HR, 15-05-2012, nr. 11/00287

De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 13 december 2010 wegens "In het bezit zijn van een reisdocument waarvan zij weet dat het vervalst is" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 (zes) weken met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Mr. R.W. Koevoets, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld en mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt over het ontbreken van een gemotiveerde beslissing op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

Op terechtzitting in hoger beroep van 29 november 2010 heeft de raadsman blijkens het proces-verbaal aangevoerd dat "... en dat de verdachte de straf te zwaar vindt." Verdachte is tot ongewenst vreemdeling verklaard op basis van de veroordeling in eerste aanleg in deze zaak. Indien de straf blijft gehandhaafd zal dit ernstige gevolgen hebben voor verdachte. In pleitaantekeningen die volgens het proces-verbaal als ingelast dienen te worden beschouwd is daaraan nog toegevoegd: "Cliënte is naar aanleiding van de gebeurtenissen uit dit dossier ongewenst verklaard (Bijlage 1). Dit is zeer spijtig omdat paragraaf A.5.2 van de Vreemdelingencirculaire aangeeft dat een ongewenstverklaring alleen dan plaatsvindt als er meer dan een maand gevangenisstraf opgelegd wordt (Bijlage 2). Het gevolg van een ongewenstverklaring is dat cliënte niet langer rechtmatig verblijf krachtens de Vreemdelingenwet in Nederland kan hebben. Volgens staande jurisprudentie van de Hoge Raad dient de feitenrechter rekening te houden met de mogelijkheid dat er een ongewenstverklaring kan volgen. In eerste aanleg is dit niet gebeurd. Derhalve verzoek ik u dat wel te doen." Bijlage 2 bevat een gedeelte uit de Vreemdelingencirculaire 2000 waaruit blijkt dat een veroordeling tot een gevangenisstraf van tenminste een maand een omstandigheid is die er mede toe kan leiden dat een vreemdeling ongewenst wordt verklaard. Bijlage 1 bevat de bij brief van 9 september 2009 verzonden beschikking tot ongewenstverklaring van verdachte waarin deze grond onder "Motivering van de beschikking" wordt genoemd.

Het standpunt dat de door de politierechter opgelegde gevangenisstraf van zes weken te hoog is, is door de raadsman onderbouwd door te wijzen op, kort gezegd, de vreemdelingenrechtelijke consequenties die de oplegging van een dergelijke straf voor de verdachte zou meebrengen. Dit betoog kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht.1. De feitenrechter kan het standpunt (anders dan hier geschiedde) honoreren2., maar kan er tevens voor kiezen het standpunt te passeren, maar dan moet tenminste enige inzicht in de gevolgde gedachtegang worden gegeven.3. Dat klemt temeer indien, zoals hier, het Hof weliswaar in navolging van de politierechter zes weken gevangenisstraf oplegt, maar de advocaat-generaal een straf van vier weken (en dat is minder dan een maand) vordert.

Drie overwegingen onderbouwen in het arrest van het Hof de strafoplegging. Allereerst is er de standaardmotivering waarbij gelet is op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte. Voorts is in het bijzonder in beschouwing genomen dat verdachte een deugdelijke grensbewaking en een behoorlijke identiteitscontrole heeft proberen te ontgaan en het vertrouwen dat in het internationaal personenverkeer pleegt te worden gesteld misbruikt. Het Hof overweegt verder nog dat het geen aanleiding ziet voor het opleggen van een lagere straf dan de politierechter heeft gedaan, gelet op de strafmaat die het in soortgelijke zaken pleegt aan te houden.

De vraag is of de drie overwegingen afzonderlijk of in onderling verband voldoende inzicht geven in de vraag waarom de rechter, in plaats van te volstaan met de door de raadsman verzochte straf van minder dan een maand, zes weken heeft opgelegd. De standaardmotivering met een algemene verwijzing naar de persoon van de verdachte is in dit opzicht in ieder geval ontoereikend. Het trachten te ontgaan van deugdelijke grensbewaking en behoorlijke identiteitscontrole is niet meer dan een feitelijke beschrijving van het verwijt in wat andere woorden. Door te overwegen dat het vertrouwen dat in internationaal personenverkeer pleegt te worden gesteld is misbruikt, heeft de rechter een belang dat de rechter met de strafbaarstelling voor ogen had geduid. Enig inzicht in de reden waarom de rechter het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt niet volgt, lees ik er niet in. Ook het laatste onderdeel van de strafmotivering bevat geen expliciete reactie op het verzoek een lagere straf op te leggen, maar de vraag is of die reactie niet besloten ligt in de overweging dat gelet op de strafmaat die het in soortgelijke zaken pleegt aan te houden een lagere straf dan zes weken niet aangewezen is. Die verwijzing naar soortgelijke zaken dient dan zo gelezen te worden dat de rechter kennelijk voor ogen heeft dat in zaken waarin vreemdelingrechtelijke consequenties aan de orde zijn de standaard (nog) steeds zes weken is. Die benadering komt mij te impliciet voor nu niet duidelijk is of het Hof inderdaad van oordeel is dat zes weken standaard is voor een dergelijk feit ongeacht de vreemdelingrechtelijke consequenties. Het Hof gaat, zoals Schalken het eerder formuleerde4., niet concreet op de consequenties voor de verblijfstatus in. Daar voeg ik aan toe dat zulks hier wel moet, nu het gaat om een ingrijpende consequentie. De drie overwegingen van het Hof geven mijns inziens noch afzonderlijk noch in onderling verband inzicht in de gevolgde gedachtegang. Dat geldt temeer nu het Hof voor de strafoplegging nog van belang acht dat verdachte in Nederland niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld.

De slotsom is dat het middel slaagt. Het Hof heeft immers bij de oplegging van zes weken gevangenisstraf niet gerespondeerd op het betoog van de raadsman met betrekking tot de vreemdelingenrechtelijke consequenties die dat voor de verdachte zou meebrengen. Het Hof is aldus van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de raadsman afgeweken, maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.