Hof 's-Hertogenbosch, 07-10-2014, nr. HD 103.002.464, 01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof twee deskundigenberichten gelast.

Rapport Spiekker

Het eerste bericht is opgedragen aan J.H.J. Spiekker, accountant (verder: Spiekker) ter beantwoording van de vragen:

I wat de schade is wegens huurderving met betrekking tot TWM op basis van de uitgangspunten in r.o. 33.10.3;

II hoeveel de executiewaarde van het gebouw bedraagt per 1 juni 2014 (vgl. r.o. 33.10.5)

III of Spiekker een inschatting kan geven van de gemiddelde winst die [appellant] , fictief, had kunnen realiseren als hij zijn eigen vermogen en kredietmogelijkheden anders (dan voor het gebouw in [plaats] ) had aangewend;

IV of Spiekker verder nog opmerkingen heeft.

Het deskundigenbericht van Spiekker houdt het volgende in, zakelijk weergegeven.

I De huurderving naar 1 juni 2004, volgens de uitgangspunten verwoord in r.o. 33.10.3 (waar zoals Spiekker terecht constateert, door het hof per abuis de bedragen voor parkeerplaatsen binnen en buiten zijn omgedraaid; in r.o. 33.6.2 staan de bedragen correct genoemd) berekent Spiekker op € 1.878.000,--. Spiekker heeft de door het hof aangegeven uitgangspunten daar waar nodig voor de berekening aangevuld met door hem verantwoorde en onderbouwde aannames over rente, exploitatiekosten, looptijd, bestemming rendement etc.

II Spiekker heeft de jaarhuur inzake huurder TWM op 1 juni 2004 berekend op (afgerond) € 475.000,--. Uitgaande van een bruto-aanvangsrendement (BAR) van 7,5% zou een rationeel handelend investeerder dan maximaal € 6.333.000,-- investeren. Dit beschouwt Spieker tevens als de toenmalige marktwaarde. De executiewaarde per 1 juni 2004 is 85% daarvan ofwel € 5.383.000,--. De executiewaarde per 1 juni 2014 berekent Spiekker op basis hiervan op € 6.250.000,--.

III Spiekker stelt voorop dat deze vraag zeer lastig te beantwoorden is en dat het antwoord uitermate speculatief is. Om een richting te geven veronderstelt Spiekker dat [appellant] het beschikbare bedrag van € 1.452.000,-- had kunnen beleggen in een vastgoed beursfonds; het rendement over de betrokken periode van 10 jaar zou dan nihil zijn geweest. Had [appellant] een zeer veilige beleggingsstrategie gevolgd en in staatsleningen belegd, dan zou het rendement over 10 jaar € 716.000,-- zijn geweest.

IV Spiekker heeft geen nadere opmerkingen.

Spiekker heeft zijn concept-rapport op 22 januari 2014 voorgelegd aan partijen en hen in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken. Namens de gemeente heeft dr. [accountant van de gemeente] RA RV van [kantoor] op 25 februari 2014 gereageerd en namens [appellant] heeft [accountants en belastingadviseurs 2] accountants en belastingadviseurs gereageerd op 27 februari 2014.

Spiekker is gemotiveerd ingegaan op de commentaren en heeft zijn conceptrapport naar aanleiding daarvan op een punt aangepast.

Rapport Witteveen

Het tweede bericht is opgedragen aan ir. R.J. Witteveen, architect BNA (verder: Witteveen), ter beantwoording van de vragen:

1. of de zes tekeningen d.d. 15 november 2002 een “definitief ontwerp” zijn of nog een “voorlopig ontwerp” (art. 52 SR 1997);

2. of Witteveen verder nog opmerkingen heeft.

Het deskundigenbericht van Witteveen houdt het volgende in, zakelijk weergegeven.

Witteveen heeft de zes tekeningen met foto’s en projectomschrijving getoetst aan Bijlage H van de SR 1997, welke bijlage controlelijsten voor de opdracht voor een bouwproject bevat, verdeeld (onder meer) in een Fase voorlopig ontwerp en een Fase definitief ontwerp.

Witteveen heeft de tekeningen waarop vermeld staat “definitief ontwerp” aan de controlelijsten Fase definitief ontwerp getoetst. Op vrijwel alle onderdelen concludeert hij dat er geen sprake is van een “definitief ontwerp”, dat de weergegeven informatie marginaal voldoet aan de fase “voorlopig ontwerp”, en dat de gegeven informatie soms zelfs aan die fase niet voldoet.

Daarnaast heeft Witteveen de tekeningen met vermelding “schetsontwerp” – hetgeen volgens hem hetzelfde is als een voorlopig ontwerp - getoetst aan de controlelijsten Fase voorlopig ontwerp. Hij concludeert dat deze fase gedeeltelijk is uitgevoerd. De onderdelen die aan de welstandscommissie zijn overgelegd zijn marginaal uitgevoerd. Doorsneden en maatvoering ontbreken, evenals een indicatie van materialiseringen. Tenslotte is niet duidelijk waar ruimte voor de hoofddraagstructuur en voor de W-/E-installaties is gereserveerd.

Witteveen heeft zijn concept-rapport voorgelegd aan partijen en hen in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken.

[appellant] heeft gereageerd bij brief van 27 november 2013 en de gemeente bij brieven van 21 november 2013 en 12 december 2013. Witteveen heeft daarop in zijn definitieve rapport gerespondeerd.

Memories na deskundigenberichten

Bij memorie na deskundigenbericht heeft [appellant] (alleen) het deskundigenbericht van Spiekker besproken. Hij acht de berekening van de huurderving op € 1.878.000,-- (waarvan de gemeente de helft dient te vergoeden) realistisch.

Uitgaande van een door de deskundige berekende executiewaarde per 1 juni 2014 van

€ 6.250.000,-- en stichtingskosten van € 5.445.363,-- bedraagt volgens [appellant] zijn vermogensschade € 867.000,-- (waarvan de gemeente de helft dient te vergoeden).

Wat betreft de fictieve alternatieve belegging stelt [appellant] dat toen hij zag aankomen dat de gemeente niet aan hem wilde leveren, hij op 22 januari 2004 samen met twee heren [vennoten] de besloten vennootschap L&H Comfort Wonen I B.V. heeft opgericht waarbinnen zij een appartementencomplex met een hoge graad van comfort en zorg wilden oprichten. Het plan is niet van de grond gekomen en is thans omgevormd naar een plan voor zes kleinschalige appartementen, dat nog loopt. Tot nu toe heeft het plan alleen nog verlies opgeleverd. Volgens [appellant] dient dus geen rekening te worden gehouden met een fictief rendement. Eigenlijk zou de gemeente zijn verliezen met L&H Comfort Wonen I dienen te compenseren, aldus [appellant] .

Het totale door de gemeente te vergoeden bedrag beloopt volgens [appellant] € 1.372.500,--.

De gemeente heeft bij antwoordmemorie na deskundigenbericht gesteld dat [appellant] kennelijk niet langer handhaaft dat de architect een definitief ontwerp heeft gemaakt. De gemeente handhaaft haar standpunt dat de architect kosten dienen te worden afgewezen. Dit is volgens de gemeente een kunstmatig opgevoerde schadepost.

Het rapport van Spiekker is volgens de gemeente op drijfzand gebaseerd.

De gemeente maakt er opnieuw bezwaar tegen dat wordt uitgegaan van de door het hof aangegeven bouwsom. Het gaat volgens de gemeente niet alleen om schade per de – overigens ook al onjuiste – datum 1 juni 2004, maar ook om schade in 2014, nu de markt voor kantoorgebouwen volstrekt is ingestort. De gemeente deelt de zienswijze van het hof in r.o. 33.10.3 en 30.10.5 niet. Door geen rekening te houden met de crisis in de kantorenmarkt wordt onvoldoende uitgegaan van het beginsel dat de benadeelde de werkelijk geleden schade vergoed krijgt.

Als de bouw van het gebouw voor [appellant] al financieel mogelijk was geweest zou die bouw pas jaren na 1 juni 2004 gereed zijn gekomen, gelet op zijn problemen om huurders te vinden. De gemeente doet een beroep op matiging van de schade (art. 6:109 lid 1 BW), nu toewijzing van de door de deskundige berekende schade tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt.

