatiekosten". Vervolgens vraagt [naam 2] aan eiseres advies over het al dan niet vragen stellen over de weging van de inschrijfprijzen. Eiseres adviseert hierbij wel grote voorzichtigheid te betrachten omdat het dan bij [onderneming 3] kennelijk bekend is wat de prijzen van eiseres zijn. [naam 3] adviseert als volgt: "Wel is naar onze mening grote voorzichtigheid geboden om te melden dat het bij[onderneming 3] kennelijk bekend is wat de prijzen van [onderneming 1] zijn."

Deze e-mailwisseling op 17 oktober 2006 geeft aan dat [onderneming 3] vooraf op de hoogte was van de inschrijftarieven van eiseres. Het betreft weliswaar niet de aanbestedingen in de regio Zuidoost Friesland, maar aangezien eiseres aan [onderneming 3] heeft medegedeeld overal tegen dezelfde prijzen in te schrijven, kon [onderneming 3] aannemen dat eiseres ook voor de regio Zuidoost Friesland de tarieven van de regio Noordwest Friesland zou gaan hanteren. De deadline voor inschrijvingen voor de regio Zuidoost Friesland was bepaald op 2 oktober 2006, terwijl de deadline voor inschrijvingen voor Noordwest Friesland op 27 september 2006 was.

In de verklaring van [naam 5] van 1 augustus 2008 is het volgende citaat vermeld:

"NMa: Had de werkgroep aanbesteden (ook) tot taak offertes te schrijven voor de WMO-aanbestedingen?

Antwoord: Nee, het was een proceswerkgroep, ten behoeve van synchronisering en dergelijke. Misschien zou ze ten aanzien van de vorm iets kunnen aanleveren, maar ik bepaal waar we aanbesteden, tegen welke prijzen en welke marges en of het bidbook weggaat of niet. En dat doe ik altijd op het allerlaatste moment. Er moet maar één persoon de verantwoordelijkheid nemen voor de aanbesteding".

Eiseres betoogt dat [naam 5] daarmee aangeeft zelf uit te maken of wordt ingeschreven en op welke wijze dat gebeurt. Wat daar verder echter ook van zij, deze passage neemt niet weg dat partijen elkaar op de hoogte hebben gesteld van elkaars inschrijf- en prijsbeleid.

De mededingingsbeperkende strekking van de afstemming en de merkbaarheid

Eiseres en [onderneming 3] hebben onderling informatie uitgewisseld over inschrijf- en prijsbeleid bij de aanbestedingen voor huishoudelijke hulp van de gemeenten in de regio Zuidoost Friesland en hebben dezelfde tarieven geoffreerd. Gelet hierop is er het vermoeden van een causaal verband tussen de afstemming en het daarop volgende marktgedrag, en dat vermoeden is door eiseres niet met steekhoudende argumenten weerlegd.

Naar het oordeel van de rechtbank strekt de betreffende afstemming ertoe de mededinging te beperken – het betreft een zogenaamde hardcore-beperking –, zodat volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ) een onderzoek naar de concrete gevolgen van die afspraken niet meer nodig is (zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 56 en 58/64, Grundig/Consten, Jur. 1966, p. 450). In zijn uitspraak van 7 december 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AU8309, zaak Secon) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in dit verband geoordeeld dat onderzoek naar de concrete gevolgen voor de mededinging in zo’n geval niet meer nodig is. Het CBb heeft daarbij echter ook overwogen dat artikel 6, eerste lid, van de Mw niet van toepassing is indien het effect op de mededinging niet merkbaar is. In zijn uitspraak van 12 maart 2004 (ECLI:NL:CBB:2004:AO6479, zaak Bredase notarissen) heeft het CBb overwogen:

"De onderhavige afspraken betroffen alle notarissen in [B] waaruit de gemeente een keuze kon maken voor de verlening van een opdracht tot het passeren van akten, alsmede een groot deel van de opdrachten van de gemeente [B] en de instellingen van die gemeente. Ook al was prijsconcurrentie ingevolge de toenmalige Wet op het notarisambt uitgesloten, concurrentie op andere factoren was dat niet. Daarom moet de mededingingsbeperking als gevolg van de afspraken ingrijpend worden geacht, aangezien daardoor iedere daadwerkelijke concurrentie werd uitgesloten. Uit het bovenstaande volgt dat de afspraken mededingingsbeperkend waren, terwijl die beperking niet kan worden geoordeeld niet-merkbaar te zijn."

