HR, 28-01-2011, nr. 09/03596

De klacht in onderdeel 1 komt hierop neer dat het hof niet heeft kunnen beslissen dat de Notaris aan de op hem rustende zorgplicht jegens [eiser] c.s. heeft voldaan op basis van — slechts — de vaststelling dat hij [eiser 1] in de gelegenheid heeft gesteld kennis te nemen van de stukken en dat hij de akte voorafgaand aan de het passeren van de akte zelf met partijen heeft doorgesproken. Die zorg houdt immers mede in een zich vergewissen of partijen de reikwijdte van de verplichtingen die zij zullen aangaan, overzien of begrijpen welke praktische, juridische en/of financiële consequenties de te passeren akte voor hen heeft. Dit heeft het hof miskend.

In zijn arrest van 14 december 20074. stelt de Hoge Raad in rov. 3.6.2 onder meer voorop ‘ dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris zich bij de van hem verlangde werkzaamheden de belangen van de beide in de akte vermelde partijen behoort aan te trekken.’ Het zich aantrekken van de belangen van een partij heeft op meer aspecten betrekking. In de zojuist genoemde rechtsoverweging vervolgt de Hoge Raad met: ‘en dat zulks onder omstandigheden kan meebrengen dat de notaris bij ieder van de partijen informeert of deze de reikwijdte van de aangegane verplichtingen wel overziet.’ In lid 1 van artikel 43 Wet op het notarisambt is onder meer bepaald: ‘De partijen bij de akte en die bij het verlijden van de akte krijgen tijdig tevoren de gelegenheid om van de inhoud van de akte kennis te nemen. Alvorens tot het verlijden van een akte over te gaan, doet de notaris aan de verschijnende personen mededeling van de zakelijke inhoud daarvan en geeft daarop een toelichting. Zo nodig wijst hij daarbij tevens op de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien.’ Hierop sluit artikel 4 van de Verordening beroeps- en gedragsregels van de KNB aan, waarvan lid 1 luidt: ‘De notaris is gehouden alle partijen bij de rechtshandeling waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen voor te lichten met betrekking tot de gevolgen van de handeling, voor zover de wet of gewoonte dit van hen verlangt.’ Deze bepalingen haken aan bij rov. 3.3 uit een arrest van 21 januari 1989 van de Hoge Raad5., waarin de Hoge Raad onder meer overweegt: ‘Onjuist is vooreerst dat een notaris bij het verlijden van een akte nimmer tot meer is gehouden dan tot vorenbedoelde zakelijke toelichting op de inhoud van de akte: de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de notaris beroepshalve is gehouden tot het geven van verdergaande informatie, en met name tot het wijzen op specifiek aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico's’. In diezelfde rechtsoverweging geeft de Hoge Raad ook nog te verstaan: ‘De functie van de notaris in het rechtsverkeer brengt immers (en bracht ook destijds) mee dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht.’ Bij de bespreking van de zorgplicht van de notaris onderscheidt B.T. Boks in zijn aan de notariële aansprakelijkheid gewijd boek het controleren van de overeenstemming van de verklaring met de bedoeling (wil) van de betrokken partij of partijen, het verifiëren van de juistheid van door een partij verstrekte informatie en het informeren over (rechts)gevolgen van de tot stand te brengen rechtshandeling.6. Deze (deel)plichten staan niet geheel los van elkaar; zij beïnvloeden elkaar. Zo kan het informeren over de rechtsgevolgen tevens gericht zijn op het vaststellen of de in de akte opgenomen verklaring strookt met de bedoeling van de betrokken partij of partijen. In de uitspraken van de Hoge Raad en verder ook in de beschouwingen in de literatuur over de zorgplicht van de notaris wordt overigens benadrukt dat het uiteindelijk van de omstandigheden van het geval zal afhangen hoe zwaar in het betrokken geval de diverse (deel)plichten wegen en op welke wijze aan die (deel)plichten in het betrokken geval uitvoering dient te worden gegeven. Dit gewicht van de omstandigheden van het geval legt beperkingen op aan het kunnen ingrijpen door de Hoge Raad in het concrete geval.