De gemeente verzoekt ook de wettelijke rente te matigen nu de procedure door oorzaken buiten de gemeente om zeer lang heeft geduurd, en verzoekt de proceskosten te compenseren omdat de schadeberekening van [appellant] ( [rapport] d.d. 22 maart 2010: € 7.703.027,--) grotendeels moet worden afgewezen.

Beslissing hof n.a.v. deskundigenbericht Witteveen

Het hof is van oordeel dat Witteveen inzichtelijk en overtuigend heeft beschreven en onderbouwd dat de zes tekeningen van de architect van 15 november 2002 niet als een definitief ontwerp in de zin van art. 52 SR 1997 kunnen gelden. Het hof neemt dit oordeel van de deskundige over. [appellant] kan als schadepost mitsdien in elk geval geen bedrag voor een definitief ontwerp vorderen.

De architect, [architect van appellant] , heeft op 5 november 2009 in rekening gebracht € 49.528,-- voor het voorlopig ontwerp, € 82.546,-- voor het definitieve ontwerp en € 4.480,50 voor kosten Trimagine (alles excl. 19% btw).

De kosten voor het definitieve ontwerp zijn niet toewijsbaar. De kosten voor het voorlopig ontwerp zal het hof niet volledig toewijzen, nu de deskundige Witteveen heeft aangegeven dat ook aan de eisen daarvoor op een aantal punten slechts gedeeltelijk is voldaan. Het hof schat de toewijsbare kosten ex aequo et bono op een bedrag van € 35.000,-- excl. btw. Daarnaast zijn de kosten voor Trimagine toewijsbaar.

In totaal zal voor de architect kosten mitsdien worden toegewezen ( € 35.000 + € 4.480,50 is € 39.480,50 + 19% btw is) € 46.981,80. Daarover is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf 19 november 2009 (r.o. 14.2.2 sub B).

Beslissing hof n.a.v. deskundigenbericht Spiekker

- huurderving

Het hof heeft voor de bepaling van de (fictieve) schade door huurderving als uitgangspunt meegegeven dat de huurprijzen per, en vanaf, 1 juni 2004 in aanmerking moeten worden genomen. De redelijke huurprijs voor alle kantoorruimtes per 1 juni 2004 heeft het hof bepaald op € 125,-- per m2 per jaar (excl. btw), en voor parkeerplaatsen op

€ 1.000,- (binnen) en € 500,-- (buiten) per jaar. De huurtermijn heeft het hof vastgesteld op 10 jaar. De exploitatiekosten moeten voor 2/3 aan TWM worden toegerekend; in deze fictieve situatie moeten de overige (1/3) exploitatiekosten buiten beschouwing worden gelaten (r.o. 33.6.2 en 33.10.3).

In de bezwaren van de gemeente ziet het hof geen aanleiding om van deze uitgangspunten terug te komen. Reeds in een vroeg stadium van deze procedure (r.o. 4.3.6) heeft het hof overwogen dat er geen aanwijzingen zijn dat [appellant] niet aan de voor de bouw gestelde termijn had kunnen voldoen. Het hof heeft voor de fictieve schadeberekening alleen rekening gehouden met de huurder TWM, waarvan als vaststaand is aangenomen dat deze gehuurd zou hebben, en niet met andere mogelijke huurders, zodat het bezwaar van de gemeente dat rekening gehouden had moeten worden met moeilijkheden bij het verkrijgen van huurders, niet opgaat. Het bezwaar dat [appellant] nooit een financiering had kunnen krijgen is reeds in r.o. 33.8.2 (als toen reeds tardief en in strijd met de goede procesorde) verworpen. Hetzelfde geldt voor de thans nog door de gemeente opgeworpen stelling dat TWM na vijf jaar huuraanpassing zou hebben verzocht. Met deze stelling kan, nadat deskundigenrapporten zijn uitgebracht en daarop commentaar en reacties zijn gegeven, thans geen rekening meer worden gehouden.

Overigens stelt dr. [accountant van de gemeente] , die namens de gemeente commentaar op het concept-rapport van Spiekker heeft gegeven, ten onrechte dat verondersteld zou zijn dat de volledige exploitatiekosten gedurende de hele huurperiode gedekt zouden zijn. In deze fictieve berekening is ervan uitgegaan dat 2/3 van de exploitatiekosten door de huurder die 2/3 van het gebouw zou hebben gehuurd, gedragen worden, en is – in het kader van deze fictieve benadering - het resterende deel van de exploitatiekosten buiten beschouwing gelaten.

Het hof acht het deskundigenrapport van Spiekker wat betreft zijn antwoord op vraag I begrijpelijk, consistent en goed onderbouwd. Het hof acht het een redelijke veronderstelling dat de exploitatie van het pand binnen een vennootschapsbelastingplichtige rechtspersoon zou hebben plaatsgevonden. Het hof neemt het rapport in zoverre mitsdien over en maakt het daar gegeven oordeel tot het zijne.

Op een onderdeel behoeft de berekening echter aanpassing. Kennelijk is Spiekker ervan uitgegaan dat de vermelding van de “aanschafprijs van de grond en de geraamde bouwkosten” in r.o. 33.10.5 inhield, dat het hof deze beide posten samen stelde op € 5.445.363,--. Dat is echter niet het geval. Het genoemde bedrag heeft alleen betrekking op de door [vastgoed] geraamde bouwkosten, terwijl de aanschafprijs van de grond daar nog bij komt. Namens de gemeente is daarop bij brief van 25 februari 2014 aan de deskundige ook gewezen. [appellant] heeft weliswaar bij memorie na deskundigenbericht gesteld dat hij de schatting realistisch acht, maar hij heeft niet zijn eis verminderd tot het door de deskundige berekende bedrag. Het hof zal daarom schattenderwijs nagaan wat het effect is als de aanschafprijs van de grond bovenop de geraamde bouwkosten komt, zoals de bedoeling was.

Het hof verwijst naar bijlage 3 bij het rapport van Spiekker. Spiekker heeft de contante waarde van de huurderving als volgt berekend:

1. Hij berekent de huuropbrengst per jaar, en duidt deze aan met “a”. Voor 2005 bedroeg deze € 324.000.2. Daarvan trekt hij af post “f” (zie blad 2 van bijlage 3) voor elk jaar groot € 87.000.3. Tevens trekt hij van eerstgenoemd bedrag af een bedrag wegens vennootschapsbelasting (vpb), post “g”, voor 2005 begroot op € 71.000.

Aldus berekent hij de netto cashflow op € 166.000 (a-f-g), exclusief reservering groot onderhoud.Rekening houdend met een disconteringsvoet van 96,33 % voor 2005 berekent hij de contante waarde van de huurderving op € 160.000. Het totaal van de contante waardes over 10 jaren komt dan op € 1.878.000.

De afschrijving is door Spiekker als volgt berekend.Van het totale investeringsbedrag “d” groot € 5.445.363 trekt hij € 250.000 af (grond wordt niet afgeschreven) zodat bedrag “e” groot € 5.195.363 resteert als grondslag voor de afschrijving. Daarvan wordt 2/3e deel aan TWM toegerekend, overeenkomstig de instructie van het hof, zodat de totale afschrijving € 3.464.000 bedraagt over 30 jaar, oftewel bij een lineaire afschrijving afgerond € 115.000.

Bedrag “d” diende echter € 250.000 hoger te zijn en bedrag “e” dus eveneens, namelijk even groot als het door Spiekker genoemde bedrag “d”, te weten € 5.445.363.2/3e deel daarvan bedraagt € 3.630.000. 1/30e deel daarvan bedraagt afgerond € 121.000, dus € 6.000 meer dan waar Spiekker van uit ging.

De afschrijving – het gaat hier om onroerend goed – vormt geen element van de cashflow, maar is daarop wel indirect van invloed via de vpb.

