Hof 's-Hertogenbosch, 10-04-2012, nr. HD 103.002.464

In het tussenarrest van 19 april 2011 heeft het hof in de eerste plaats [appellant] in de gelegenheid gesteld te reageren op de door de gemeente als productie 1 en 2 bij antwoordakte van 18 januari 2011 overgelegde stukken, en om het definitief ontwerp van de architect [architect van appellant] in het geding te brengen.

[appellant] heeft bij akte van depot van 17 mei 2011 stukken overgelegd, te weten:

De gemeente heeft als volgt op deze stukken gereageerd.

De thans gedeponeerde stukken zijn vrijwel identiek aan de door [architect van appellant] in september en oktober 2000 en januari en juni 2001 aan de Welstandscommissie onder de benaming “schetsontwerp” toegezonden stukken. De extra tijdsbesteding schat de gemeente op maximaal één dagdeel.

Bovendien is dit tekenwerk van [architect van appellant] volgens de gemeente niet in november 2002, maar pas onlangs uitgevoerd: blijkens het bijbehorende blad “bouwkosten en planning” gaat [architect van appellant] uit van door [vastgoed] Vastgoed B.V. berekende bouwkosten van € 5.445.363,-- excl. BTW. Dit bedrag komt overeen met de mail van [vastgoed] van 19 november 2008, waarin [vastgoed] (in guldens) bedragen noemt van f 9 mln. voor kantoor en f 3 mln. voor parkeergarage.

De gemeente heeft in december 2007 echter een brief ontvangen van de advocaat van [appellant] waarbij deze laatste een brief voegt van [architect van appellant] aan [appellant] van 13 november 2007, waarin [architect van appellant] uitgaat van een bouwsom van € 8.250.000,-- excl. BTW en een architectenhonorarium van € 585.750,-- excl. BTW. De gemeente concludeert hieruit dat het definitieve tekenwerk toen nog niet was gemaakt en dat dat recent is opgesteld. De gemeente constateert dat de offertes van de bouwbedrijven (bijlage 1 bij de schadeopstelling van [accountant 2] van 22 januari 2010) dateren van voor 15 november 2002 zodat deze offertes gebaseerd moeten zijn geweest op het schetsplan.

Het hof overweegt het volgende.

In het tussenarrest van 19 april 2011 heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld het definitieve ontwerp van de architect [architect van appellant] over te leggen, omdat de vraag was gerezen of het hof zijn eindbeslissing in r.o. 14.2.2 sub B van het tussenarrest van 9 november 2010, waarin was beslist dat ook de kosten van het definitieve ontwerp van [architect van appellant] als schade toewijsbaar was, zou moeten herzien.

[appellant] heeft daarop zes tekeningen d.d. 15 november 2002, genaamd “definitief ontwerp”, overgelegd.

Uit de brief van [architect van appellant] van 6 oktober 2009 (bijlage bij de schadeopstelling van [accountant 2] d.d.22 januari 2010) blijkt dat hij werkte volgens de SR 1997. Artikel 52 daarvan omschrijft de fasen en werkzaamheden voor een bouwproject, waarbij – kort gezegd - het voorlopig ontwerp een globale voorstelling van het project betreft met een globaal inzicht in de kosten, terwijl het definitief ontwerp het vastleggen van het bouwproject omvat, het verkrijgen van een beeld per element en per ruimte ten aanzien van de opbouw, materiaal en afmetingen, en een materialisering en dimensionering van het werk en principe-detaillering voor zover nodig voor de architectonische benadering.

Toegespitst op de door [appellant] als “definitief ontwerp” overgelegde tekeningen rijst de vraag of deze tekeningen in voldoende mate de in art. 52 SR 1997 genoemde elementen bevatten om inderdaad als “definitief ontwerp” te kunnen worden aangemerkt. Het hof zal deze vraag voorleggen aan (een) deskundige(n). Het hof is voorshands van oordeel dat met één deskundige, een architect, kan worden volstaan en dat aan deze de vraag moet worden voorgelegd of de zes door [appellant] bij akte van 17 mei 2011 overgelegde tekeningen als “definitief ontwerp” in de zin van de SR 1997 kunnen worden aangemerkt.

Het hof verzoekt partijen zich hierover bij de eerstkomende gelegenheid uit te laten en een, bij voorkeur eensluidend, voorstel te doen voor de benoeming van een deskundige.

Deskundigenbericht, advies dr. [accountant van de gemeente]

In de tweede plaats heeft het hof in het tussenarrest van 19 april 2011 [appellant] in de gelegenheid gesteld te reageren op de brief van dr. [accountant van de gemeente] aan de gemeente van 12 januari 2011, waarin [accountant van de gemeente] op verzoek van de gemeente een reactie heeft gegeven op de rapporten van [accountant 2] , en op het artikel van [accountant van de gemeente] uit 2007 in het NTBR.

De gemeente heeft in haar akte van 18 januari 2011 gesteld dat de schadeberekening van [accountant 2] volstrekt ondeugdelijk is en zij verwijst daartoe naar een brief aan haar van [accountant van de gemeente] van 12 januari 2011.

In deze brief heeft [accountant van de gemeente] zijn mening gegeven over de rapporten van [accountant 2] van 22 januari 2010 (bijlage bij brief [appellant] aan het hof van 26 januari 2010), 22 maart 2010 (bijlage bij brief [appellant] aan het hof van 29 maart 2010) en 21 juni 2010 (prod. 5 bij antwoordmemorie van [appellant] van 13 juli 2010), welk laatste rapport weer een reactie was op het rapport van ZR accountants van 27 mei 2010 (prod. 10 bij memorie van antwoord na comparitie van de gemeente van 1 juni 2010).

[accountant van de gemeente] stelt, kort weergegeven, aan de orde dat ook als huurderving van “andere huurders” niet als schadepost wordt meegenomen (vgl. r.o. 14.3 van het tussenarrest van 9 november 2011), er nog wel beslist moet worden wat dit betekent voor de exploitatiekosten van het gebouw: rusten die voor de hele huurperiode uitsluitend op TWM?

Ook moet volgens hem beslist worden of de door een deskundige te beoordelen huurprijs en huurperiode van TWM (vgl. r.o. 14.2.5 van het tussenarrest van 9 november 2010) bepaald moeten worden per 2004, per 2011, of gemengd: tot en met 2010 uitgaande van tot dat moment bekende feiten en omstandigheden en vanaf 2011 van tot en met 2010 bekende gegevens en verwachtingen.

De verschillende berekeningen van de vermogensschade door [accountant 2] en ZR laten zich volgens [accountant van de gemeente] niet vergelijken. Het hof moet volgens [accountant van de gemeente] de peildatum voor de bepaling van de vermogensschade door een deskundige laten bepalen; volgens [accountant van de gemeente] zou kunnen worden gekozen voor een taxatie van de verkoopwaarde van het pand per 2004 op basis van de toen geldende marktsituatie en verwachtingen. De schade wordt berekend door vergelijking van de situatie met- en zonder schade. [accountant 2] en ZR zouden, ondanks het feit dat zij verschillende methoden gebruiken, dan ook op dezelfde uitkomst moeten uitkomen, maar zij hanteren verschillende uitgangspunten (de wijze van financiering). Wel gaan zij er beiden van uit dat er geen werkelijk gerealiseerde alternatieve opbrengst is, hetgeen [accountant van de gemeente] niet juist acht. [accountant van de gemeente] noemt de door ZR gehanteerde kasstroom-benadering (“DCF-methode”) de “best practice”. [accountant van de gemeente] plaatst nog een aantal kritische kanttekeningen bij het rapport van [accountant 2] van 22 januari 2010, ook bij de daarin gehanteerde berekeningen. Hij adviseert een locale makelaar en een registeraccountant als deskundigen te benoemen en stelt enkele beknopte vragen aan de deskundigen voor.

[appellant] heeft in reactie daarop gesteld dat [accountant van de gemeente] in een NIRV Nieuwsbrief heeft geschreven dat de DCF-methode niet bruikbaar is als de veronderstellingen niet concreet kunnen worden onderbouwd. [appellant] brengt drie scripties uit 2004, 2002 en 2005 in het geding waaruit volgens hem blijkt dat de methode van het bruto aanvangsrendement (BAR) de geëigende methode is die in dit geval gebruikt moet worden.

Tenslotte legt [appellant] een aantal inlichtingen over met betrekking tot de door hem in zijn akte uitlating d.d. 7 december 2010 voorgestelde deskundige [deskundige] B.V. te [vestigingsplaats] . [appellant] noemt daarin als mogelijke deskundige ook Holland Realty Partners B.V., te [vestigingsplaats] . [appellant] heeft in zijn akte van 7 december 2010 gesteld dat met één deskundige volstaan kan worden en hij heeft een serie vragen voorgesteld. De gemeente heeft in haar antwoordakte van 18 januari 2011 gesteld dat zij bezwaar heeft tegen de door [appellant] gesuggereerde deskundigen.

Het hof overweegt het volgende.