Geeft het hof, in het licht van wat hiervoor in 2.3 over de zorgplicht van de notaris is opgemerkt, blijk van een onjuiste opvatting omtrent de inhoud van de zorgplicht van de notaris, die bij het opstellen en passeren van een akte van levering van onroerend goed is betrokken in de zin als in onderdeel 1 vermeld?

In rov. 6.2 zoekt het hof voor de te dezen te bezigen maatstaf aansluiting niet alleen bij de door de rechtbank in rov. 3.4 vermelde maatstaf maar ook bij wat de Hoge Raad in het hierboven genoemde arrest van 14 december 2007 in rov. 3.6.2 omtrent de door een notaris te betrachten zorg overweegt. Dat houdt, aldus het hof, in dat het zich aantrekken door een notaris van de belangen van een partij onder omstandigheden kan meebrengen dat de notaris informeert of deze de reikwijdte van de aangegane verplichtingen wel overziet. Van de keuze en verwoording door het hof aan het begin van rov. 6.2 van de te dezen te bezigen maatstaf kan op zichzelf niet gezegd worden dat daaruit van een onjuiste rechtsopvatting blijkt.

In onderdeel 1 wordt betoogd dat het hof niettemin blijk van een onjuiste opvatting omtrent de zorgplicht van de notaris heeft gegeven, doordat het voldoende heeft geacht dat de Notaris partijen in de gelegenheid heeft gesteld om kennis te nemen van de stukken en hen op de hoogte heeft gesteld van de inhoud van de stukken. Daarmee heeft het hof toch uit het oog verloren dat de te betrachten zorg mede inhield dat de Notaris zich ervan vergewiste of partijen de reikwijdte overzagen van de verplichtingen die zij zouden aangaan of begrepen welke praktische, juridische en/of financiële consequenties de te passeren akte voor hen zou hebben.

Dit betoog gaat, naar het voorkomt, niet op. In rov. 6.3 merkt het hof op niet alleen dat de akte ook nog tijdens het passeren uitvoerig met partijen is doorgenomen, maar ook dat evenmin is gebleken dat de Notaris niet zou hebben voldaan aan de verplichting [eiser 1] te informeren over de juridische betekenis en de rechtsgevolgen van het transport. In de combinatie van het uitvoerig doornemen met partijen van de akte en het hen daarbij informeren over de juridische betekenis en de rechtsgevolgen van het transport ligt besloten dat de Notaris is nagegaan of [eiser] c.s. de reikwijdte overzagen van de verplichtingen die zij zouden aangaan of begrepen hebben welke praktische, juridische en/of financiële consequenties de te passeren akte voor hen zou hebben. Vermelding verdient hier verder nog dat het hof aan het slot van rov. 6.4 overweegt, dat de stelling van [eiser] c.s. dat de Notaris de bedoelingen van partijen onvoldoende heeft gecontroleerd, onvoldoende onderbouwd is. Met een en ander geeft het hof er blijk van ook bij het uitvoeren van het onderzoek naar de door de Notaris betrachte zorg te hebben onderkend dat die zorg betrekking heeft op de diverse hierboven in 2.3 vermelde aspecten.

In onderdeel 2 wordt de vraag of de Notaris de vereiste zorg heeft betracht aan de orde gesteld meer concreet in verband met het opgenomen zijn in de akte van levering van een voorkeursrecht in plaats van een op initiatief van [eiser] c.s. uit te oefenen recht van terugkoop.

Voor zover de in verband daarmee opgeworpen klachten berusten op dezelfde grondslag als die welke voor de algemenere klacht in onderdeel 1 wordt aangevoerd, is die grondslag om dezelfde als hiervoor besproken redenen onvoldoende om de klachten in onderdeel 2 te dragen.

Voor zover in onderdeel 2 ook nog een beroep wordt gedaan op de plicht van een notaris om te voorkomen dat misbruik van juridische onkunde wordt gemaakt, kan dat [eiser] c.s. evenmin baten. In cassatie kan van een misbruik gemaakt zijn van juridische onkunde bij [eiser] c.s niet worden uitgegaan.