Deze schommelde (afhankelijk van de hoogte van de winst) tussen de 20 en ruim 30 %, naar uit algemene bronnen blijkt. Als de afschrijving hoger was werd de vennootschapsbelasting dus lager en de cashflow hoger en daarmee de contante waarde van de huurderving. Uitgaande van de genoemde percentages vpb was dus in elk jaar de cashflow € 1.000 tot € 1.500 hoger. Uitgaande van de disconteringsvoet zoals door Spiekker voor elk jaar gemeld komt de totale contante waarde over de periode van 10 jaar op een bedrag van afgerond € 10.000 méér dan door de deskundige is berekend uit.

Dat betekent dat voor de schade wegens huurderving over 10 jaar zal worden uitgegaan van de contante waarde per 1 juni 2004 ten bedrage van € 1.888.000,--.

- vermogensschade

Het hof heeft op dit punt als uitgangspunten aangegeven dat het gaat om het verschil tussen de aanschafprijs van de grond en de geraamde bouwkosten groot € 5.445.363,-- enerzijds en de fictieve waarde van de gebouwde zaak anderzijds. Op basis van de vrije verkoopwaarde van het pand per 1 juni 2004 diende de executiewaarde op 85% daarvan te worden vastgesteld, en wel per 1 juni 2014 (r.o. 33.10.5).

Het hof verwerpt het bezwaar van de gemeente tegen het tot uitgangspunt nemen van de genoemde bouwsom. Daarvoor verwijst het hof naar r.o. 33.8.1 en 33.8.2, waar de (ook toen al tardieve) bezwaren van de gemeente op dit punt zijn verworpen.

Het hof acht het rapport van Spiekker in zijn antwoord op vraag II eveneens begrijpelijk, consistent en goed onderbouwd, en het hof neemt dit rapport dan ook over.

Voor de berekening van de executiewaarde per 1 juni 2014 op € 6.250.000,-- maakt de hierboven gesignaleerde omissie, waarbij de deskundige verzuimd had met de aanschafkosten groot € 250.000,-- rekening te houden, overigens kennelijk geen verschil.

Voor die aanschafprijs gaat het hof uit van het door [accountants en belastingadviseurs 2] in bijlage 4 van zijn rapport van 22 januari 2010 genoemde bedrag van € 272.312,--, zodat de grondprijs plus bouwkosten samen belopen € 5.717.675,--.

De vermogensschade komt daarmee op een bedrag van (€ 6.250.000 - € 5.717.675 is) € 532.325,--, waarvan de helft (in beginsel) voor vergoeding door de gemeente in aanmerking komt.

- alternatieve fictieve winst [appellant]

Het hof komt op dit punt terug bij de bespreking van het beroep van de gemeente op matiging.

Matiging

De gemeente heeft een beroep gedaan op matiging, zowel ten aanzien van het totale schadebedrag als ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente. Zij heeft daaraan in hoofdzaak ten grondslag gelegd dat rekening gehouden moet worden met de desastreuze toestand van de kantorenmarkt en de zeer lange duur van de procedure.

Wat dat laatste punt betreft kan de, inderdaad onwenselijk lange, duur van de procedure naar het oordeel van het hof niet in overwegende mate aan één van beide partijen toegeschreven worden. Het hof verwijst overigens naar het tussenarrest van 22 september 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast, onder meer om de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken, en naar r.o. 30.7 van het tussenarrest van 5 maart 2013, waarin met nadruk op de nadelige gevolgen van een (nog) lange(re) procedure is gewezen. Kennelijk hebben partijen desondanks geen aanleiding gezien, dan wel is het niet mogelijk gebleken, om in onderling overleg een regeling te treffen. Op zichzelf geeft die lange duur onder deze omstandigheden echter geen aanleiding tot matiging van de wettelijke rente.

Het hof zal op het beroep op matiging van het totale schadebedrag verder ingaan bij de vaststelling van de verschillende schadeposten.

Resumerend m.b.t. de verschillende schadeposten

De volgende, door de gemeente voor 50% te vergoeden kosten, staan thans vast:

- leges € 18.777,00

- architect € 46.981,80

- makelaar en Rolduc (€ 595, € 89 en € 165) € 849,--

- [accountants en belastingadviseurs 2] € 10.228,50

Totaal: € 76.836,30, 50% is € 38.418,15.

Over de verschillende bedragen is vanaf verschillende data wettelijke rente verschuldigd; het hof verwijst naar r.o. 14.2.2 van het tussenarrest van 9 november 2010, naar r.o. 22.4.1 van het tussenarrest van 19 april 2011, en naar het dictum sub I op dit punt.

Nu het hier vaststaande en verder niet door de gemeente betwiste kosten betreft die daadwerkelijke schade voor [appellant] hebben opgeleverd, wordt het beroep op matiging in zoverre in elk geval afgewezen.

De schade wegens huurderving is, hoewel het een fictieve berekening betreft, op behoorlijk onderbouwde en vaststaande uitgangspunten gebaseerd. Daarmee is nauwelijks voor reële betwisting vatbaar dat [appellant] deze schade daadwerkelijk heeft geleden. Het hof acht een matiging van deze schadepost dan ook niet aangewezen. Dat brengt mee dat een bedrag van (50% van € 1.888.000 is) € 944.000,-- met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juni 2004 zal worden toegewezen.

De post vermogensschade van ruim € 532.000 heeft daarentegen – noodzakelijkerwijs - wel een hoog speculatief gehalte. De deskundige heeft de toenmalige marktwaarde op basis van algemene normen (een gemiddeld Bruto-aanvangsrendement volgens NVM-Business) moeten vaststellen, daarop is een (door het hof gekozen) percentage toegepast en daarna is volgens de prijsindexcijfers van het CBS een executiewaarde per 1 juni 2014 bepaald. Dat is op zichzelf een aanvaardbare benadering bij gebrek aan concretere gegevens, maar levert niet noodzakelijkerwijs een bedrag op dat bij benadering op dat moment ook daadwerkelijk gerealiseerd had kunnen worden. Bovendien is de uitkomst van het bedrag van ruim € 532.000 ook het resultaat van het – noodzakelijkerwijs – rekenen met een bouwsom waarvan vaststaat dat die niet meer dan een zeer ruwe schatting is. Ook dat is op zichzelf aanvaardbaar omdat er geen concretere gegevens voorhanden zijn, maar de uiteindelijke uitkomst levert dan een in zeer hoge mate hypothetisch bedrag op.

De gemeente heeft er een beroep op gedaan dat het alternatieve rendement dat [appellant] heeft behaald, of had kunnen behalen, met de financiële ruimte die hij niet in het onderhavige project heeft kunnen steken, op de door haar te vergoeden schade in mindering moet worden gebracht.

De deskundige Spiekker, hiernaar gevraagd, heeft begrijpelijkerwijs gezegd dat de vraag naar concretisering van dit fictieve alternatieve rendement zeer lastig te beantwoorden is en in hoge mate afhangt van de persoonlijke voorkeur van de belegger ( [appellant] ), waarmee het antwoord uitermate speculatief wordt. Een schatting van Spiekker ligt aldus tussen de € 0 en

€ 716.000,--. [appellant] zelf stelt dat hij met L&H Comfort Wonen I feitelijk geen enkel rendement (maar alleen verlies) heeft behaald.

Zijn opmerking dat de gemeente hem in feite zou moeten compenseren voor het daar behaalde verlies van volgens hem ruim € 277.000 is overigens in het geheel niet toegelicht en niet onderbouwd, zodat deze reeds om deze reden wordt verworpen.

De overwegingen omtrent het sterk speculatieve karakter van de posten vermogensschade en fictief alternatief rendement, én het beroep van de gemeente op matiging in ogenschouw nemend overweegt het hof dat deze beide posten, de schade ex aequo et bono schattend, op € 350.000,-- (inclusief wettelijke rente) gesteld kunnen worden.

Bij deze stand van zaken is naar het oordeel van het hof matiging als door de gemeente bepleit, niet aan de orde.

Wat het fictief alternatief rendement betreft kan dit niet op nihil gesteld worden nu Spiekker aangeeft dat enig rendement mogelijk zou zijn geweest, maar de vraag of daarvan in de concrete situatie redelijkerwijs van kan worden uitgegaan is dermate speculatief dat het hof, dat bedrag ex aequo et bono schattend, niet anders kan dan van ongeveer het gemiddelde van de door Spiekker genoemde bedragen uitgaan.