Zoals overwogen in het tussenarrest van 9 november 2010, r.o. 14.2.3, staat thans vast dat als schadevergoeding zal worden toegewezen de gemaakte kosten, bestaande uit

A. leges, € 18.777,-- met de wettelijke rente vanaf 18 augustus 2000,

B. architectkosten, € 162.500,-- met de wettelijke rente vanaf 19 november 2009,

C. presentatie Rolduc, € 165,-- met de wettelijke rente vanaf 8 december 2002,

D. makelaarskosten, € 595,-- met de wettelijke rente vanaf 1 december 2009 en € 89,-- met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2010,

E. kosten accountant [accountant 2] , € 10.228,50, met de wettelijke rente vanaf de datum van het eindarrest.

De schade van [appellant] door het afhaken van TWM als huurder, waardoor de aankoop en ontwikkeling van het kantoorpand niet is doorgegaan, moet, zoals het hof heeft overwogen (r.o. 7.4.7. tussenarrest 22 september 2009, r.o. 12.1 tussenarrest 9 november 2010) voor 50% door de gemeente worden vergoed. Het hof heeft deze schade gesplitst aangeduid als “huurderving TWM” en “vermogensschade”.

Deze schadeposten moeten nog begroot worden aan de hand van (een) deskundigenbericht(en).

Kennis genomen hebbende van de standpunten van partijen over dit/deze deskundigenrapport(en) oordeelt het hof als volgt.

Beide partijen hebben kennelijk een voorkeur voor de benoeming van één deskundige (per onderwerp) en verlangen niet de benoeming van drie deskundigen. Het hof zal niet het voorstel van [appellant] volgen om voor alle vragen slechts één deskundige te benoemen aangezien beide soorten vragen ieder hun eigen deskundigheid vereisen.

Wat betreft de door de deskundigen in aanmerking te nemen (fictieve) uitgangspunten oordeelt het hof dat de huurprijzen per (en vanaf) 1 juni 2004 dienen te worden vastgesteld en dat kan worden uitgegaan van de fictie dat [appellant] het gebouw na één huurperiode aan TWM, aan een derde zou hebben verkocht. Nu partijen, in het bijzonder [appellant] , daarover geen nadere gegevens hebben verschaft stelt het hof voorts vast dat uitgegaan kan worden van de fictie dat [appellant] de bouw zou hebben gefinancierd met 70% (van de executiewaarde van het pand) bancair krediet en 30% risicodragend eigen vermogen.

Het hof overweegt tenslotte dat [appellant] te zijner tijd inzage dient te verschaffen over de werkelijk door hem gerealiseerde, alternatieve winst, die bij wijze van voordeelstoerekening op de schade in mindering komt. Het hof verwijst in dit verband naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 13 april 2010, waarbij [appellant] onder meer heeft verklaard dat hij in plaats van het onderhavige project omstreeks 2004 geïnvesteerd heeft in L&H Comfort Wonen.

Het hof zal eerst een ter plaatse bekende makelaar die goed op de hoogte is van de huurprijzen en verhuurmogelijkheden van kantoren (ook) in de periode vanaf juni 2004 als deskundige benoemen om antwoord te geven op de volgende vragen:

1. Indien per 1 juni 2004 een kantoorgebouw gerealiseerd zou zijn op het kantorenpark te [plaats] , hoek [straat 1] / [straat 2] , en op dat moment aan een thuiszorginstelling daarin verhuurd zou zijn: 2904 m2 kantoorruimte, 350 m2 algemene ruimte, 50 ondergrondse parkeerplaatsen en 36 bovengrondse parkeerplaatsen (2/3 deel van het totale gebouw), hoeveel zou – uitgaande van het prijspeil per 1 juni 2004 - een redelijke en waarschijnlijke, marktconforme huurprijs daarvoor op dat moment geweest zijn en hoe zou die huurprijs – wederom uitgaande van het prijspeil destijds - zich hebben ontwikkeld? Wat zou in die tijd naar uw kennis en ervaring, gelet op de vraag- en aanbodsituatie op de kantorenmarkt ter plaatse in juni 2004, een gebruikelijke, gemiddelde huurperiode daarvoor zijn geweest?

1. Indien per 1 juni 2004 een kantoorgebouw gerealiseerd zou zijn op het kantorenpark te [plaats] , hoek [straat 1] / [straat 2] , en op dat moment aan een thuiszorginstelling daarin verhuurd zou zijn: 2904 m2 kantoorruimte, 350 m2 algemene ruimte, 50 ondergrondse parkeerplaatsen en 36 bovengrondse parkeerplaatsen (2/3 deel van het totale gebouw), hoeveel zou – uitgaande van het prijspeil per 1 juni 2004 - een redelijke en waarschijnlijke, marktconforme huurprijs daarvoor op dat moment geweest zijn en hoe zou die huurprijs – wederom uitgaande van het prijspeil destijds - zich hebben ontwikkeld? Wat zou in die tijd naar uw kennis en ervaring, gelet op de vraag- en aanbodsituatie op de kantorenmarkt ter plaatse in juni 2004, een gebruikelijke, gemiddelde huurperiode daarvoor zijn geweest?

2. Hoe schat u op grond van uw kennis en ervaring omtrent die vraag- en aanbodsituatie vanaf 1 juni 2004 de verhuurbaarheid van de rest van het gebouw in? Deze rest zou hebben bestaan uit 1452 m2 kantoorruimte, 175 m2 algemene ruimte, 25 ondergrondse en 18 bovengrondse parkeerplaatsen. Kunt u een beredeneerde schatting maken per wanneer die rest (geleidelijk of direct) had kunnen worden verhuurd, en voor welke huurprijzen – uitgaande van het prijspeil destijds - en huurperioden dat zou zijn geweest?

2. Hoe schat u op grond van uw kennis en ervaring omtrent die vraag- en aanbodsituatie vanaf 1 juni 2004 de verhuurbaarheid van de rest van het gebouw in? Deze rest zou hebben bestaan uit 1452 m2 kantoorruimte, 175 m2 algemene ruimte, 25 ondergrondse en 18 bovengrondse parkeerplaatsen. Kunt u een beredeneerde schatting maken per wanneer die rest (geleidelijk of direct) had kunnen worden verhuurd, en voor welke huurprijzen – uitgaande van het prijspeil destijds - en huurperioden dat zou zijn geweest?

3. Kunt u bepalen wat de executiewaarde van het pand per 1 juni 2004 zou zijn geweest?

3. Kunt u bepalen wat de executiewaarde van het pand per 1 juni 2004 zou zijn geweest?

4. Hebt u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het nuttig acht dat het hof daarvan kennis neemt?

4. Hebt u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het nuttig acht dat het hof daarvan kennis neemt?

Het hof zal de heer P. Notten van makelaarskantoor [makelaarskantoor] te [vestigingsplaats] benoemen als deskundige ter beantwoording van deze vragen.

Het door de deskundige vastgestelde voorschot van € 1.427,11 (incl. BTW) dient te worden voldaan door [appellant] .

Vervolgens zal het hof, nadat de deskundige Notten zijn rapport zal hebben uitgebracht, partijen zich daarover hebben uitgelaten en het hof daarop zal hebben beslist, een tweede deskundige benoemen, en wel een accountant, ter begroting van de (overige) geleden vermogensschade. Het hof zal te zijner tijd een keuze voor een deskundige accountant maken; partijen hebben zich daarover reeds uitgelaten.

Aan die deskundige zal het hof te zijner tijd de volgende vragen voorleggen:

a. U kunt uitgaan van de gegevens die verstrekt zijn door de deskundige Notten in zijn deskundigenrapport, onder meer voor de toerekening van de exploitatiekosten van het gebouw aan TWM en eventuele andere huurders.

Voor de bouwkosten kunt u uitgaan van een bedrag van € 5.445.363,-- (opgave [vastgoed] ). Hoeveel bedraagt de schade van [appellant] wegens gemiste projectwinst, waaronder is te verstaan de winst bij verkoop van het pand aan een derde na afloop van één door de deskundige te schatten huurperiode aan TWM, per die bedoelde datum?

U bent vrij om die methode van schadeberekening toe te passen die u op grond van uw deskundigheid en ervaring in dit geval het meest passend acht.

U kunt voor uw berekening uitgaan van 70% bancaire financiering en 30% financiering met risicodragend eigen vermogen.

b. Hebt u voor het overige nog vragen waarvan u het nuttig acht dat het hof daarvan kennis neemt?

Het voorschot voor deze deskundige (accountant) en voor de nog te benoemen deskundige (architect) in verband met het definitieve ontwerp zal te zijner tijd, evenals het voorschot voor de deskundige Notten, dienen te worden voldaan door [appellant] .

Het hof verzoekt partijen zich ter gelegenheid van hun reactie op het deskundigenrapport van Notten ook uit te laten over het door het hof met betrekking tot het definitieve ontwerp van de architect noodzakelijk geachte deskundigenrapport.

Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.

De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 9 februari 2010 en 13 april 2010. Daarvan is steeds een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

Tevoren hebben partijen stukken aan het hof en aan elkaar toegezonden, de gemeente bij faxbrief van 24 november 2009 en [appellant] bij brieven van 26 januari 2010 en 29 maart 2010.