Ook kan [eiser] c.s niet baten het in onderdeel 2 ook nog opgevoerde gegeven dat de Notaris beschikte over een exemplaar van de onderhandse koopovereenkomst van 14 februari 2002, waarin gewag wordt gemaakt van een recht van terugkoop. Dat gegeven doet, anders dan in onderdeel 2 wordt betoogd, het oordeel van het hof over de door de Notaris betrachte zorg nl. niet onbegrijpelijk zijn. De in de overeenkomst gebezigde bewoordingen ‘+ eventueel recht van retourkoop’ zeggen zo weinig over het type recht van terugkoop dat partijen in februari 2002 op het oog hadden, dat niet gezegd kan worden dat het hof nader had moeten toelichten waarom de Notaris vóór en tijdens het overleg over de akte van levering in redelijkheid eraan had moeten (blijven) twijfelen of het in de akte van levering verwoorde voorkeursrecht wel strookte met de bedoeling van [eiser] c.s. en dus een verdergaand onderzoek naar die bedoeling had moeten uitvoeren dan heeft plaatsgevonden.

Onderdeel 3 houdt klachten in over een tekortschieten van de Notaris in zorg maar nu toegespitst op het feit dat in de akte van levering een huurrecht in plaats van een recht van gebruik en bewoning is opgenomen.

De onderbouwing van de klachten is vrijwel geheel gelijk aan de onderbouwing van de klachten in onderdeel 2. Voor zover er sprake is van een gelijke onderbouwing, volgt het falen van deze klachten uit hetgeen in 2.5, tweede alinea, en 2.6, eerste alinea, is opgemerkt.

Ook hier geldt dat het feit dat de Notaris beschikte over een exemplaar van de onderhandse koopovereenkomst van 14 februari 2002 waarin gewag wordt gemaakt van een recht van gebruik en woning, het oordeel van het hof over de door de Notaris betrachte zorg niet onbegrijpelijk doet zijn. Bij het recht van gebruik en bewoning stond de toevoeging: ‘(huurwaarde nog in goed onderling overleg overeen te komen)’. Vanwege deze toevoeging heeft heel wel de gedachte kunnen post vatten dat partijen een huurrecht op het oog hebben gehad en kan, zeker nu in de drie aan het passeren van de akte voorafgaande en ook telkens aan [eiser] c.s. toegezonden drie concepten steeds van een huurrecht werd gesproken, evenmin worden gezegd dat het hof nader had moeten toelichten waarom de Notaris tijdens het overleg over de akte van levering in redelijkheid eraan had moeten (blijven) twijfelen of het in de akte van levering genoemde huurrecht wel strookte met de bedoeling van [eiser] c.s. en dus een verdergaand onderzoek naar die bedoeling had moeten uitvoeren.

De klachten in onderdeel 4 hebben betrekking op de verwerping door het hof in rov. 6.8 van de stelling van [eiser] c.s. dat de Notaris de akte van levering niet had mogen passeren, nu hij vraagtekens had moeten plaatsen bij het realiteitsgehalte van de koopsom.

Bij zijn beoordeling van de vraag of de Notaris aan het realiteitsgehalte van de koopprijs had behoren te twijfelen en van het passeren van de akte van levering had moeten afzien omdat de koopprijs niet reëel was, neemt het hof in aanmerking dat op verzoek van de Notaris hem in september 2002 tussen het eerste en tweede concept een door een makelaar opgesteld taxatierapport ter beschikking is gesteld en dat daarin de waarde van het onroerend goed op een bedrag is gesteld, dat niet zodanig hoger was dat de Notaris daarin aanleiding had moeten vinden om bij [eiser 1] nader navraag naar de overeengekomen koopprijs te doen. Dat aan de Notaris een door een makelaar opgesteld taxatierapport ter beschikking is gesteld, betreft een onbestreden feit. Het gewicht dat het hof aan de in het rapport vermelde waarde van het onroerend goed in verhuurde staat toekent ter bepaling van het realiteitsgehalte van de overeengekomen koopprijs, vormt een in principe geheel aan de feitenrechter voorbehouden oordeel. Voor een ingrijpen in cassatie zou aanleiding kunnen zijn, indien het oordeel een echt onbegrijpelijk oordeel zou zijn. Daarvan is geen sprake, mede nu het hof niet ten onrechte ook nog in aanmerking neemt dat partijen (bij een koop) vrij zijn bij de vaststelling van de koopprijs.

De onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof volgt ook niet uit de drie omstandigheden, die in onderdeel 4 worden genoemd.

Vanwege het makelaarsrapport had de Notaris geen aanleiding om nog bijzondere betekenis toe te kennen aan het — in de onderhandse akte van 14 februari 2002 vermelde — feit dat de overeengekomen prijs gelijk was aan het bedrag van de openstaande hypotheekverplichtingen. Die koppeling leidde immers, gelet op het makelaarsrapport, niet tot een koopprijs die irreëel was te noemen.

Anders dan in onderdeel 4 geschiedt, kan niet tot uitgangspunt worden genomen dat de aanwezigheid van asbest de makelaar ertoe heeft gebracht om een aanzienlijk lagere waarde aan te houden. Dat staat niet vast. In dit verband is van belang dat de makelaar blijkens zijn rapport bij de waardebepaling ook in aanmerking neemt de verhuurde staat van het verkochte en verder dat er werkzaamheden zijn uit te voeren tot een bedrag van € 190.000,- tot € 200.000,-.

Ook kan niet tot uitgangspunt worden genomen dat de taxatiewaarde in september 2002 (€ 140.000,-) nagenoeg gelijk was aan de in februari daaraan voorafgaande overeengekomen koopprijs (€ 125.945,41).

Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 6. 9 waar het hof stil staat bij de vraag of de Notaris tekort is geschoten in zorg jegens [eiser 1] voor wat betreft het waarschuwen van hen voor de fiscale gevolgen van de transactie. Er wordt gesteld dat het hof in rov. 6.9 overweegt ‘dat [verweerder] niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht door [eiser] c.s. niet te wijzen op de fiscale consequenties die waren verbonden met de overeenkomst, dan wel hen niet door te verwijzen naar een accountant of belastingadviseur.’

Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag dat het hof in rov. 6.9 niet oordeelt dat de Notaris niet in zorg is tekortgeschoten, maar dat onvoldoende onderbouwd is waarom de Notaris in dit geval had moeten waarschuwen of verwijzen. Hetgeen het hof in verband daarmee overweegt, komt hierop neer dat niet is gesteld of gebleken dat de Notaris ervan op de hoogte had moeten zijn dat er sprake zou kunnen zijn van een — tot stakingswinst leidende — geruisloze onderneming van [eiser 1] door zijn echtgenote. Dit oordeel wordt als zodanig niet aangevochten. In het licht van dat oordeel kan niet gezegd worden dat 's hofs oordeel over onvoldoende onderbouwing onjuist of onbegrijpelijk is. In ieder geval volgt die onjuistheid of onbegrijpelijkheid niet uit wat in onderdeel 5 wordt aangevoerd.

In onderdeel 6 wordt aangevoerd dat het hof miskend heeft dat de Notaris een verzwaarde stelplicht had.

Dit onderdeel strandt hierop dat onvoldoende duidelijk is welke juridische gedachtegang bij deze klacht nu precies heeft voorgezeten, waardoor ook niet voldoende duidelijk wordt welke rechtsgevolgen het hof ten onrechte niet heeft verbonden aan het beweerde niet naleven door de Notaris in de onderhavige procedure van de verzwaarde stelplicht. De vereiste duidelijkheid wordt niet geboden met de stelling dat het hof van [verweerder] mocht verwachten dat hij nader met bewijzen zou onderbouwen welke informatie hij [eiser] c.s. al dan niet voorafgaand aan en tijdens het passeren van de akte heeft verschaft.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de onderdelen 1 t/m 6 geen doel treffen.