De beide posten worden aldus tot nihil met elkaar verrekend.

Proceskosten

De gemeente heeft in die zin te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, dat (uiteindelijk) is geoordeeld dat de koopoptie nog liep op het moment dat [appellant] deze op 9 april 2004 inriep, dat [appellant] voldeed aan de voorwaarden die voor de optie golden (onder meer) doordat de gemeente een huurder voor [appellant] had “weggekaapt”, en dat de gemeente de daardoor door [appellant] geleden schade dient te vergoeden. De gemeente is in aan haar gegeven bewijsopdracht niet geslaagd geoordeeld en [appellant] is in de aan hem gegeven bewijsopdracht wel geslaagd geoordeeld.

Anderzijds heeft het hof geoordeeld dat de gemeente niet de volledige, maar de helft van de door [appellant] geleden schade dient te vergoeden, en wordt de vordering van [appellant] die zijn schade aanvankelijk begrootte op ruim € 7,7 mln, slechts voor een relatief klein gedeelte daarvan toegewezen.

Dat leidt ertoe dat de gemeente naar het oordeel van het hof dient te worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg, terwijl het hof de proceskosten in hoger beroep gedeeltelijk zal compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, zulks met uitzondering van de deskundigenkosten en de ten laste van [appellant] gekomen getuigentaxen, waarvoor het hof verwijst naar r.o. 40.3.

Daarmee is tevens verrekend hetgeen het hof in r.o. 18.6 van het tussenarrest van 19 april 2011 is overwogen, namelijk dat gevolgen in de sfeer van de proceskosten zouden worden verbonden aan het te late overleggen van stukken door de gemeente.

De deskundigenkosten in hoger beroep belopen:

- Schreurs € 4.379,20

- Witteveen € 2.516,80

- Spiekker € 19.214,80.

Het voorschot voor de deskundigen is steeds voldaan door [appellant] .

Naar het oordeel van het hof dient de declaratie van Witteveen ten laste van [appellant] te blijven nu uit het rapport van Witteveen is gebleken dat [appellant] ten onrechte de kosten voor een definitief ontwerp van de architect vorderde.

De kosten voor de andere twee deskundigen (in totaal € 23.594,--) dient de gemeente aan [appellant] te vergoeden; in die kosten zal zij veroordeeld worden.

Ten laste van [appellant] zijn tenslotte gekomen de getuigentaxen van [getuige] d.d. 23 mei 2008 (€ 700,--), [architect van appellant] d.d. 30 mei 2008 (€ 100,--) en [directeur van TWM] d.d. 3 oktober 2008 (€ 500,--).

De gemeente zal ook in deze kosten van € 1.300,-- worden veroordeeld.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld te reageren, [appellant] op de reactie van de gemeente op het deskundigenbericht van Schreurs in haar memorie van 9 oktober 2012, en beide partijen op het voorlopig oordeel van het hof dat de vraagstelling in dit deskundigenbericht moet worden beperkt en op de suggestie van het hof dat partijen met elkaar te rade gaan over beëindiging van hun geschil.

In r.o. 30.7 heeft het hof opgesomd welke stappen bij het voortzetten van de procedure nog genomen moeten worden.

[appellant] heeft het volgende gesteld.

In verband met het door de gemeente geuite bezwaar dat de deskundige Schreurs niet zou zijn gecertificeerd voor onroerend goed heeft [appellant] een taxatierapport laten opmaken door de heren [taxateur 1] en [taxateur 2] van het bedrijf Revalue te [vestigingsplaats] , welk bedrijf RCIS gecertificeerd is als vastgoedspecialist. Uit dat rapport blijkt volgens [appellant] dat de bezwaren van de gemeente grotendeels onjuist zijn. Op grond van dat rapport kan geconcludeerd worden dat de overeengekomen huurprijs van € 135,-- per m2 alleszins redelijk was, dat een huurperiode van 15 jaar voor de hand lag, en dat de marktwaarde van het in geding zijnde pand per 1 juni 2004 € 8.930.000,-- bedroeg, aldus [appellant] . Deze taxateurs hanteren als opbrengst bij gedwongen verkoop een bedrag van € 8.400.000,--.

Tenslotte vermeldt [appellant] dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de schade door huurderving van andere huurders niet toewijsbaar is, nu zeer aannemelijk was dat het gebouw ten tijde van de realisatie van het project volledig verhuurd zou zijn. De vraagstelling aan de deskundige dient dus volgens [appellant] niet te worden beperkt.

[appellant] heeft het rapport van deze taxateurs d.d. 4 maart 2013 overgelegd alsmede een overzicht van de huurvoorwaarden van het gebouw “Toscana Tower” .

De gemeente heeft bij antwoordakte het volgende gesteld.

Het is onbegrijpelijk dat Revalue het leegstandrisico van het resterende deel van het gebouw zeer beperkt noemt. [appellant] bepleit op niet valide gronden dat het hof terug moet komen van de afwijzing van de schade door huurderving van andere huurders. De vragen waarop het hof in r.o. 30.6 doelt, zijn inderdaad ten onrechte opgenomen.

Wat betreft de taxatie van het gebouw heeft de gemeente een second opinion gevraagd aan de heren ir. [taxateur 3 van makelaarskantoor] en [taxateur 4 van makelaarskantoor] van [makelaarskantoor] te [vestigingsplaats] . Het door hen opgemaakte rapport van 22 mei 2013 legt zij over. [makelaarskantoor] is uitgegaan van een gemiddelde huur van € 120,-- per m2, een gemiddelde huurperiode van 10 jaar, een marktwaarde van het gebouw van € 7.250.000,-- en een “executiewaarde” van € 6.150.000,--.

De gemeente wijst erop dat [taxateur 1] in dienst is geweest van 3W Vastgoed, dat 3W destijds betrokken is geweest bij het zoeken naar huurders voor het gebouw en dat [accountant] in 2001 namens [appellant] aan de gemeente heeft geschreven dat uit gesprekken met 3W blijkt dat het zoeken naar huurders minimaal een jaar in beslag zal nemen (prod. 13 cva). Uit het rapport van [makelaarskantoor] blijkt dat het standpunt van Schreurs over directe verhuurbaarheid volstrekt onjuist is. Revalue heeft geen redelijke huurprijs of een redelijke huurtermijn genoemd maar is ten onrechte uitgegaan van de afspraken van destijds tussen [appellant] en [directeur van TWM] van TWM, aldus de gemeente. De opgegeven bouwkosten zijn volgens de gemeente slechts gebaseerd op een indicatie en niet op een echte offerte. De gemeente heeft het rapport van [makelaarskantoor] , een vergelijkend overzicht, enig e-mailcontact met [vastgoed] en een aantal gegevens uit het Handelsregister betreffende ondernemingen van [appellant] overgelegd. Uit die laatste stukken concludeert de gemeente dat [appellant] nooit een financiering voor het gebouw had kunnen krijgen.

Verhuur rest van het gebouw

Het hof blijft bij zijn in r.o. 30.6 als voorlopig gegeven oordeel, dat de tweede aan de deskundige Schreurs gestelde vraag naar de huurprijzen etc. van de rest van het gebouw op een omissie berust. De gemeente heeft dit voorlopig oordeel onderschreven en [appellant] heeft tegen het oordeel op zichzelf geen bezwaar gemaakt, maar bepleit – als het hof het goed begrijpt - dat het hof terugkomt op zijn oordeel dat de schade door huurderving van andere huurders niet toewijsbaar is. Dat zal het hof echter niet doen. Al in het tussenarrest van 9 november 2010 (r.o. 14.3) heeft het hof geoordeeld dat de door [appellant] genoemde huurovereenkomsten niet realistisch waren en dat van nog weer andere potentiële huurders nooit sprake is geweest. Het is nu niet meer het moment om deze stelling alsnog in te nemen; dat komt in strijd met de goede procesorde.

Het hof maakt zijn in r.o. 30.6 als voorlopig gegeven oordeel derhalve tot een definitief oordeel. De tweede vraag aan de deskundige Schreurs moet mitsdien als niet geschreven worden beschouwd.