De rechtbank is van oordeel dat in dit geval het effect van de afstemming tussen de twee betrokken ondernemingen, bij aanbestedingen waarbij ongeveer twaalf inschrijvingen waren, merkbaar was. Dit geldt zeker nu bij de aanbestedingen aan drie of vijf inschrijvers gegund werd. Er zijn andere aanbieders op de markt van huishoudelijke hulp in Friesland, maar het is niet aannemelijk dat zij allen zouden inschrijven. Voorts is van belang dat per gemeente in de regio Zuidoost-Friesland maximaal tien zittende aanbieders actief waren, dat deze aanbieders meestal klein van omvang zijn en alleen lokaal actief waren. Deze kleine aanbieders konden dan ook niet zo gemakkelijk uitbreiden, mede gelet op de maximalisering van het aantal uren dat geoffreerd mocht worden. Daarbij oefende [onderneming 3], als grote aanbieder, een niet verwaarloosbare mate van concurrentiedruk uit op eiseres. Gegeven de bestekeisen van de vijf gemeenten zou een grote aanbieder namelijk een reële kans op gunning hebben. Aan de andere kant moest een niet-zittende aanbieder, zoals [onderneming 3], een hoge(re) score op tarieven behalen om die kans te kunnen benutten. Eiseres had als zittende aanbieder een voordeel, aangezien een zittende aanbieder vanwege de kennis van de regio een hogere score kon behalen op het onderdeel "ketenzorg" dan een niet-zittende aanbieder. Ook ten aanzien van het criterium "de kwaliteit van dienstverlening en borging praktijkvoering" waren er voordelen voor zittende aanbieders te verwachten. Het afstemmen van inschrijf- en prijsbeleid beperkt onder deze omstandigheden dan ook merkbaar de mededinging.

8. Eiseres heeft nog naar voren gebracht dat de samenwerking verklaarbaar is uit onervarenheid van haar en [onderneming 3] met het aanbesteden en het feit dat zij met elkaar in gesprek waren over de oprichting van een gezamenlijke onderneming. Ten aanzien daarvan stelt de rechtbank vast dat ten tijde van de aanbestedingsrondes nog geen officieel besluit op bestuursniveau genomen was of er inderdaad een gezamenlijke dochteronderneming zou komen. Ten tijde van de betreffende aanbestedingsrondes was sprake van twee zelfstandige, concurrerende ondernemingen die geen concurrentiegevoelige informatie mochten uitwisselen.

9. Voorts heeft eiseres gesteld dat hooguit sprake is geweest van een eenzijdige, indirecte mededeling van [onderneming 3] aan eiseres over de door [onderneming 3] te hanteren inschrijftarieven en er dus geen sprake zou zijn van afstemming. Ten aanzien daarvan overweegt de rechtbank dat zoals hiervoor is overwogen uit de stukken blijkt dat geen sprake is van slechts een eenzijdige mededeling van [onderneming 3]. Uit de stukken blijkt heel duidelijk dat door eiseres en [onderneming 3] over en weer afstemming is gezocht en gevonden.

Eiseres heeft betoogd dat ACM de op 1 augustus 2008 en 2 februari 2009 afgelegde verklaringen van [naam 2] niet mocht gebruiken omdat aan haar ten onrechte de cautie niet is verleend.

Ten aanzien daarvan verwijst de rechtbank naar het arrest van de Hoge Raad (HR) van 30 maart 2004 (het Afvoerpijparrest, ECLI:NL:HR:2004:AM2533), en het arrest van

19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321) dat de lijn van het Afvoerpijparrest volgt. In het Afvoerpijparrest heeft de HR overwogen dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

[naam 2] was niet werkzaam voor eiseres, maar voor [onderneming 3]. Hieruit volgt dat, voor zover haar verklaring bijdraagt aan de inkleuring van het bewijs, de geschonden norm in dit geval niet tot bescherming van eiseres, maar ter bescherming van [naam 2] zelf en [onderneming 3] dient. Er hoeft dan ook geen rechtsgevolg te worden verbonden aan het verzuim de cautie te verlenen.

11. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat ACM [naam 2] tijdens de verhoren onder ontoelaatbare druk heeft gezet, gedegen bijstand door haar advocaat onmogelijk is gemaakt, en dat zij het feit dat het verhoor op het politiebureau plaatsvond als intimiderend heeft ervaren. Ter beoordeling van de vraag of moet worden getwijfeld aan de juistheid van de door [naam 2] afgelegde verklaringen, overweegt de rechtbank dat uit de stukken niet blijkt dat sprake is geweest van ontoelaatbare druk en van het onmogelijk maken van gedegen bijstand door haar advocaat. Dat het tweede verhoor op het politiebureau heeft plaatsgevonden, kan [naam 2] als onprettig hebben ervaren, maar dat maakt nog niet dat geen waarde aan de door haar afgelegde verklaring kan worden gehecht.

Eiseres heeft verder gesteld dat ACM bij het onderzoek vooringenomen heeft gehandeld. ACM zou een aantal personen en instellingen niet hebben gehoord, en ACM zou geen oog hebben gehad voor ontlastende informatie en bewijsmiddelen die alternatieve verklaringen voor het handelen van de betrokken ondernemingen opleveren.

Ten aanzien van dit punt heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat zij zich met haar onderzoek een goed beeld heeft kunnen vormen van de contacten tussen eiseres en [onderneming 3] in de aanloop naar de Wmo-aanbestedingen in Friesland en de tussen hen gedeelde informatie over hun voorgenomen inschrijfgedrag.

De rechtbank is met ACM van oordeel dat onder deze omstandigheden niet van ACM kan worden gevraagd dat zij alle mogelijke betrokkenen hoort. ACM mag immers bij de inzet van bevoegdheden ook de doelmatigheid en proportionaliteit van haar handelen betrekken.

Eiseres heeft betoogd dat ACM de stukken die zij heeft verkregen uit het onderzoeksdossier in de zaak 6274 buiten beschouwing had moeten laten. ACM kan stukken die zijn verkregen door gebruikmaking van onderzoeksbevoegdheden in de ene zaak niet zomaar overhevelen naar een andere zaak. Daarvoor ontbreekt naar de mening van eiseres een wettelijke grondslag.

De rechtbank stelt vast dat het onderzoek in deze zaak - net als het onderzoek in de zaak 6274 - gericht is geweest op het afstemmen van gedragingen door thuiszorginstellingen, waaronder [onderneming 3], over prijsvorming in de thuiszorg. Het doel van het onderzoek in deze zaak komt daarmee overeen met het doel in de zaak 6274. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er onder deze omstandigheden geen rechtsbeginselen aan te wijzen die het toevoegen van de betreffende documenten aan het dossier van deze zaak beletten.

Eiseres heeft ook aangevoerd dat er sprake is van een onvolledige toegang tot het dossier.

ACM heeft hierover opgemerkt dat, kort na toezending van het dossier aan de huidige gemachtigde, deze had opgemerkt dat bij een paar voetnoten niet werd verwezen naar het juiste document en dat een aantal documenten ontbrak. Kort na deze constatering heeft ACM bij brief van 4 januari 2011 een en ander toegelicht en de gevraagde documenten toegezonden. Overigens was deze tekortkoming al geconstateerd na toezending van het dossier in de sanctiefase. Gelet hierop is de rechtbank met ACM van oordeel dat een en ander geen nadelige gevolgen kan hebben gehad voor eiseres in de mogelijkheid haar verdediging in de bezwaarfase voor te bereiden.

Voor zover het betoog ook ziet op de beperkte kennisneming die de rechter-commissaris gerechtvaardigd heeft geacht, kan eiseres dit oordeel in hoger beroep aanvechten.

15. Uit het voorgaande volgt dat sprake is geweest van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Gelet daarop was ACM op grond van het bepaalde in artikel 56 van de Mw bevoegd een boete op te leggen.

Toetsingskader boete

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel het ten tijde van de overtreding van toepassing zijnde artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw opgenomen maximum van € 450.000,- of, indien het een onderneming betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Op grond van het tweede lid houdt ACM bij vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetecode 2007 (Boetecode, gepubliceerd in de Stcrt. van 29 juni 2007, nr. 123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in de Stcrt. van 10 oktober 2007, nr. 196).

Op grond van de Boetecode wordt de boete vastgesteld volgens een formule waarin de boetegrondslag wordt vermenigvuldigd met de ernstfactor van de overtreding. Hiernaast wordt bij het bepalen van het bedrag van de boete rekening gehouden met eventuele boeteverhogende en -verlagende omstandigheden.