De gemeente heeft onder overlegging van tien producties een memorie van antwoord na comparitie genomen. Vervolgens heeft de gemeente nog een akte houdende inbreng producties, met twee producties, genomen.

[appellant] heeft een antwoordmemorie na comparitie genomen en daarbij acht producties overgelegd.

Vervolgens hebben partijen de gedingstukken opnieuw overgelegd en uitspraak gevraagd.11. De verdere beoordeling

Het hof herstelt het tussenarrest van 22 september 2009 in zoverre, dat daarin ten onrechte is vermeld dat de gemeente geen antwoordmemorie na enquête heeft genomen. De gemeente heeft deze memorie op 7 juli 2009 genomen.

In het tussenarrest van 22 september 2009 is overwogen (r.o. 7.5.3 en 7.6) dat een comparitie werd gelast om [appellant] de gelegenheid te geven te reageren op de stelling van de gemeente dat B&W geen toestemming voor verkoop van het bouwperceel aan [appellant] zou hebben verleend omdat met de door [appellant] te sluiten huurovereenkomsten de werkgelegenheid in de gemeente niet zou worden bevorderd, en om de door [appellant] nog op te geven schadeposten te bespreken.

De gemeente heeft ten behoeve van de comparitie van partijen gegevens uit het handelsregister met betrekking tot de vier door [appellant] genoemde potentiële huurders toegestuurd, en deze bij memorie nadien overgelegd.

[appellant] heeft ten behoeve van de comparitie overgelegd:

Bij de comparitie op 13 april 2010 heeft [appellant] als volgt verklaard, kort weergegeven.

TCL huurde in een pand in [plaats] ongeveer 270 m2, maar dat was veel te klein.

Van het nieuw te ontwikkelen pand, dat netto 3769 m2 zou bedragen, zou de Thuiszorg Westelijke Mijnstreek, die in haar oude pand ongeveer 3200 m2 huurde, 2/3 deel huren, en van het resterende 1/3 deel zou TCL 1/3 huren en de rest zou door anderen moeten worden gehuurd. TCL had 25 werknemers op kantoor en daarnaast ruimte nodig voor scholingsactiviteiten. TCL is op 28 november 2007 failliet gegaan en de Stichting op22 januari 2008.

Toen Thuiszorg Westelijke Mijnstreek afhaakte heeft [appellant] gezegd dat hij er dan zelf wel voor 50% zou gaan zitten. Multi Facility is gestaakt op 31 december 2008 en Best Care is opgeheven eind 2007.

L&H Comfort Wonen, die 480 m2 zou gaan huren, zit nu met een architectenkantoor in een kantoor. Er zijn geen werknemers. In plaats van in het project waar het hier over gaat, heeft [appellant] vanaf omstreeks 2004 investeringen gedaan in L&H Comfort Wonen.

Met [architect van appellant] had [appellant] de afspraak dat hij, in verband met de BTW-afrekening, pas een rekening zou sturen als het pand gerealiseerd zou zijn. Toen duidelijk was dat het pand niet meer gerealiseerd zou worden en dat er een schadevergoeding zou komen heeft [architect van appellant] zijn rekening gestuurd. [architect van appellant] heeft ook een definitief ontwerp gemaakt.

11.4.2. De ter comparitie aanwezige medewerkers van de gemeente hebben als volgt verklaard, kort en zakelijk weergegeven.

De gemeente wilde in het kantoorgebouw in de eerste plaats arbeidsplaatsen en geen kantoren die voor de leegstand werden gebouwd.

Het is vreemd dat [architect van appellant] in 2009 een rekening stuurt voor werkzaamheden in 2002. Er is volgens de gemeente geen definitief ontwerp geweest. Het gaat hier alleen om schade doordat een optieovereenkomst niet is gesloten. [appellant] heeft vast vervangende investeringen gedaan. De door [appellant] geproduceerde schadebedragen worden betwist.

In de memorie (van antwoord) na comparitie heeft de gemeente het volgende gesteld, kort samengevat.

De gemeente verzoekt heropening van het getuigenverhoor ten aanzien van het probandum sub II van het arrest van 16 oktober 2007. De gemeente voert daartoe aan dat zij een hernieuwde zoektocht heeft gedaan naar stukken en leden van de Raad van Toezicht van Thuiszorg westelijke mijnstreek (verder: TWM) in de relevante periode, en dat daaruit verklaringen van de heren drs. [voormalig lid van de raad van toezicht van TWM] , destijds lid van die Raad van Toezicht, en drs. [voormalig controller van TWM] , destijds controller bij TWM, zijn voortgekomen, welke verklaringen zij overlegt. Zij legt ook een nadere verklaring van de als getuige gehoorde heer [getuige 1] over.

Bovendien is het tussenarrest van 22 september 2009 volgens de gemeente in strijd met de wet gewezen, nu daarbij de memorie na enquête van 7 juli 2009 van de gemeente niet is meegewogen.

De gemeente betwist het ten behoeve van de comparitie opgestelde schaderapport van [accountant] accountants, alsmede de kosten van [accountant] voor haar werkzaamheden, die volgens de gemeente gelet op art. 6:96 BW niet redelijk zijn. De gemeente legt van haar kant een rapport over van ZR Accountants, in haar opdracht opgesteld, waarin een waardering wordt gegeven van de voorgenomen exploitatie van het kantoorpand om vast te stellen of [appellant] huurdervingsschade en/of vermogensschade heeft geleden. De conclusie van dit rapport luidt dat er geen sprake is van schade omdat de waarde van de exploitatie nagenoeg gelijk is aan de benodigde inbreng van risicodragend eigen vermogen.

Het hof is volgens de gemeente buiten het petitum van [appellant] getreden, nu dat petitum niet anders heeft geluid dan (uiterst subsidiair) schadevergoeding bij niet-levering, maar niet schadevergoeding wegens het niet-nakomen van de optieovereenkomst of wegens het afsnoepen van een huurder.

Bij akte van 29 juni 2010 heeft de gemeente nog een brief van drs. [voormalig lid van de raad van toezicht van TWM] met bijlagen (notulen van de Raad van Toezicht uit 2003) overgelegd, alsmede de brief van 18 november 2008 van mr [gemeente-secretaris van de gemeente] , gemeente-secretaris van de gemeente, die ook reeds aan het proces-verbaal van getuigenverhoor van 21 november 2008 was gehecht.

In zijn antwoordmemorie na comparitie heeft [appellant] zich verzet tegen heropening van het getuigenverhoor. [appellant] bestrijdt, kort weergegeven, de nadere verklaringen van [voormalig lid van de raad van toezicht van TWM] , [voormalig controller van TWM] en [getuige 1] en legt een nadere verklaring van de ook als getuige gehoorde heer [directeur van TWM] , alsmede de brief van [directeur van TWM] aan [appellant] van 29 oktober 2009, over. Voorts brengt hij een nadere schadeberekening van [accountant] , gebaseerd op de gewone wettelijke rente in plaats van de handelsrente, in het geding.

[appellant] betwist het rapport van ZR Accountants, dat volgens hem niet is gestoeld op reële uitgangspunten, en legt een reactie van [accountant] op dit rapport d.d. 21 juni 2010 over.

Het hof stelt voorop, dat in het tussenarrest van 22 september 2009 is geoordeeld dat de koopoptie niet was geëindigd op het moment dat [appellant] deze op 9 april 2004 inriep. Voorts heeft het hof geoordeeld dat (mede) als gevolg van het optreden van de gemeente jegens TWM, deze laatste er uiteindelijk voor heeft gekozen niet te gaan huren in het door [appellant] te ontwikkelen huurpand, waarin zij volgens de aanvankelijke plannen voor tenminste 50% zou gaan huren. Alle omstandigheden afwegend heeft het hof in het tussenarrest van 22 september 2009 tenslotte geoordeeld dat de gemeente de helft zou moeten dragen van de schade van [appellant] door het afhaken van TWM, waardoor [appellant] – naar hij stelt - niet kon voldoen aan één van de voorwaarden voor het sluiten van een optieovereenkomst, dat tenminste 50% van het te ontwikkelen kantoorpand verhuurd moest zijn, als gevolg waarvan dan weer de aankoop en ontwikkeling van het kantoorpand door [appellant] niet is doorgegaan.

De gemeente maakt op twee gronden bezwaar tegen dit tussenarrest: haar memorie van 7 juli 2009 is daarbij niet meegewogen en er moeten opnieuw getuigen worden gehoord over de bewijsopdracht aan [appellant] dat de gemeente TWM als potentiële huurder heeft “weggekaapt’.

Wat het eerste punt betreft overweegt het hof dat de bedoelde memorie aanvankelijk inderdaad niet was meegewogen (als gevolg van het feit dat de gemeente voor het wijzen van het arrest van 22 september 2009 geen procesdossier had overgelegd en de memorie zich niet bevond in het procesdossier van [appellant] ).

Inmiddels heeft het hof alsnog kennis genomen van deze memorie. De inhoud daarvan geeft het hof echter geen aanleiding terug te komen van de beslissing in het arrest van22 september 2009, dat [appellant] (strikt genomen) heeft voldaan aan zijn bewijsopdracht, waaraan het hof het oordeel verbond dat de gemeente 50% van de daardoor geleden schade zou moeten dragen.