Voortgang zaak

[appellant] heeft niet gereageerd op de suggestie van het hof dat partijen met elkaar te rade zouden kunnen gaan over een andere wijze van beëindiging van hun geschil, dan alle nog resterende geschilpunten door de rechter te laten beslissen. De gemeente heeft gesteld dat zij dat best wil proberen, nadat beslist is op de vraag naar de redelijke huurvoorwaarden en de vraag of de architect [architect van appellant] al dan niet een definitief ontwerp heeft afgeleverd.

Een minnelijke regeling is uiteraard in iedere stadium van het geding mogelijk; voorlopig gaat het hof gelet op deze reacties van partijen, voort op de in r.o. 30.7 geschetste weg.

Redelijke huurvoorwaarden, rapporten deskundige Schreurs, Revalue en [makelaarskantoor]

In het arrest van 10 april 2012 heeft het hof aan de deskundige Schreurs de vraag voorgelegd wat een redelijke huurprijs voor een thuiszorginstelling als huurder van ongeveer 2/3 van het gebouw zou zijn geweest per 1 juni 2004, wat de huurprijsontwikkeling zou zijn geweest, wat een redelijke huurperiode zou zijn geweest, en wat de executiewaarde van het pand per 1 juni 2004 was (vgl. ook r.o. 14.2.5 tussenarrest 9 november 2010).

Scheurs heeft deze vragen als volgt beantwoord, voor zover thans nog van belang (vgl. r.o. 30.2, tussenarrest 5 maart 2013):

Voor het bedoelde complex was in 2004 € 145,-- per m2 een passende huur. De algemene ruimtes zijn door hem gewaardeerd op € 75,-- per m2 en de parkeerplaatsen op € 1.000,-- (ondergronds) en € 600,-- (bovengronds) per plaats per jaar.

De huurprijsstijging is gekoppeld aan de maandprijsindex volgend de consumentenprijsindex reeks alle huishoudens, gepubliceerd door het CBS. Het indexcijfer is in de berekening meegenomen. Als kapitalisatiefactor is 11,76 x de jaarhuur gehanteerd; deze is iets lager gekozen omdat nog 1/3 verhuurd moest worden. Alle bedragen zijn exclusief btw. Daar het hier een niet btw-plichtige huurder betreft dienen met de huurder jaarlijkse compensatie vergoedingen te worden afgesproken.

Uitgaande hiervan komt Schreurs tot een marktconforme huurprijs per 1 juni 2004 van

€ 780.000,-- excl. btw per jaar.

Voor een thuiszorginstelling is 15 jaar met 5 optiejaren, gelet op de bereikbaarheid en herkenbaarheid voor klanten, gebruikelijk.

De marktwaarde heeft hij per 1 juni 2004 getaxeerd op € 9.158.925,-- en de executiewaarde op (afgerond) € 7.780.000,-- (85%).

In opdracht van [appellant] heeft Revalue de vragen als volgt beantwoord:

Op basis van alle thans bekende waarde beïnvloedende factoren (o.a. beoogd afwerkniveau, situering, overeengekomen huurprijsafspraak enz.) zijn de bruto huurwaarden op jaarbasis vastgesteld op € 135,-- per m2 voor de kantoorruimte (zonder onderscheid tussen kantoor- en algemene ruimte) en € 35,-- voor bergingen en opslag, en voor de parkeerplaatsen op

€ 1.250,-- (ondergronds) en € 500,-- (bovengronds) per stuk per jaar. Bij de berekening is gebruik gemaakt van de zgn. DCF-methode.

De marktwaarde is per 1 juni 2004 getaxeerd op € 8.930.000,-- en de waarde bij gedwongen verkoop € 8.400.000,-- (ongeveer 94%, hof). Deze prijzen zijn tussen 2003 en 2007 redelijk stabiel gebleven. Ontwikkeling van de huurprijs in de fase daarna, vanaf 2008, zou gebaseerd zijn op een volstrekt andere marktsituatie. Een huurtermijn van tenminste 10 jaar was aannemelijk en de overeengekomen termijn van 15 jaar is goed te verklaren.

In opdracht van de gemeente heeft ook [makelaarskantoor] de vragen beantwoord en wel als volgt:

[makelaarskantoor] is uitgegaan van de volgende markthuurwaarden:

- kantoorruimte € 125,-- per m2 per jaar

- opslagruimte € 80-,-- per m2 per jaar

- gemiddelde huurwaarde € 120,-- per m2 per jaar (voor het gehele gebouw)

- parkeren ondergronds € 800,-- per plaats per jaar

- parkeren bovengronds € 400,-- per plaats per jaar.

De huurprijzen ter plaatse vanaf 2002 tot 2007 variëren van € 107 tot € 125 per m2 per jaar en zijn deze gehele periode stabiel gebleven. Ontwikkelaars hanteren bij het aangaan van huurcontracten bij nieuwbouw kantoorgebouwen een minimale huurperiode van 10 tot 15 jaar. [makelaarskantoor] is bij haar waardering uitgegaan van 10 jaar.

De marktwaarde per 1 juni 2004 is door [makelaarskantoor] berekend op € 7.250.000,-- (in een gecombineerde berekening volgens de huurwaardekapitalisatiemethode en volgens de DCF methode) en de “executiewaarde” op 85% daarvan ofwel € 6.150.000,--.

[appellant] heeft op het rapport van [makelaarskantoor] niet meer kunnen reageren. Het hof zal hem daartoe niet meer in de gelegenheid stellen omdat voortgang in de zaak van belang is, en partijen voldoende gelegenheid hebben gehad hun standpunt ten aanzien van het door het hof verzochte deskundigenrapport van Schreurs naar voren te brengen. Van het rapport van [makelaarskantoor] zal het hof dus geen gebruik maken.

Het hof zal eerst de bezwaren van de gemeente tegen het rapport van Schreurs (zie r.o. 30.4.1 tussenarrest 5 maart 2013) bespreken.

Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de door de gemeente in de memorie van 9 oktober 2012 (p. 1-5) geschetste gang van zaken is de toezending van stukken aan de deskundige, het uitbrengen van een conceptrapport en het gelegenheid geven tot reactie niet vlekkeloos verlopen. De gemeente klaagt erover dat zij op het concept dat heeft geleid tot het definitieve rapport niet meer heeft kunnen reageren. Dat kan zij echter in haar processtukken doen, en dat heeft zij ook uitgebreid en zelfs in twee rondes gedaan. Uit het relaas van de gemeente blijkt dat zij wel in de gelegenheid is geweest om op het (eerste) conceptrapport te reageren. Dat de gemeente zich daarbij wellicht tot procedurele opmerkingen heeft beperkt, komt voor haar rekening. Het ligt voor de hand dat de brieven van de advocaten waarnaar Schreurs verwijst maar die niet aan het rapport zijn gehecht, de correspondentie bevatten die de gemeente uitgebreid in haar memorie van 9 oktober 2012 weergeeft.

Het bezwaar van de gemeente tegen het feit dat Schreurs niet voor bedrijfsmatig vastgoed is gecertificeerd, hetgeen volgens haar heeft geleid tot te hoge taxaties, zal het hof bij de beoordeling van die taxaties meewegen.

De deskundige beoordeelt zelf welke stukken hij wel en niet in zijn waardering meeneemt, zodat het bezwaar dat Schreurs geen rekening heeft gehouden met door de gemeente aangedragen vergelijkingspanden, niet opgaat. Het staat de gemeente vrij, en dat heeft zij ook gedaan, om zelf met stukken te komen waaruit volgens haar andere taxatiewaarden voortvloeien. Op de constatering van de deskundige dat er geen statistische gegevens bekend zijn over de (“juiste”) m2 prijs van kantoorpanden als hier aan de orde, komt het hof nog terug, evenals op de executiewaarde en de huurperiode.

Aantrekkingskracht op potentiële andere huurders is niet meer aan de orde.

Het hof zal het rapport van de deskundige Schreurs niet onverkort volgen.