Boetegrondslag

Randnummer 12 van de Boetecode geeft aan dat bij overtredingen van artikel 6 van de Mw de boetegrondslag wordt afgeleid uit de betrokken omzet. De boetegrondslag wordt hoger naarmate de duur en de omvang van de bij de overtreding betrokken economische activiteiten toenemen en daarmee de bedoelde (potentiële) weerslag op de economie van de overtreding. Voorts komt, indien de overtreding door meer overtreders is begaan, het aandeel van de afzonderlijke overtreders in deze weerslag op de economie tot uitdrukking.

In het primaire besluit heeft ACM vermeld van welke betrokken omzet is uitgegaan. ACM heeft voorts vermeld dat conform het bepaalde in randnummer 12 van de Boetecode wordt uitgegaan van een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet. De rechtbank acht dit niet onredelijk en is van oordeel dat ACM voor de boetegrondslag heeft kunnen uitgaan van de betrokken omzet.

Ernstfactor

Ten aanzien van de ernst van de overtreding heeft ACM vermeld dat in de randnummers 27-30 van de Boetecode "minder zware", "zware", en "zeer zware" overtredingen worden onderscheiden. Uit randnummer 28 van de Boetecode volgt dat verboden aanbestedingsafspraken, waarvan hier sprake is, in beginsel "zeer zware" overtredingen zijn.

In randnummers 286 en 287 van het primaire besluit heeft ACM de factoren vermeld die een rol spelen bij het bepalen van de ernst van de overtreding. ACM heeft daaruit de conclusie getrokken dat sprake is van een zware overtreding waarvoor een rekenfactor van 1,5 gepast is.

Deze berekening en de keuzes die ACM daarin gemaakt heeft, acht de rechtbank niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Daarbij merkt de rechtbank op dat eiseres geen gronden tegen deze berekening van de hoogte van de boete heeft aangevoerd.

Boetematiging

19. Eiseres heeft aangevoerd dat de boete vanwege verminderde verwijtbaarheid op nul gesteld dient te worden dan wel aanzienlijk verlaagd dient te worden. Bij de berekening van de boete zijn volgens eiseres ten onrechte de volgende boeteverlagende omstandigheden niet dan wel onvoldoende meegenomen:

a. het transitoire karakter van de markt en tegenstrijdige signalen vanuit de politiek;

b. de rol van de aanbestedende diensten/gemeenten en door eiseres betrachte transparantie over de samenwerking met [onderneming 3]; en

c. de onbekendheid met het aanbesteden.

Ten aanzien van a. zijn naast het transitoire karakter van de markt en de tegenstrijdige signalen uit de politiek volgens eiseres de volgende zaken van belang:

- de hybride structuur van de markt;

- eerdere beleidsopvattingen van de ACM;

- door de overheid aan de zorgsector gegeven tegenstrijdige signalen;

- de opvattingen van een Hoog College van Staat als de Algemene Rekenkamer;

- de oproep van het ministerie van VWS aan de ACM om meer guidance aan de sector te geven; en

- het gebrek aan bruikbare voorlichting door ACM.

ACM heeft in het bestreden besluit de boete gematigd met 25%. ACM is daartoe gekomen in verband met de omslag van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) naar Wmo en het feit dat bij de aanbestedingen maximumprijzen golden. Ten aanzien van de omslag van de AWBZ naar Wmo heeft ACM in het bestreden besluit opgemerkt dat na heroverweging van het primaire besluit er gronden zijn op basis waarvan kan worden aangenomen dat de schok die de overgang naar marktwerking teweeg heeft gebracht qua impact op de bedrijfsvoering groter is geweest dan in het primaire besluit is omschreven. Daarbij heeft ACM in aanmerking genomen dat de door de wetgever opgelegde omslag naar marktwerking van de ondernemingen in de thuiszorg snelle en aanzienlijke aanpassingen vergde, en deze omschakeling mede gezien de beperkte marges een groot beslag legde op de financieringsmogelijkheden. ACM wenst te voorkomen dat de op te leggen boetes onder de gegeven omstandigheden een averechts effect hebben op de vereiste aanpassingen aan de marktwerking en daarmee op de marktwerking zelf in het precaire stadium waarin deze ook nu nog verkeert. Ten aanzien van de aanwezigheid van de maximumprijzen heeft ACM in het bestreden besluit vermeld dat die een inherente begrenzing vormen voor de mogelijkheid tot prijsopdrijving door middel van concurrentiebeperkende afspraken.