Wat betreft het verzoek van de gemeente om het getuigenverhoor te heropenen overweegt het hof dat het daarop niet zal ingaan, omdat heropening van het getuigenverhoor in dit stadium van de procedure, ruim anderhalf jaar na het sluiten van het getuigenverhoor, nadat reeds een oordeel is gegeven over de bewijslevering, en vervolgens een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden en er memories na comparitie zijn genomen ten behoeve waarvan beide partijen de nodige stukken door derden hebben doen opstellen, in strijd komt met de goede procesorde. Uit hetgeen de gemeente stelt blijkt bovendien dat zij de zoektocht naar stukken en voormalige leden van de raad van toezicht van TWM ook eerder had kunnen ondernemen; in de gehouden getuigenverhoren is die raad van toezicht immers ook al genoemd. Er is derhalve geen sprake van dat er nieuwe gegevens boven tafel zijn gekomen die niet ook al eerder hadden kunnen worden onderzocht.

Het hof blijft dus bij hetgeen het in het tussenarrest van 22 september 2009 heeft overwogen en beslist.

Kort weergegeven is de stand van zaken thans de volgende.

De koopoptie gold nog toen [appellant] deze op 9 april 2004 inriep. De voorwaarden die aan het tot stand komen van een optieovereenkomst waren gesteld (aanvang en oplevering bouw en tenminste 50% verhuurd) moeten geacht worden te zijn vervuld nu er, hypothetisch, van uit gegaan moet worden dat [appellant] tenminste 50% aan TWM had kunnen verhuren en de gemeente met deze huurder had ingestemd. De gemeente heeft niet aangevoerd dat deze huurder, TWM, voor B&W of de raad aanleiding zou zijn geweest haar goedkeuring aan de koopovereenkomst te onthouden (art. 3 Algemene Voorwaarden van de gemeente). De gemeente had mitsdien, ervan uitgaande dat [appellant] met TWM aan de huurvoorwaarde had kunnen voldoen, op basis van de bevoegd door [appellant] ingeroepen optie een koopovereenkomst met betrekking tot de bewuste kavel 11 met [appellant] moeten sluiten, waarop vervolgens (onder meer) de artikelen 2 en 3 van de Algemene Voorwaarden van de gemeente van toepassing waren. Aan [appellant] hadden dus twee koopovereenkomsten aangeboden moeten worden die hij binnen een maand ondertekend terug had moeten sturen, onder storting van een waarborgsom van 10% van de koopsom. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [appellant] dat niet had willen of kunnen doen. Daarna hadden B&W of de raad goedkeuring aan de koopovereenkomst moeten hechten, waaraan nadere voorwaarden konden worden verbonden. De gemeente heeft evenwel geen andere (dan het hierna nog te bespreken werkgelegenheidsargument) omstandigheden aangevoerd die voor B&W of de raad aanleiding zouden zijn geweest goedkeuring aan de koopovereenkomst te onthouden, noch heeft zij gesteld dat en welke nadere voorwaarden zij nog aan de overeenkomst had willen of kunnen verbinden. Tot slot had de gemeente de overeenkomst moeten ondertekenen en had tot levering kunnen worden overgegaan.

Het hof heeft in het tussenarrest van 22 september 2009 beslist dat de helft van de schade van [appellant] door het afhaken van TWM – waardoor de in r.o. 13.1 beschreven gang van zaken niet heeft kunnen plaatsvinden – voor rekening van de gemeente komt.

Voor de beoordeling van de vraag of dat ook geldt voor de andere helft van de schade, of dat die ten laste van [appellant] blijft, dient, zoals overwogen in het tussenarrest, te worden beoordeeld wat het – door de gemeente ter discussie gestelde - realiteitsgehalte is van de door [appellant] genoemde andere huurders, en dient de vraag te worden beantwoord of de gemeente in verband met die huurders goedkeuring aan de koopovereenkomst zou hebben onthouden, zoals zij heeft gesteld. In dat geval zou de gemeente immers jegens [appellant] niet alleen onjuist gehandeld hebben met betrekking tot het niet doorgaan van de verhuur aan TWM, maar ook met betrekking tot het niet doorgaan van de verhuur aan andere huurders.

Het hof is van oordeel dat er niet van kan worden uitgegaan dat de door [appellant] genoemde andere huurders daadwerkelijk en voor meer dan 50% van het kantoorgebouw zouden huren, noch dat de gemeente de huur door deze huurders voldoende zou hebben gevonden om een koopovereenkomst met [appellant] te sluiten. Daarbij neemt het hof de navolgende omstandigheden in aanmerking.

Van al deze vier potentiële huurders, voor een opsomming en specificatie waarvan het hof verwijst naar r.o. 7.5.2 van het tussenarrest van 22 september 2009, is [appellant] middellijk of onmiddellijk de beleidsbepalende persoon, zodat de omstandigheid dat er (getekende) huurovereenkomsten van deze vier met [appellant] als verhuurder zijn overgelegd, nog niet zonder meer overtuigt dat deze ondernemingen ook daadwerkelijk voor de genoemde prijzen en de genoemde m2 zouden gaan huren. Daarbij is opmerkelijk dat de huurovereenkomsten zijn gesloten in januari 2005, dus op een moment dat deze procedure al gaande was, terwijl [appellant] kort daarvoor, op 8 november 2004 bij de comparitie van partijen, had verklaard dat de wens is dat hij “zelf” er als huurder in komt en dat “ISS” geïnteresseerd is, maar dat hij verder geen andere potentiële huurders heeft. Overigens is gebleken dat van de vier genoemde huurders Holding Thuiszorg Groep (TCL) op 28 november 2007 en 22 januari 2008 gefailleerd, Best Care eind 2007 is opgeheven en Multi Facility per 31 december 2008 is gestaakt.

Tenslotte neemt het hof in aanmerking dat de gemeente vanaf het begin (bijvoorbeeld cva sub 18) heeft benadrukt dat de huurders lokale werkgelegenheid zouden moeten meebrengen. De vier huurders die [appellant] op het oog had hadden 0 of 1 werknemer(s), waaraan niet afdoet dat er volgens [appellant] vele personen aan deze instellingen verbonden waren die in de regio, dus buiten het kantoorgebouw, thuiszorg verleenden. Deze personen zullen echter slechts zeer incidenteel in het kantoor aanwezig zijn (voor een training of vergadering), zodat nu [appellant] daaromtrent niets nader heeft gesteld, niet duidelijk is geworden hoe de vele m2 kantoorruimte dagelijks gevuld zouden worden.

Het hof concludeert mitsdien dat er niet van kan worden uitgegaan dat (50% van het) het kantoorgebouw alsnog succesvol met deze vier huurders had kunnen worden gevuld, zodat niet méér dan de helft van de schade door het afhaken van TWM voor rekening van de gemeente komt (vgl. r.o. 7.5.1 tussenarrest van 22 september 2009).

Thans komt het hof toe aan de hoogte van deze schade en de vraag of de opgevoerde schadeposten in causaal verband staan tot het aan de gemeente verweten handelen en of en in hoeverre deze kunnen worden toegerekend aan de gemeente.

Het hof stelt daarbij voorop dat deze schadeberekening in hoge mate een hypothetisch en speculatief karakter draagt, omdat uitgegaan moet worden van zeer onzekere factoren, waarbij een relatief kleine wijziging van uitgangspunt voor de berekeningen tot een relatief groot verschil in het uiteindelijke resultaat leidt. Dat brengt mee dat het hof, dat een grote vrijheid heeft bij het vaststellen van de hoogte van de schade, deze ten dele ex aequo et bono zal moeten schatten.

[appellant] heeft de navolgende schadeposten opgevoerd:

Gemaakte kosten

Deze kosten zijn in beginsel (voor de helft) toewijsbaar, nu deze gemaakt zijn om het kantoorpand te realiseren, terwijl het pand niet is tot stand gekomen door het, voor de helft aan het optreden van de gemeente te wijten, afhaken van TWM.

Het gaat hier om:

A. leges gemeente Sittard/Geleen, € 18.777,--. Het bedrag is door [appellant] betaald op 18 augustus 2000 (bijlage 2 bij rapport [rapport] van 22 januari 2010, gevoegd bij de brief van [appellant] van 26 januari 2010 ten behoeve van de comparitie bij het hof). Over dit bedrag is de wettelijke rente ex art. 6:119 BW verschuldigd vanaf 18 augustus 2000.

B. kosten architect [architect van appellant] .

De gemeente heeft hiertegen opgeworpen dat de vordering van [architect van appellant] is verjaard nu hij in 2002 werk heeft verricht en in 2009 pas heeft gefactureerd, dat de vordering mogelijk niet reëel is gelet op de familierelatie tussen [appellant] en [architect van appellant] , en dat [architect van appellant] geen definitief ontwerp heeft gemaakt.

Het hof overweegt daarover het volgende.