Zowel wat betreft de redelijke huurprijs voor het gebouw per 1 juni 2004 als wat betreft de huurperiode is de conclusie gerechtvaardigd dat Schreurs die te hoog resp. te lang heeft gewaardeerd. Mogelijk heeft Schreurs, die zichzelf blijkens de ondertekening van zijn rapport omschrijft als werkzaam op “Wonen/mkb”, minder ervaring op de kantorenmarkt, hetgeen zou kunnen verklaren dat hij constateert dat er geen statistische gegevens zijn terwijl in elk geval de door de gemeente overgelegde bedrijvenmonitor bestaat, maar dat is op zichzelf nog niet doorslaggevend.

De door hem genoemde huurprijzen voor kantoor- en algemene ruimtes en de parkeerplaatsen zijn significant hoger dan alle andere gegevens die partijen hebben aangedragen, zelfs hoger dan de huurprijzen die door het door [appellant] aangezochte bedrijf Revalue worden genoemd. Met de door hem genoemde huurperiode van 15 jaar zit Schreurs ook aan de hoge kant, vergeleken met de overige gegevens.

Het hof stelt de redelijke huurprijs als volgt vast:

Het hof maakt geen verschil tussen kantoorruimte en algemene ruimte. In de meeste vergelijkende gegevens die partijen hebben overgelegd wordt dat onderscheid niet gemaakt. De redelijke huurprijs voor de kantoorruimte en de algemene ruimten van het gebouw per

1 juni 2004 bepaalt het hof, gezien alle door partijen overgelegde gegevens, op € 125,-- per m2 per jaar (excl. btw), jaarlijks te indexeren volgens het CPI indexcijfer, reeks alle huishoudens, van het CBS.

De huurprijs voor parkeerplaatsen loopt kennelijk behoorlijk uiteen. Het hof stelt, gezien de verschillende daarvoor genoemde bedragen, de huurprijs per jaar voor een parkeerplaats binnen vast op € 1.000,-- en buiten op € 500,--, alles per 1 juni 2004.

De meest genoemde redelijke huurtermijn in een geval als het onderhavige is 10 jaar. Het hof zal de huurtermijn in dit geval derhalve op 10 jaar vaststellen.

Het hof acht het in deze fictieve huursituatie het meest redelijk dat de exploitatiekosten van het gebouw pro rata, dus voor 2/3 gedeelte nu TWM 2/3 van het gebouw zou gaan huren, aan TWM worden toegerekend en dat de overige (1/3) exploitatiekosten buiten beschouwing worden gelaten, nu ook met mogelijke andere huurders geen rekening wordt gehouden.

Vermogensschade

De executiewaarde – door het hof voor de duidelijkheid zo genoemd, al hanteren de op dit gebied deskundigen dit begrip niet – per 1 juni 2004 is door Schreurs afgeleid uit de door hem berekende jaarhuur, waarbij hij ook een huurprijs voor de “rest” van het gebouw heeft meegenomen. Nu het hof de door Schreurs genoemde jaarhuur niet overneemt, en Schreurs rekening houdt met een bepaalde huuropbrengst van de “rest” van het gebouw, zal het hof de door de deskundige Schreurs genoemde executiewaarde niet (kunnen) overnemen.

Om dezelfde reden kan het hof noch de door Revalue, noch de door [makelaarskantoor] berekende executiewaarde overnemen. Het hof gaat er echter van uit dat de nog te benoemen deskundige deze executiewaarde aan de hand van de door het hof vastgestelde te hanteren huurprijzen zal kunnen berekenen, volgens de methode die de deskundige op grond van zijn deskundigheid en ervaring in dit geval het meest passend acht.

Bij het bepalen van de jaarlijkse huuropbrengst dient de deskundige van de fictie uit te gaan dat het gebouw voor niet meer dan 2/3 is verhuurd. Het hof stelt daarbij vast dat een executiewaarde van 85% van de marktwaarde (per 1 juni 2004), gezien de door partijen overgelegde gegevens, bij deze schadeberekening het meest voor de hand ligt.

Bouwkosten

De gemeente heeft één e-mailbericht overgelegd van 10 april 2013 van (kennelijk) een medewerker van de gemeente, die aan de advocaat van de gemeente doorgeeft dat hij of zij gesproken heeft met een directielid van [vastgoed] en dat volgens deze persoon de “gecommuniceerde bedragen” (bedoeld is: de door [vastgoed] opgegeven bouwkosten) prijsindicaties c.q. ramingen waren en dat van een echte offerte geen sprake is geweest. Blijkbaar wil de gemeente daaraan de conclusie verbinden dat van deze gegevens niet kan worden uitgegaan. Bovendien, aldus de gemeente in haar akte van 28 mei 2013, had [appellant] bij de bank nooit een financiering kunnen krijgen voor de bouw van het gebouw.

Het hof verwerpt deze bezwaren.

Het is juist dat de opgave van de bouwkosten van [vastgoed] van € 5.445.363,--

(= fl. 12.000.000.,--, excl. btw) op een globale kostenopgave berust en niet het gevolg is van een gedetailleerde offerte. Dat is bij de gemeente echter al zeer geruime tijd bekend, nu de bewuste opgave door [vastgoed] van 19 november 2008 – een zeer kort e-mailbericht, dat ook de mededeling bevat dat de offerte niet meer beschikbaar is - is opgenomen in het rapport van [accountant] van 22 januari 2010, terwijl bovendien de door de gemeente voor een schadeberekening aangezochte accountant ZR met deze zelfde bouwkosten heeft gerekend. Het gaat dan niet aan om drie jaar later met het bezwaar aan te komen dat deze opgave slechts op een raming berust. Dat is in strijd met een goede procesorde.

Ook het bezwaar dat [appellant] nooit een financiering had kunnen krijgen wordt, om dezelfde reden, verworpen. Het hof heeft in het tussenarrest van 13 september 2011 al vastgesteld dat moet worden uitgegaan van de fictie dat [appellant] de bouw zou hebben gefinancierd met 70% (van de executiewaarde) bancair krediet en 30% risicodragend eigen vermogen. De stelling dat [appellant] dit niet had kunnen financieren is tardief aangevoerd.

Resumerend

De navolgende beslissingen liggen vast.

Het hof verwijst naar r.o. 22.4.1 e.v. van het tussenarrest

van 13 september 2011.

Daar is vastgesteld welk bedrag aan gemaakte kosten – waarvan 50% door de gemeente moet worden vergoed - als schadevergoeding zal worden toegewezen, met dien verstande dat over de werkzaamheden van de architect nog een deskundigenrapport zal worden uitgebracht.

De huurderving TWM – waarvan 50% door de gemeente moet worden vergoed – dient te worden berekend op grond van de volgende uitgangspunten:

Het betreft een (fictief) per 1 juni 2004 te realiseren kantoorgebouw te [plaats] , hoek [straat 1] / [straat 2] , waarvan aan een thuiszorginstelling op dat moment verhuurd wordt: 2904 m2 kantoorruimte, 350 m2 algemene ruimte, 50 ondergrondse parkeerplaatsen en 36 bovengrondse parkeerplaatsen (2/3 deel van het totale gebouw).

Met de eventuele verhuur of verhuurwaarde voor het resterende niet verhuurde 1/3e gedeelte dient geen rekening te worden gehouden.

Huurvoorwaarden:

- huurperiode 10 jaar,

- huurprijs kantoor- en algemene ruimte € 125,-- per m2 per jaar per 1 juni 2004,

- huurprijzen per 1 juni 2004 parkeerplaatsen binnen € 500,-- per jaar en buiten 1.000,-- per jaar,

- deze huurprijzen te indexeren volgens de CPI index, alle huishoudens, van het CBS,

De exploitatiekosten van het totale gebouw dienen voor 2/3 aan TWM te worden toegerekend en voor het resterende 1/3 deel buiten beschouwing te worden gelaten.

De huurderving overige huurders is afgewezen (r.o. 14.3, tussenarrest 9 november 2010).

Met betrekking tot de vermogenschade overweegt het hof als volgt. De helft van de vermogensschade dient door de gemeente te worden vergoed. De schade bestaat uit het verschil tussen de aanschafprijs van de grond en de geraamde bouwkosten groot € 5.445.363,--.enerzijds en de fictieve waarde van de gebouwde zaak anderzijds. Zoals hiervoor in het kader van de huurderving aangegeven dient uitgegaan te worden van een huurperiode van 10 jaar, dus tot 1 juni 2014. Dat laat onverlet dat de schade berekend dient te worden per 1 juni 2004 en dat ook de fictieve waarde op dat moment tot uitgangspunt genomen dient te worden. Dat is ook mogelijk, aangezien - waar het gaat om bedrijfsmatig te verhuren goed - niet de fictieve waarde op het moment van de voorziene verkoop (na 10 jaar, dus per 1 juni 2014) waarin alle marktomstandigheden van dàt moment zijn verdisconteerd doorslaggevend is, doch de waarde welke met behulp van diverse systematieken op basis van de jaarhuur kan worden vastgesteld. Dat kan hetzij door de jaarhuur te kapitaliseren door deze met een bepaalde factor te vermenigvuldigen, ofwel deze te berekenen met gebruikmaking van een meer geavanceerde rekenmethode, zoals de DCF-methode.

De te benoemen deskundige dient dus, nadat door hem overeenkomstig het overwogene in r.o. 33.10.3 de jaarhuur is vastgesteld (voor 2/3e deel van het gebouw) op basis daarvan de vrije verkoopwaarde van het pand vast te stellen.Vervolgens dient op basis daarvan de executiewaarde te worden vast gesteld. Schreurs ging uit van 85 % en de commentaren van de andere door partijen ingeschakelde deskundigen geven het hof geen aanleiding daarvan af te wijken.Voor zover in de door de deskundige op te stellen berekening het aspect van de financiering van belang is, dient de deskundige ervan uit te gaan dat [appellant] de bouw zou hebben gefinancierd met bancair krediet tot 70 % van de executiewaarde en voor het overige met risicodragend eigen vermogen.

Indien bij de beoordeling van bepaalde aspecten de specifieke deskundigheid van een makelaar in bedrijfsmatig onroerend goed gewenst is, staat het de te benoemen deskundige vrij om daartoe een makelaar - niet zijnde een makelaar welke al bij deze zaak betrokken is geweest - te raadplegen; hij dient daarvan dan melding te maken in zijn rapport.

Voordeelstoerekening

Het hof verzoekt [appellant] om bij memorie na deskundigenbericht inzage te geven, onderbouwd met bewijsstukken, in de werkelijk door hem gerealiseerde alternatieve winst. [appellant] heeft bij de comparitie op 13 april 2010 verklaard dat hij in plaats van in het hier bedoelde project, heeft geïnvesteerd in L&H Comfort Wonen.

Teneinde enig vergelijkingsmateriaal te hebben en in verband met het feit dat de in plaats van met de exploitatie van het gebouw, elders door [appellant] gerealiseerde winst wellicht ten dele zal moeten worden geschat, zal het hof hierover aan de deskundige een vraag voorleggen.

Deskundigenbenoeming huurderving TWM en vermogenschade

Het hof verwijst naar r.o. 22.4.6 van het arrest van 13 september 2011.

Het hof zal J.H.J. Spiekker, kantoor [accountskantoor] , accountant te [vestigingsplaats] , benoemen ter beantwoording van de volgende vragen. De vragen zijn ten opzichte van de genoemde rechtsoverweging enigszins aangepast aan het feit dat uiteindelijk een andere deskundige is benoemd voor de vragen naar redelijke huurprijzen en huurvoorwaarden, en dat het hof diens rapport niet onverkort heeft overgenomen.

Het hof legt de te benoemen deskundige J.H.J. Spiekker de volgende vragen voor:

I. Wat is de schade wegens huurderving met betrekking tot TWM op basis van de uitgangspunten als gegeven in r.o. 33.10.3 van dit arrest?

II. Hoeveel bedraagt de executiewaarde van het gebouw per 1 juni 2014? U kunt daarbij uitgaan van de gegevens in r.o. 33.10.5 van dit arrest.

III. Kunt u een inschatting geven van de gemiddelde winst die [appellant] – fictief – had kunnen realiseren als hij zijn eigen vermogen en zijn kredietmogelijkheden, in plaats van voor de bouw van dit gebouw te [plaats] , op andere wijze had aangewend?

IV. Hebt u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het nuttig acht dat het hof daarvan kennis neemt?

Het door de deskundige op € 15.125,-- te stellen voorschot komt voorlopig ten laste van [appellant] .

Wat betreft de door partijen aan de deskundige toe te zenden processtukken kan worden volstaan met toezending van de processtukken vanaf het tussenarrest van 9 november 2010, tenzij de deskundige alsnog om toezending van andere stukken verzoekt.

Deskundigenbenoeming ontwerp architect

Het hof verwijst naar r.o. 22.1.1 t/m 22.2 van het tussenarrest van 13 september 2011. Partijen hebben zich reeds uitgelaten over de persoon van de te benoemen deskundige, maar zijn niet tot een eensluidend voorstel gekomen (r.o. 30.3 en 30.4.3 tussenarrest 5 maart 2013).

Het hof zal ir. R.J. Witteveen , architect BNA te [vestigingsplaats] , benoemen tot deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Wilt u de zes tekeningen gedateerd 15 november 2002 met de vermelding “definitief ontwerp” betreffende een te bouwen kantoortoren (hoek [straat 1] / [straat 2] te [plaats] ) beoordelen en het hof erover voorlichten of dit, eventueel gecombineerd met de bijbehorende foto’s en 10 pagina’s projectomschrijving, als een “definitief ontwerp” in de zin van art. 52 van de SR 1997 kan gelden, dan wel of dit nog een “voorlopig ontwerp” in de zin van art. 52 SR 1997 is? De stukken zijn in deze procedure overgelegd door [appellant] bij akte van depot van 17 mei 2011. Voor uw informatie deelt het hof mede dat voor dit ontwerp door de architect een bedrag van € 162.500,-- in rekening is gebracht, en wel (afgerond) € 49.500,-- voor het voorlopig ontwerp en € 82.500,-- voor het definitieve ontwerp, alles excl. btw, plus enkele kosten.

Wilt u uw antwoord zoveel mogelijk toelichten? (zo ja, welke elementen maken het tot “definitief ontwerp”; zo nee, welke elementen ontbreken nog).

2. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u meent dat het voor het hof nuttig is daarvan kennis te nemen?

Het door de deskundige op € 2.500,-- bepaalde voorschot komt voorlopig ten laste van [appellant] .

Wat betreft de door partijen aan deze deskundige toe te zenden stukken kan voorlopig volstaan worden met toezending van de akte van de gemeente van 18 januari 2011 met producties en de op 17 mei 2011 door [appellant] bij de griffie van het hof gedeponeerde stukken (tekeningen), tenzij de deskundige alsnog om toezending van andere stukken verzoekt.

Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.

Aan de deskundige Schreurs zijn in het tussenarrest van 10 april 2012 de volgende vragen voorgelegd:

1. Indien per 1 juni 2004 een kantoorgebouw gerealiseerd zou zijn op het kantorenpark te [plaats] , hoek [straat 1] / [straat 2] , en op dat moment aan een thuiszorginstelling daarin verhuurd zou zijn: 2904 m2 kantoorruimte, 350 m2 algemene ruimte, 50 ondergrondse parkeerplaatsen en 36 bovengrondse parkeerplaatsen (2/3 deel van het totale gebouw), hoeveel zou – uitgaande van het prijspeil per 1 juni 2004 - een redelijke en waarschijnlijke, marktconforme huurprijs daarvoor op dat moment geweest zijn en hoe zou die huurprijs – wederom uitgaande van het prijspeil destijds - zich hebben ontwikkeld? Wat zou in die tijd naar uw kennis en ervaring, gelet op de vraag- en aanbodsituatie op de kantorenmarkt ter plaatse in juni 2004, een gebruikelijke, gemiddelde huurperiode daarvoor zijn geweest?

2. Hoe schat u op grond van uw kennis en ervaring omtrent die vraag- en aanbodsituatie vanaf 1 juni 2004 de verhuurbaarheid van de rest van het gebouw in? Deze rest zou hebben bestaan uit 1452 m2 kantoorruimte, 175 m2 algemene ruimte, 25 ondergrondse en 18 bovengrondse parkeerplaatsen. Kunt u een beredeneerde schatting maken per wanneer die rest (geleidelijk of direct) had kunnen worden verhuurd, en voor welke huurprijzen – uitgaande van het prijspeil destijds - en huurperioden dat zou zijn geweest?