De rechtbank verstaat de door eiseres aangevoerde gronden zo dat de reikwijdte en de strekking van de relevante wetgeving voor eiseres onduidelijk was en dat deze omstandigheden tot gevolg moeten hebben dat de boete verder dient te worden gematigd dan met 25%.

Ten aanzien daarvan is de rechtbank van oordeel dat in dit geval, ook ten tijde van de aanbesteding, eiseres bekend mocht worden geacht met de relevante regelgeving, waaronder de mededingingsregels. Het had voor eiseres duidelijk moeten zijn dat het bij een aanbesteding niet is toegestaan om tussen concurrenten informatie over het voorgenomen inschrijf- en prijsbeleid uit te wisselen. Ook is de onbekendheid met het fenomeen aanbesteden geen reden om de boete verder te verlagen.

Eiseres stelt dat [onderneming 3] en zij contact opgenomen hebben met het adviesorgaan Management Aankopen en Aanbestedingen in de Zorg (MAAZ), en daarmee de aanbestedende gemeenten op de hoogte hebben gebracht van hun voorgenomen samenwerking, waarmee duidelijk is dat eiseres de intentie had om zich aan de regelgeving te houden. Volgens eiseres heeft MAAZ geadviseerd de voorgenomen samenwerking niet te melden.

De rechtbank constateert dat de aanbestedingsprocedure door de gemeenten gezamenlijk is georganiseerd en de uitvoering daarvan is overgedragen aan MAAZ. Uit de correspondentie met en over MAAZ kan niet worden opgemaakt dat eiseres en [onderneming 3] MAAZ - en daarmee de gemeenten - daadwerkelijk hebben geïnformeerd over hun samenwerking. Hoewel eiseres en [onderneming 3] in eerste instantie een vraag over een voorgenomen samenwerking tussen hen beide hebben voorgelegd aan MAAZ, hebben zij deze vraag vervolgens formeel ingetrokken omdat zij anders waarschijnlijk zouden worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Deze keuze komt geheel voor rekening en risico van eiseres. De rechtbank concludeert dat eiseres de gemeenten dus niet direct of indirect via MAAZ op de hoogte heeft gesteld van de beoogde samenwerking, laat staan van de gelijke voorwaarden waaronder zou worden ingeschreven.

21. Gelet op het voorgaande heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat er geen aanleiding is voor verdere matiging van de boete.

Redelijke termijn

Eiseres heeft een beroep gedaan op overschrijding van de redelijke termijn.

De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 van de Mw brengen op grond van vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 8 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM1588) mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak is gedaan. Deze termijn dient in een dergelijk geval te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg. Indien de redelijke termijn is overschreden is het uitgangspunt dat de opgelegde boete met 5% wordt verminderd per half jaar of gedeelte daarvan dat de termijn is overschreden, met een maximum van € 5.000,- per half jaar.

Eiseres kon aan het uitbrengen van het boeterapport van 5 juli 2009 in redelijkheid de verwachting ontlenen dat haar een bestuurlijke boete zou worden opgelegd, zodat de termijn op dat moment is aangevangen. In het bestreden besluit heeft ACM een termijn van twee jaar redelijk geacht voor een procedure bij ACM. ACM heeft in het bestreden besluit bepaald dat de periode tussen het uitbrengen van het rapport en het nemen van het bestreden besluit drie jaar bedraagt en heeft gelet daarop de op te leggen boete met € 10.000,- verminderd.

De in beroep aangevoerde grond dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn slaagt. Nu de rechtbank uiterlijk na drie en een half jaar uitspraak had moeten doen, stelt de rechtbank vast dat de redelijke termijn met meer dan vierentwintig maanden, maar met minder dan dertig maanden, is overschreden. Gelet daarop dient de boete nader te worden verlaagd met een bedrag van vijfmaal € 5.000,-, verminderd met de verlaging van € 10.000,- die ACM al heeft toegepast, dus met een resterend bedrag van € 15.000,-. In zoverre is het beroep gegrond.

Eindconclusie

23. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

24. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.960,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 2, "zeer zwaar").