Dat tussen [appellant] en [architect van appellant] een familierelatie bestaat – ook als [appellant] met de zuster van [architect van appellant] een ongehuwde relatie heeft kan daarvan worden gesproken – brengt niet mee dat als [architect van appellant] beroepsmatig werkzaamheden voor [appellant] verricht, zoals hier is gebeurd, [architect van appellant] daarvoor niet de gebruikelijke bedragen in rekening zou mogen brengen. In dit geval is er een factuur en zijn er betalingsbewijzen (bijlage 2 zoals zojuist genoemd), waarmee het verweer van de gemeente afdoende is weerlegd.

Waarom de factuur pas na enkele jaren is verzonden heeft [appellant] voldoende toegelicht in zijn verklaring bij de comparitie bij het hof (in verband met de BTW). De gemeente heeft dit verder niet bestreden. Van verjaring is dan, gelet op de gestelde afspraak tussen [appellant] en [architect van appellant] , geen sprake, daargelaten dat het niet aan de gemeente is zich op verjaring van een vordering van [architect van appellant] op [appellant] te beroepen.

Wat het definitieve ontwerp betreft overweegt het hof dat het bouwontwerp voor het kantoorgebouw op 3 juli 2001 door de gemeente is goedgekeurd (o.a. prod. 22 bij dupliek) en dat daarop goedkeuring van Welstand is verkregen, zodat aangenomen kan worden dat op dat moment ook het definitieve ontwerp voorhanden was.

Het door [architect van appellant] in rekening gebrachte en door [appellant] betaalde bedrag is mitsdien toewijsbaar:

€ 162.500,-- met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover vanaf 19 november 2009.

C. presentatie Rolduc € 165,--, betaald 8 december 2002 (bijlage 2 als aangehaald). De gemeente heeft hiertegen geen verweer gevoerd, het bedrag is mitsdien met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 8 december 2002 toewijsbaar.

D. taxatie en courtage makelaar € 684,-- in totaal, betaald 1 december 2009 en 6 januari 2010 (bijlage 2 als aangehaald). Ook hiertegen is geen verweer gevoerd, zodat toewijsbaar is € 595,-- met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 1 december 2009 en € 89,-- met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 6 januari 2010.

E. kosten accountant [accountant] , € 5.890,50 en € 4.338,--, beide bedragen nog niet betaald (bijlage 5 als aangehaald). Volgens de gemeente moeten deze kosten worden afgewezen omdat [appellant] geen schade heeft geleden, omdat deze kosten niet redelijk zijn gelet op art. 6:96 BW, en omdat de opgevoerde uren en uurtarieven niet juist zijn.

Het hof stelt vast dat [appellant] wel schade heeft geleden en dat de gemeente in het geheel niet heeft onderbouwd op grond waarvan zij meent dat de kosten niet redelijk zijn of de uren en uurtarieven niet juist. Het hof acht het redelijk dat [appellant] [accountant] heeft ingeschakeld om inzicht te geven in de volgens hem geleden schade, en om te reageren op het tegenrapport van de zijde van de gemeente. De hoogte van de in rekening gebrachte bedragen komen het hof niet onredelijk hoog voor. De beide bedragen zijn mitsdien toewijsbaar, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de uitspraak.

Huurderving TWM

[accountant] heeft voor deze post een bedrag berekend van € 4.393.506,--.

Hij heeft zich daarbij gebaseerd op een brief van [directeur van TWM] van 29 oktober 2009 aan [appellant] (als onderdeel van het rapport [accountant] van 22 januari 2010 overgelegd bij brief van [appellant] van 26 januari 20210 voor de comparitie bij het hof), waarin [directeur van TWM] zeer concreet aangeeft dat hij als directeur van TWM na de ontmoeting in Rolduc op 1 november 2002 met [appellant] heeft afgesproken dat TWM 2904 m2 kantoorruimte zou huren en ongeveer 350 m2 algemene ruimte tegen € 135,-- per m2, 50 ondergrondse parkeerplaatsen tegen € 1.250 per stuk per jaar en 36 bovengrondse parkeerplaatsen tegen € 500 per stuk per jaar, een jaarlijkse indexatie op basis van het CPI indexcijfer, exclusief omzetbelasting, een huurtermijn van 15 jaar, en een ultieme opleveringsdatum van 1 juni 2004.

[accountant] is mitsdien uitgegaan van 15 jaar geïndexeerde huur (t/m 31 mei 2019), met aftrek van 67% aandeel TWM in de huisvestingskosten, toerekening samengestelde intrest en correctie contante waarde van toekomstige huurinkomsten.

ZR Accountants (verder: ZR) heeft in opdracht van de gemeente een waardering van de voorgenomen exploitatie van het kantoorpand opgesteld om vast te stellen of [appellant] huurdervings- en/of vermogensschade heeft geleden. Het rapport van ZR van 27 mei 2010 heeft een heel andere berekeningswijze dan [accountant] tot uitgangspunt genomen. ZR heeft niet afzonderlijk de huurdervingsschade TWM en overige huurders en de vermogensschade berekend, maar heeft de gemiste jaarlijkse cashflows gedurende de 15-jarige verhuur van het pand en de cashflow bij verkoop van het pand na 15 jaar, rekening houdend met aflossing van het restant hypotheek, contant gemaakt. Hij is uitgegaan van een bouwsom bestaande uit grondaankoop, architectkosten en aannemer ( [aannemer] ), dat 70% bancair zal worden gefinancierd en 30% uit risicodragend eigen vermogen zou komen, dat de door [accountant] tot uitgangspunt genomen geïndexeerde huren zullen worden betaald door TWM en de vier door [appellant] genoemde andere huurders, en dat het pand na 15 jaar zou worden verkocht. Bij deze uitgangspunten blijkt volgens ZR dat er geen huurdervings- of vermogensschade is omdat de waarde van de exploitatie nagenoeg gelijk is aan de benodigde inbreng van risicodragend eigen vermogen.

[accountant] heeft in een brief van 21 juni 2010 – waar de gemeente nog niet op heeft hoeven reageren - als zijn reactie op dit rapport gesteld dat voor een schadeberekening een berekening gebaseerd op de cashflow onjuist is. Verder stelt [accountant] nog, kort weergegeven, dat hij zelf is uitgegaan van 100% financiering, met vreemd of met eigen vermogen is niet van belang. ZR rekent met een te hoge rente en heeft de BTW niet op juiste wijze meegenomen. Verkoop van het pand na 15 jaar is speculatief. Een op voorhand negatieve exploitatie van onroerend goed is niet aannemelijk, aldus [accountant] .

Naar het oordeel van het hof kan in beginsel van de uitgangspunten die door [directeur van TWM] worden aangegeven ten aanzien van de door TWM te huren vierkante meters in zijn brief van 29 oktober 2009 worden uitgegaan. Ook in zijn getuigenverklaring op 3 oktober 2008 heeft [directeur van TWM] immers verklaard dat de plannen met [appellant] zeer concrete vorm hadden aangenomen. Daarvoor hoeft nog niet een ondertekende overeenkomst of intentieverklaring voorhanden te zijn; ook als partijen afspreken dat als een overeenkomst tussen hen tot stand komt, deze een bepaalde inhoud zal hebben, kunnen daar uitgangspunten voor een schadeberekening aan worden ontleend. Daaraan doet niet af dat [directeur van TWM] bij brief van 16 september 2003 (cva prod. 17) om strategische redenen heeft afgezien van het aanbod van [appellant] om ruimte in het kantoorpand te huren.

Dat brengt mee dat het hof bij de berekening van de te vergoeden schade ervan zal uitgaan dat TWM van [appellant] 2904 m2 kantoorruimte zou huren, 350 m2 algemene ruimte, 50 ondergrondse parkeerplaatsen en 36 bovengrondse parkeerplaatsen, vanaf 1 juni 2004.

Het hof is van oordeel dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van de door [directeur van TWM] genoemde huurprijzen en huurperiode en heeft behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag welke huurprijzen en welke huurperiode voor deze huur reëel geweest zou zijn. Het zal daartoe (een) deskundige(n) benoemen, waarvan het voorschot voorshands ten laste komt van [appellant] nu het op zijn weg ligt de hoogte van zijn schade aannemelijk te maken. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich erover uit te laten of zij de benoeming van één dan wel drie deskundigen wensen en van welke discipline, en zich bij voorkeur eensluidend uit te laten over de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n), alsmede over de te stellen vragen.

In verband hiermee wordt ieder verder oordeel over de schadepost ter zake van de huurderving TWM aangehouden.

Huurderving overige huurders

In het rapport van [accountant] van 22 maart 2010 is een berekening van de schade van [appellant] door derving van huurinkomsten van de “andere” huurders opgenomen. Deze sluit op een bedrag van € 1.791.216,--.

Het hof oordeelt echter dat deze schade niet toewijsbaar is, nu de huurovereenkomsten met deze “andere” huurders door het hof als onvoldoende realistisch zijn beoordeeld en er bovendien gerede twijfel is of B&W dan wel de raad op die basis een koopovereenkomst zou hebben goedgekeurd. Deze huurderving kan dus niet als gevolg van het aan de gemeente verweten handelen aan de gemeente worden toegerekend. Deze post zal worden afgewezen.

Vermogensschade

In het rapport van [accountant] van 22 januari 2010 is deze als volgt berekend.