3. Kunt u bepalen wat de executiewaarde van het pand per 1 juni 2004 zou zijn geweest?

4. Hebt u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het nuttig acht dat het hof daarvan kennis neemt?

De deskundige heeft de vragen van het hof in zijn rapport van 6 augustus 2012, zakelijk weergegeven, als volgt beantwoord.

A. Voor het bedoelde complex was in 2004 € 145,-- per m2 een passende huur.

B. Door de omliggende beperkingen op het Fortuna-terrein was er meer dan voldoende vraag naar dit soort complexen zodat de verhuur van het gehele complex geen probleem zou opleveren. Gemiddeld € 145,-- per m2 is redelijk voor de verdere invulling van het te verhuren pand. De kans voor volledige verhuur was geen probleem, mede gelet op de zuigende werking van een instelling als Thuiszorg.

C. De huurprijsstijging werd gekoppeld aan de maandprijsindex volgend de consumentenprijsindex reeks alle huishoudens, gepubliceerd door het CBS. Het indexcijfer is in de berekening meegenomen. Als kapitalisatiefactor is 11,76 x de jaarhuur gehanteerd; deze is iets lager gekozen omdat nog 1/3 verhuurd moest worden.

D. Voor een thuiszorginstelling is 15 jaar met 5 optiejaren, gelet op de bereikbaarheid en herkenbaarheid voor klanten, gebruikelijk. Volgens de deskundige zullen vooral aan een thuiszorg verwante bedrijven willen huren; daarvoor is dan ook 15 jaar met 5 optiejaren gebruikelijk. Voor willekeurige derden wordt normaal 5 of 10 jaar met 5 optiejaren gehuurd.

E. Alle bedragen zijn exclusief btw. Daar het hier een niet btw-plichtige huurder betreft dienen met de huurder jaarlijkse compensatie vergoedingen te worden afgesproken.

Uitgaande hiervan komt de deskundige tot een marktconforme huurprijs per 1 juni 2004 van € 780.000,-- excl. btw per jaar en op een executiewaarde in verhuurde staat per 1 juni 2004 van € 7.780.000,--.

[appellant] heeft bij memorie na deskundigenbericht geen bezwaren tegen het rapport geuit. Hij stelt voor als deskundige met betrekking tot het definitieve ontwerp van de architect te benoemen de heer [architect 2] , architect, [adres] te [postcode] [vestigingsplaats] .

De gemeente heeft gesteld dat zowel de wijze waarop het deskundigenrapport is tot stand gekomen, als de inhoud daarvan niet voldoen aan de daaraan te stellen maatstaven.

De gemeente heeft de volgende bezwaren geuit, kort weergegeven:

Zij legt voorts over een verklaring van 24 september 2012 van [beëdigd makelaar van wonen MKB, bedrijfsvastgoed en WOZ] , beëdigd makelaar (wonen MKB, bedrijfsvastgoed en WOZ) te [vestigingsplaats] , inhoudend dat de huurprijzen van grote kantoren die volledig verhuurd zijn, marktconform, prijsniveau 2004, liggen tussen de € 110,-- en maximaal € 125,-- per m2 per jaar, en dat de executiewaarde van zulke kantoorruimtes ligt tussen de 65% en 70% van de marktwaarde.

De gemeente concludeert dat een huurprijs van € 145,-- per m2 voor het onderhavige complex in 2004 geen passende huurprijs was en dat de door de deskundige genoemde markt- en executiewaarde veel te hoog zijn. Dat laatste blijkt volgens de gemeente ook uit de verkoop eind 2008 van een in de directe omgeving van het pand van [appellant] gelegen vergelijkbaar kantoorpand. Dat volledige huur bij gereedkomen van het gebouw geen probleem zou zijn, wordt volgens de gemeente door de door haar genoemde stukken tegengesproken.

De gemeente heeft bezwaar tegen de door [appellant] voorgestelde architect [architect 2] . Zij verzoekt het hof zelf een deskundige te benoemen, nu partijen daarover geen overeenstemming hebben.

[appellant] heeft op de door de gemeente bij memorie van 9 oktober 2012 ingenomen standpunten en overgelegde stukken nog niet kunnen reageren.

Het hof zal hem daartoe eerst in de gelegenheid stellen.

Verder legt het hof het navolgende aan partijen voor.

De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (o.a. HR 25 april 2008, NJ 2008, 553).

In r.o. 22.4.4 van het tussenarrest van 13 september 2011 heeft het hof de vragen geformuleerd die aan de deskundige zouden worden gesteld om de schadepost “huurderving TWM” te kunnen begroten. Vraag 2 betreft de huurprijzen, verhuurbaarheid en de huurperiode van de rest van het gebouw, dus voor zover niet aan TWM zou zijn verhuurd.

In r.o. 14.3 van het tussenarrest van 9 november 2010 had het hof echter reeds geoordeeld dat de schade door huurderving van de andere huurders niet toewijsbaar is, nu deze huurovereenkomsten door het hof als niet realistisch zijn beoordeeld en er gerede twijfel is of op die basis een koopovereenkomst door de gemeente zou zijn goedgekeurd. Van de mogelijkheid om het te realiseren pand aan nóg weer andere, potentiële huurders te verhuren is in de processtukken nooit sprake geweest. [appellant] heeft in zijn voorstel voor de vragen aan een deskundige (akte uitlating 7 december 2010) dergelijke vragen ook niet opgenomen.

Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat de hierboven bedoelde tweede vraag, naar de verhuurbaarheid van de rest van het gebouw, per abuis en ten onrechte in de vraagstelling aan de deskundige is opgenomen, en dat deze beslissing dient te worden heroverwogen om te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou worden gedaan.

Het hof stelt partijen in de gelegenheid zich hierover uit te laten.

Door een veelheid van oorzaken duurt deze procedure onwenselijk lang.

Dat brengt voor beide partijen onzekerheid en steeds oplopende (proces)kosten, waaronder alleen al hoge deskundigenkosten en doorlopende wettelijke rente, met zich mee.

Het einde van de procedure is ook nog niet in zicht.

[appellant] dient zich nog uit te laten over de kritiek van de gemeente op het deskundigenrapport van Schreurs, waarna het hof daarover een oordeel zal geven. Zonder daarmee enig inhoudelijk oordeel over het deskundigenrapport van Schreurs te geven wijst het hof op de mogelijkheid dat over de huurderving TVM een nieuw of aanvullend deskundigenrapport moet worden uitgebracht.

Voorts dienen nog deskundigenrapporten te worden uitgebracht door een architect (r.o. 22.2 tussenarrest 13 september 2011) en door een accountant (r.o. 22.4.6 tussenarrest van 13 september 2011). [appellant] dient zich in verband met het aspect van de voordeelstoerekening nog nader uit te laten over de werkelijk door hem gerealiseerde, alternatieve winst die hij heeft behaald omdat het hier in geding zijnde project niet doorging (r.o. 22.4.3 slot, tussenarrest 13 september 2011). Dat punt kan tussen partijen nog tot de nodige discussie en vraagpunten aanleiding geven.

Bij dat alles dient te worden bedacht dat het hof er al voor heeft gewaarschuwd dat de schadeberekening in hoge mate een hypothetisch en speculatief karakter zal dragen en ten dele ex aequo et bono zal moeten worden geschat (r.o. 14.1 tussenarrest 9 november 2010).

Het hof kan zich voorstellen dat partijen in dit alles aanleiding zien met elkaar te rade te gaan of hun geschil niet op andere wijze dan door alle geschilpunten uit te procederen, kan worden beslecht.

Partijen kunnen ook gezamenlijk aangeven welke geschilpunten zij thans eerst nog door het hof beslist willen zien (bijvoorbeeld de huurprijs en huurperiode waarvan voor TVM moet worden uitgegaan, en de vraag of de architect een definitief ontwerp heeft afgeleverd), en daarna onderling gaan overleggen over de hoogte van het schadebedrag.

Het hof verzoekt partijen zich hierover uit te laten.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.