De onderhandse verkoopwaarde van het kantoorpand per 1 juni 2004 is door [makelaardij] Makelaardij op 24 november 2009 getaxeerd op € 8.036.000,--.

De verkrijgingsprijs (grondkosten, aanneemsom, architect) bedraagt € 7.295.200,--, zodat de vermogensschade door waardestijging per 1 juni 2004 bedraagt € 740.800,--.

Met bijtelling van de samengestelde wettelijke rente (gerekend is met de rente ex art. 6:119a BW) bedraagt volgens dit rapport de vermogensschade per 9 februari 2010 € 1.257.850,--.

ZR is uitgegaan van een heel andere wijze van berekening (r.o. 14.2.3) en van verkoop van het pand na 15 jaar.

Het hof heeft ook op dit punt behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag wat in dit geval de meest reële benadering van de vermogensschade is, en wat bij deze benadering de hoogte van de geleden vermogensschade zou zijn. Ook het voorschot voor deze deskundige(n) zal voorshands ten laste van [appellant] worden gebracht.

Ook op dit punt verzoekt het hof partijen zich bij akte uit te laten - eerst [appellant] , daarna de gemeente - over de vraag of één dan wel drie deskundige(n) moeten worden benoemd, van welke discipline deze zou(den) moeten zijn, en een – bij voorkeur eensluidend - voorstel te doen voor benoeming van (een) bepaalde deskundige(n), alsmede voor de te stellen vragen.

Iedere verdere uitspraak wordt aangehouden.

15. De uitspraak

Het hof:

stelt de stukken weer in handen van partijen met het verzoek aan partijen zich uit te laten als bedoeld in r.o. 14.2.5 en 14.4.3;

verwijst de zaak daartoe naar de rol van 7 december 2010 voor het nemen van een akte door [appellant] ;

houdt iedere verdere uitspraak aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 november 2010.

griffier rolrr

In het tussenarrest is aan de gemeente opgedragen te bewijzen dat zij tijdens een gesprek met [appellant] op 14 mei 2003 of op enig ander moment aan [appellant] heeft medegedeeld dat het college niet bereid was om mee te werken aan de levering van de kavel aan [appellant] tenzij hij erin slaagde vóór 1 januari 2004 alsnog aan de voorwaarden te voldoen (probandum I).

Voor het geval de gemeente in deze bewijslast niet zou slagen – zodat ervan uit moet worden gegaan dat de koopoptie ten tijde van het inroepen daarvan door [appellant] , 9 a-pril 2004, nog gold - is aan [appellant] opgedragen te bewijzen dat de gemeente een huurder van [appellant] die voldeed aan de voorwaarde dat deze voor 50% zou gaan huren, heeft “weggekaapt” (probandum II).

De getuigen hebben als volgt verklaard, kort en zakelijk weergegeven.

[hoofd afdeling vastgoed van de gemeente] (hoofd afdeling vastgoed van de gemeente, probandum I) was aanwezig bij een gesprek met [appellant] op 15 mei 2003, waarbij verder waren de wethouders [wethouder 1] en [wethouder 2] en de heren [betrokkene] en [belastingadviseur van appellant] . Aan [appellant] is meegedeeld dat het college de optie op 1 januari 2004 wilde beëindigen. [appellant] heeft daarop aangegeven dat hij meer tijd nodig had. Van de zijde van de gemeente is daarop niet, althans terughoudend gereageerd. Volgens inschatting van [hoofd afdeling vastgoed van de gemeente] was het voor [appellant] volstrekt duidelijk dat de optie op 1 januari 2004 zou eindigen. Er is over de beëindiging van de optie nadien door B&W geen besluit genomen. De beëindiging is ook niet schriftelijk aan [appellant] bevestigd. De getuige heeft een intern e-mailbericht van 28 mei 2003 van hem aan zijn collega’s [collega 1] en [collega 2] aan de raadsheer-commissaris overhandigd, waarin onder meer staat:

“ [appellant] wil graag een redelijke termijn waarbinnen hij nieuwe huurders kan vinden. Deze moet zi beduidend langer zijn dan tot 1 januari 2004. [appellant] is bereid om af te zien van z’n optierecht indien een andere kandidaat-ko-per/ontwikkelaar op de locatie wil ontwikkelen. De optie moet dan “afgekocht” worden. Zijn ontwikkelkosten zijn tot op heden hfl. 250.000 – 300.000 ……… Afgesproken is dat hij einde juni (vier weken) een schriftelijke reactie van het college krijgt. Hij kan vervolgens bepalen of hij juridische stappen onderneemt …….”

Deze schriftelijke reactie is nooit gekomen, aldus de getuige.

mevrouw [medewerker ondernemerscontacten van de gemeente] (medewerker ondernemerscontacten van de gemeente, probandum I) verklaart dat het welstandstraject in het geval van [appellant] erg lang duurde. In februari 2003 heeft het college aangegeven dat de zaak moest worden aangehouden omdat ze met [appellant] wilden gaan praten en duidelijk wilden aangeven dat ze wilden vasthouden aan de 50% eis en dat er een einddatum gesteld zou worden. De getuige is niet aanwezig geweest bij het gesprek met [appellant] , maar heeft daarover gehoord uit een e-mail van [hoofd afdeling vastgoed van de gemeente] . Door langdurige ziekte van de getuige, in eerste instantie tot maart 2004, is het dossier- [appellant] blijven liggen.

[appellant] (probandum II en probandum I in contra-enquête), als getuige gehoord, heeft als volgt verklaard.

Vóór 1 november 2002 heeft hij desgevraagd aan de ambtenaren van de gemeente [medewerker ondernemerscontacten van de gemeente] en [ambtenaar van de gemeente 1] de naam genoemd van zijn kandidaat-huurder: Thuiszorg westelijke mijnstreek. In november 2002 heeft [appellant] voor Thuiszorg een presentatie van zijn project gehouden. Thuiszorg was zeer geïnteresseerd in dit plan. Van de directie van Thuiszorg heeft hij gehoord dat [ambtenaar van de gemeente 1] eind november 2002 naar Thuiszorg heeft gebeld om te wijzen op bouwgrond tegenover het te realiseren ziekenhuis. In april 2003 heeft Thuiszorg aan [appellant] laten weten dat zij om strategische redenen geen interesse meer had. Thuiszorg zit nog steeds in haar oorspronkelijke kantoorpand.

[belastingadviseur van appellant] (belastingadviseur van [appellant] , probandum II en probandum I in contra-enquête) heeft verklaard dat in oktober 2002 met de gemeente is gesproken over verlenging van de optie. Van de kant van de gemeente werd gevraagd of er een substantieel percentage huurders zou zijn. De gemeente heeft aan de getuige nooit een exact percentage genoemd. [appellant] heeft gezegd dat van de kant van Thuiszorg belangstelling bestond. De getuige heeft van [appellant] begrepen dat Thuiszorg was afgehaakt door activiteiten van de gemeente; [appellant] had dat afgeleid uit het feit dat Thuiszorg was afgehaakt kort nadat [appellant] de naam van Thuiszorg had genoemd. De gemeente heeft nooit een deadline van 1 januari 2004 gesteld, anders had de getuige in het voorjaar 2004 geen correspondentie met de gemeente meer gevoerd. Het is de getuige niet duidelijk geworden dat de gemeente in mei 2003 heeft aangegeven dat de optie voor 1 januari 2004 gelicht moest worden. Van een gesprek met de gemeente op 15 mei 2003 heeft de getuige geen aantekening, wel van een gesprek op 28 april 2003.

[architect van appellant] (architect van [appellant] , probandum II en probandum I in contra-enquête) is een zwager van [appellant] . Hij heeft met [appellant] in november 2002 een presentatie van het bouwplan verzorgd voor Thuiszorg en op 27 februari 2004 voor het waterschap. Thuiszorg was zeer geïnteresseerd en had concrete belangstelling voor 60 tot 70% van het totaal. Een deel zou worden verhuurd aan TCL – de stichting algehele thuiszorg, waarvan [appellant] directeur was en de getuige secretaris/penningmeester - en dan zou er nog een klein deel verhuurd moeten worden. Uiteindelijk is het met Thuiszorg niets geworden. [appellant] vertelde dat hij bij de gemeente nagenoeg gedwongen werd om de naam van de potentiële huurder te noemen. Toen hij dat had gedaan kreeg hij binnen drie weken een brief van Thuiszorg dat ze niet meer geïnteresseerd waren. De getuige had het vermoeden dat dat door toedoen van de gemeente was.

Het welstandstraject heeft gelopen van 17 mei 2000 tot

3 juli 2001, toen akkoord werd bereikt. Het is zeker niet door toedoen van [appellant] vertraagd. Het betrof een project van 12 tot 14 miljoen gulden.

Het is de getuige niet bekend en het komt hem vreemd voor dat de gemeente ooit aan [appellant] kenbaar heeft gemaakt dat hij de optie vóór 1 januari 2004 moest lichten. Zij zouden dan immers nooit in februari 2004 nog een presentatie hebben gehouden.

[directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] (van juli 2001 tot oktober 2003 directeur Thuiszorg westelijke mijnstreek, probandum II) heeft op voorstel van [appellant] met deze een programma van eisen opgesteld voor de huur door Thuiszorg van een deel van een door [appellant] te realiseren kantoorpand. Thuiszorg was zeer geïnteresseerd en de plannen namen zeer concrete vormen aan. Thuiszorg zou 2/3 van het kantoordeel huren; daarnaast was nog een etage voor algemeen gebruik. Op een gegeven moment heeft de gemeente – de ambtenaren [ambtenaar van de gemeente 1] en Kromhout - de heer [voormalig directeur van thuiszorg] benaderd. [voormalig directeur van thuiszorg] was de voorganger van de getuige en nog tot begin 2004 bij Thuiszorg werkzaam. Thuiszorg kreeg van de gemeente een schetsje waaruit bleek dat het de bedoeling van de gemeente was om alle zorginstellingen fysiek op een soort zorgplein bij elkaar te hebben. Thuiszorg begreep van de gemeente dat je als instelling fout zat als je je daarbij niet aansloot. Bij een vergadering van de raad van toezicht van Thuiszorg in september 2003 is gezegd dat Thuiszorg zich toch maar beter kon aansluiten bij de plannen van de gemeente, hoewel de getuige voorkeur had voor het kantoorpand van [appellant] . De raad van toezicht had twijfel gekregen omdat door gemeenteambtenaren sterk benadrukt werd dat het logisch zou zijn dat Thuiszorg ook op het zorgplein zou komen. De twijfel was veroorzaakt doordat Orbis alles op zorggebied naar zich toe wilde trekken, de gemeente dat streven van Orbis steunde en de raad van toezicht daardoor het gevoel had dat ze zich het beste kon aansluiten bij het zorgplein. Zij kregen van Orbis en van de gemeente te horen dat zij anders de boot zouden missen. Kort na het vertrek van de getuige is Thuiszorg onderdeel geworden van Orbis.

[ambtenaar van de gemeente 1] (tot oktober 2007 ambtenaar binnenstedelijke ontwikkelingen bij de gemeente, probandum II in contra-enquête) verklaart dat de gemeente er, door slechte ervaringen in het verleden, zeker van wilde zijn dat een projectontwikkelaar ook over huurders kon beschikken. Omdat de gemeente vond dat bij het project van [appellant] tenminste een substantieel deel verhuurd moest zijn, hebben de getuige en zijn collega’s [appellant] onder druk gezet om de naam van zijn huurder te noemen. Dat bleek Thuiszorg te zijn. De getuige heeft [appellant] verteld over de visie van de gemeente om tegenover het ziekenhuis een zorgboulevard te realiseren en gezegd dat Thuiszorg ook kantoorruimte kon krijgen in de zorgboulevard. De getuige heeft [voormalig directeur van thuiszorg] gebeld, die hem zei dat Thuiszorg twee opties had: de kantoorruimte van [appellant] en verspreiding over de stad. [ambtenaar van de gemeente 1] heeft gezegd dat er nog een derde optie was, nl. kantoorruimte in de zorgboulevard. De gemeente vond het belangrijk dat die zorgboulevard gerealiseerd kon worden.

[voormalig directeur van thuiszorg] (tot 1 januari 2004 directeur van Thuiszorg, probandum II in contra-enquête) heeft de presentatie van [appellant] voor Thuiszorg over het door [appellant] te realiseren kantoorpand bijgewoond. De bestaande huurovereenkomst van Thuiszorg zou worden beëindigd. Thuiszorg zette eigenlijk vanaf het begin in op een andere optie, nl het ontwikkelen van de zorgboulevard door Orbis. Volgens de getuige is er verwarring in de stukken over de woorden zorgplein en zorgboulevard; de gemeente wilde een zorgplein realiseren, maar die optie was voor Thuiszorg volstrekt niet interessant. Dat zorgplein is ook niet gerealiseerd, de zorgboulevard van Orbis wel. Het was voor Thuiszorg strategisch van belang om in die zorgboulevard kantoorruimte te huren. Daarom is begin 2003 het directiebesluit genomen zich in te zetten voor de zorgboulevard. De optie [appellant] is voor de getuige nooit meer geweest dan een optie. De koers van de directie was volstrekt transparant voor de raad van toezicht. In september 2003 heeft de raad van toezicht zich opnieuw uitgesproken voor de koers zorgboulevard. De getuige heeft contacten gehad met [ambtenaar van de gemeente 1] en [ambtenaar van de gemeente 2] van de gemeente, met als doel elkaar op de hoogte houden van de besluitvorming in Thuiszorg en de ontwikkelingen van het zorgplein. [ambtenaar van de gemeente 1] heeft in november 2002 een afspraak voor een persoonlijk gesprek met de getuige gemaakt. Daarbij is het gemeentelijke plan van het zorgplein gesproken. De getuige heeft geen druk gevoeld van de gemeente om te kiezen voor de optie van de gemeente. Thuiszorg is later opgenomen in Orbis. De getuige was formeel voor huisvesting verantwoordelijk maar [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] trok feitelijk het een en ander naar zich toe. Daardoor hoorde de getuige pas tijdens de presentatie door [appellant] dat er een min of meer panklaar plan was.

Bij memorie na enquête heeft [appellant] gesteld dat de gemeente niet is geslaagd in haar bewijsopdracht en dat hij in de hem opgelegde bewijsopdracht wel is geslaagd. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat Thuiszorg voor minimaal 50% zou gaan huren van [appellant] . De koersverandering bij Thuiszorg had nooit plaatsgevonden als [ambtenaar van de gemeente 1] niet naar Thuiszorg was gestapt met de mededeling dat zij ook aan de zorgboulevard kon huren.

Naar het oordeel van het hof is de gemeente niet geslaagd in haar bewijsopdracht.

Op het punt van de beëindiging van de optie hebben [hoofd afdeling vastgoed van de gemeente] en [medewerker ondernemerscontacten van de gemeente] een ter zake dienende verklaring afgelegd.

Weliswaar verklaart [hoofd afdeling vastgoed van de gemeente] dat in een gesprek tussen vertegenwoordigers van de gemeente en [appellant] op 15 mei 2003 tegen deze laatste is gezegd dat het college wenste dat de optie op 1 januari 2004 geëindigd zou zijn, maar op bezwaar daartegen van [appellant] is volgens deze getuige niet, althans niet duidelijk gereageerd terwijl na dit gesprek geen besluit door B&W is genomen omtrent de beëindiging van de optie, en de aan [appellant] toegezegde schriftelijke reactie van het college (zie de e-mail van [hoofd afdeling vastgoed van de gemeente] van

28 mei 2003) is uitgebleven. Onder deze omstandigheden kon voor [appellant] niet “volstrekt duidelijk” zijn dat de optie op 1 januari 2004 zou eindigen. Er is niet méér komen vast te staan dan dat aan [appellant] moet zijn gebleken dat het college wenste dat de optie per 1 januari 2004 zou eindigen en dat hij daarover nog nader bericht zou krijgen. Uit de verklaring van de getuige [medewerker ondernemerscontacten van de gemeente] is niet meer of anders gebleken. Ook heeft geen der getuigen iets verklaard waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de looptijd van de koopoptie eindigde per 1 januari 2004.

Daarmee is komen vast te staan dat de koopoptie niet was geëindigd op het moment dat [appellant] deze bij brief van

9 april 2004 inriep.

Vervolgens komt het hof toe aan de vraag of [appellant] aan de aan de optie gestelde voorwaarden heeft voldaan. Eén van de voorwaarden was, dat levering van de kavel alleen kon geschieden als [appellant] kon bewijzen dat 50% van het te bouwen pand verhuurd was. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij aan die voorwaarde had kunnen voldoen omdat hij in 2002 met Thuiszorg als huurder overeenstemming had bereikt, maar dat deze huurder hem door de gemeente ontfutseld is, zodat deze voorwaarde als vervuld moet worden beschouwd omdat de gemeente de vervulling van de voorwaarde heeft belet.

Op dit punt is aan [appellant] bewijs opgedragen.

De getuigen [appellant] , [belastingadviseur van appellant] , [architect van appellant] en [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] hebben hierover verklaard, terwijl [ambtenaar van de gemeente 1] en [voormalig directeur van thuiszorg] een verklaring in contra-enquête hebben afgelegd.

[appellant] is partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer: HR 7 april 2000, NJ 2001,32).

De verklaring van [appellant] dat Thuiszorg aanvankelijk zeer geïnteresseerd was, maar uiteindelijk toch heeft afgehaakt nadat in november 2002 contact met haar was opgenomen door de gemeente, wordt onderschreven door de verklaring van [belastingadviseur van appellant] – die zijn wetenschap daaromtrent overigens grotendeels van [appellant] heeft – en van [architect van appellant] , van wie het hof geen enkele concrete aanwijzing heeft dat zijn familierelatie tot [appellant] zijn verklaring minder geloofwaardig zou maken.

Over de vraag welke overwegingen nu precies een rol hebben gespeeld in het besluitvormingsproces van Thuiszorg hebben de getuigen [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] , [ambtenaar van de gemeente 1] en [voormalig directeur van thuiszorg] verklaard. Uit de verklaring van [ambtenaar van de gemeente 1] blijkt dat de gemeente er bij [appellant] flink op heeft aangedrongen dat hij de naam van zijn potentiële huurder zou noemen, en dat nadat [appellant] dat gedaan had de gemeente deze potentiële huurder – Thuiszorg dus – heeft benaderd om deze voor te houden dat er nog een andere optie voor nieuwe kantoorruimte was, nl de door de gemeente zeer gewenste zorgboulevard.

Uit de verklaring van [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] kan worden afgeleid dat voor de raad van toezicht van Thuiszorg uiteindelijk de doorslag gaf dat het zelfstandig voortbestaan van Thuiszorg, waarop [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] én de raad van toezicht aanvankelijk hadden ingezet en in welk kader de plannen met [appellant] waren ontwikkeld, niet mogelijk of niet verstandig leek, gelet op de plannen van Orbis en van de gemeente om alle zorginstellingen fysiek bij elkaar te plaatsen, waarbij de gemeenteambtenaren steeds sterk benadrukten dat het logisch was dat Thuiszorg zich daar ook bij aansloot. [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] heeft zich daar in verband met zijn vertrek bij Thuiszorg uiteindelijk niet langer tegen willen verzetten.

Uit deze verklaringen leidt het hof af dat (mede) als gevolg van het optreden van de gemeente jegens Thuiszorg, deze laatste er uiteindelijk voor heeft gekozen niet langer te koersen op een voortgezette zelfstandigheid en in het verlengde daarvan niet te gaan huren in het door [appellant] te ontwikkelen kantoorpand, maar mee te gaan met de door de gemeente gewenste zorgboulevard, in samenwerking met (en kort nadien overgenomen door) Orbis. Het hof hecht in dit verband wat minder belang aan de (ook minder stellige) verklaring van [voormalig directeur van thuiszorg] , waar deze verklaart dat de plannen met [appellant] voor hem nooit meer zijn geweest dan een optie en dat al begin 2003 een directiebesluit is genomen om met alle andere opties dan huren in de zorgboulevard van Orbis te kappen. [voormalig directeur van thuiszorg] is immers in 2003 in een arbeidsconflict met Thuiszorg komen te verkeren en vanaf augustus 2003 met ziekteverlof gegaan, als gevolg waarvan het goed mogelijk is dat hij feitelijk minder goed op de hoogte was en een wat andere visie had dan de uiteindelijke directeur [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] .

Uit de verklaringen van de getuigen [belastingadviseur van appellant] , [architect van appellant] en met name [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] kan worden afgeleid dat Thuiszorg in de aanvankelijke plannen het te ontwikkelen huurpand voor tenminste 50% zou gaan huren.

[appellant] heeft dus naar het oordeel van het hof - naar de letter van de bewijsopdracht genomen – het bewijs geleverd dat de gemeente een huurder die voldeed aan de voorwaarde dat deze voor 50% zou gaan huren, heeft “weggekaapt”, waarmee echter nog niet is gezegd dat voor het wegvallen van die huurder niet ook andere oorzaken zijn aan te wijzen.

Art. 6:23 lid 1 BW bepaalt dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dat verlangen. Wat redelijkheid en billijkheid verlangen is afhankelijk van de omstandigheid van het geval, met name van de aard en strekking van de voorwaarde en van de belettende handeling. Het beletten zelf hoeft niet in strijd met de goede trouw te zijn geschied; ook wanneer met het beletten een redelijk belang werd gediend kunnen de redelijkheid en billijkheid verlangen dat niet de wederpartij daarvan het nadeel draagt. Het gaat erom of de schuldenaar zich in verband met doel en strekking van de overeenkomst volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid van de belettende handeling had behoren te onthouden.

Ter beoordeling staat in dit geval dus nog, of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat op grond van het interveniërend optreden van de gemeente waardoor Thuiszorg op het spoor van een ander kantoorpand dan dat van [appellant] werd gezet, de voorwaarde van het tenminste voor 50% verhuurd zijn als vervuld moet worden beschouwd.

Vast is komen te staan dat de gemeente het beleidsvoornemen had om de zorginstellingen te concentreren in de zorgboulevard in de buurt van het nieuw te bouwen ziekenhuis. Uit de (niet bestreden) verklaring van de getuige [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] valt af te leiden dat voor Thuiszorg de belangstelling voor het door [appellant] te ontwikkelen kantoorpand sterk samenhing met de aanvankelijke wens om zelfstandig te blijven ten opzichte van Orbis. Uiteindelijk heeft de raad van toezicht van Thuiszorg daar om haar moverende redenen niet voor gekozen en is Thuiszorg toch opgenomen in Orbis, waarmee zij ook het huisvestingsbeleid van Orbis

– waarin Orbis kennelijk op één lijn zat met de gemeente - volgde en dientengevolge haar belangstelling voor het pand van [appellant] verloor. Enerzijds is het dus naar het oordeel van het hof aan meer oorzaken dan alleen aan het “wegkapen” van Thuiszorg door de gemeente te wijten dat Thuiszorg heeft afgezien van het gaan huren in het pand van [appellant] . De tendens om zorginstellingen te centraliseren en om kleinere instellingen als Thuiszorg te laten opgaan in grotere eenheden heeft er immers ook toe geleid dat Thuiszorg geen belangstelling meer had voor het pand van [appellant] . Ook als de gemeente geen contact had opgenomen met Thuiszorg om haar te wijzen op de huurmogelijkheden van de zorgboulevard, zou Thuiszorg door haar uiteindelijke keuze voor Orbis toch mee hebben moeten gaan in diens huisvestingsbeleid. Anderzijds is het in dit geval ook het beleid van de gemeente geweest om alle zorginstellingen op één plaats te huisvesten, waardoor Thuiszorg ervan heeft afgezien ruimte in het pand van [appellant] te huren.

Artikel 6:23 lid 1 BW bepaalt dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling van de voorwaarde belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.

Alles bijeen genomen is het hof van oordeel dat in dit geval op grond van alle genoemde omstandigheden de redelijkheid en billijkheid verlangen dat [appellant] niet het gehele nadeel lijdt van het niet-vervuld zijn van de voorwaarde

– het afhaken van Thuiszorg - , maar dat de gemeente van de daardoor ontstane schade de helft draagt.

[appellant] heeft bij memorie van grieven (d.d. 2 mei 2006) kopieën van huurovereenkomsten in het geding gebracht waaruit zou blijken dat hij inmiddels door middel van verhuur aan andere huurders wél aan de 50%-eis voldoet. De vraag rijst derhalve of het deel van de schade dat op grond van het hiervoor overwogene ten laste van [appellant] blijft, toch ook voor rekening van de gemeente komt omdat [appellant] door middel van andere huurders toch aan de 50%-eis kan voldoen.

Het gaat om de volgende huurovereenkomsten:

Het hof heeft in het tussenarrest reeds overwogen (r.o. 4.3.7) dat gelet op de zeer nauwe banden van deze huurders met [appellant] , het realiteitsgehalte van de contracten ter discussie kan staan. Bovendien is sinds de ondertekening thans ruim 4 ½ jaar verstreken zodat de vraag rijst wat de huidige stand van zaken is. Tenslotte heeft de gemeente gesteld dat met deze huurders de werkgelegenheid die voor de gemeente van belang is, niet wordt bevorderd - er zijn daar immers geen, dan wel één,

perso(o)n(en) werkzaam – zodat B&W met deze huurovereenkomsten geen toestemming voor de verkoop van het bouwperceel aan [appellant] zou hebben verleend of zal verlenen.

[appellant] heeft op die laatste stelling nog niet kunnen reageren. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om hem daartoe in de gelegenheid te stellen, en om te bezien of er gelet op het stadium waarin de procedure zich thans bevindt en op de oordelen die inmiddels door het hof zijn gegeven, mogelijkheden zijn om de zaak verder in der minne te regelen.

Het hof heeft reeds overwogen (r.o. 4.3.8) dat de optieovereenkomst slechts verplicht tot het sluiten van een overeenkomst, maar geen titel tot levering verschaft (aangezien op grond van art. 3 van de algemene voorwaarden de gemeente na het sluiten van de koopovereenkomst daaraan nog goedkeuring moet geven en deze goedkeuring ook nog van voorwaarden kan voorzien). De primaire en subsidiaire vordering kunnen op deze grond niet worden toegewezen. Alleen de meest subsidiaire vordering tot schadevergoeding kan aan de orde zijn. Aangezien er geen aanleiding is de schade niet direct in de onderhavige procedure vast te stellen zal de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat worden afgewezen.

[appellant] heeft ten aanzien van de door hem geleden schade concreet alleen melding gemaakt van legeskosten van EUR 18.882,45 (dagvaarding sub 2).

De comparitie van partijen zal tevens worden benut om de door [appellant] op te voeren schadeposten te bespreken. Het hof verzoekt [appellant] om zijn schade, gespecificeerd en onderbouwd met bewijsstukken, tenminste 2 weken vóór de comparitie aan de wederpartij en aan het hof toe te zenden.

Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden