4.3.3.2e De literatuur naar aanleiding van het Sevic-arrest

Vossestein geeft een ruime uitleg aan het Sevic-arrest.1 Volgens hem moet het Sevic-arrest zo worden uitgelegd dat de vrijheid van vestiging in de weg staat aan toepassing van de faciliteit juridische fusie voor alleen de eigen, nationale vennootschappen. Vossestein legt het Sevic-arrest zo uit dat de vrijheid van vestiging niet alleen voor juridische fusie geldt, maar ook voor de ‘overige omzettingen van vennootschappen’, zoals juridische splitsing en zelfs wijziging van rechtsvorm. Volgens Vossestein moet ook grensoverschrijdende juridische splitsing als een bijzondere wijze van de uitoefening van de vrijheid van vestiging worden gezien.

Ondanks dat het Sevic-arrest slechts ging over de toelaatbaarheid van de inbound-grensoverschrijdende fusie – § 1 van het Duitse Umwandlungsgesetz stond immers ter discussie en niet enige bepaling van Luxemburgs recht, aangezien deze grensoverschrijdende fusie vanuit Luxemburgs recht toelaatbaar werd geacht – is de vrijheid van vestiging volgens Vossestein evenzeer van toepassing op de toelaatbaarheid van outbound-grensoverschrijdende fusie.2 Vossestein leidt dat af uit de algemene bewoordingen die het Hof van Justitie van de EG gebruikt ter verduidelijking van de werking van de vrijheid van vestiging, zonder een onderscheid te maken tussen de lidstaat van de verkrijgende vennootschap en de lidstaat van de verdwijnende vennootschap.

Ook Schutte-Veenstra legt de overwegingen uit het Sevic-arrest ruim uit. Volgens haar is de reikwijdte van het Sevic-arrest niet beperkt tot grensoverschrijdende fusie. Ook de rechtsfiguur van de juridische splitsing valt daar volgens haar onder. Indien rechtspersonen op basis van hun nationale recht gebruik kunnen maken van deze rechtsfiguur, moet worden toegestaan dat hierbij ook buitenlandse EU-rechtspersonen zijn betrokken. Het vermogen van een Nederlandse NV zou bijvoorbeeld met behulp van de rechtsfiguur van de juridische splitsing onder algemene titel kunnen overgaan op een Nederlandse naamloze vennootschap en een Duitse Aktiengesellschaft. Biedt een lidstaat aan nationale rechtspersonen deze mogelijkheid, dan mogen buitenlandse EU-rechtspersonen volgens haar hiervan niet worden uitgesloten.3

Van Veen lijkt eveneens een ruime uitleg te geven aan het Sevic-arrest.4 Hij trekt de conclusie dat het Hof van Justitie van de EG met de term ‘overige omzettingen’ refereert aan de vormen van omzetting zoals het Hof van Justitie van de EG die opsomt in rechtsoverweging 3 en zoals opgenomen in § 1 Umwandlungsgesetz, namelijk: (i) fusie, (ii) splitsing, (iii) overdracht van vermogen en (iv) rechtsvormwijziging.

Raaijmakers was, zoals uiteengezet in paragraaf 4.3.2.1., voordat het Sevic-arrest werd gewezen, van mening dat grensoverschrijdende fusie niet toelaatbaar was omdat artikel 2:308 BW alleen zou zien op de fusie van door Nederlands recht beheerste rechtspersonen. Titel 2.7 BW zou ‘beperkt territoriale werking’ hebben. Zijn restrictieve interpretatie van artikel 2:308 BW kan vergeleken worden met het in het Sevic-arrest ter discussie gestelde standpunt van het Duitse Amtsgericht dat § 1 Umwandlungsgesetz alleen zou zien op door Duits recht beheerste rechtspersonen.

Na het Sevic-arrest lijkt Raaijmakers een andere positie in te nemen ten aanzien van artikel 2:308 BW. Volgens hem wijzen de bewoordingen van het Sevic-arrest in de richting dat elke door het Duitse Umwandlungsgesetz gefaciliteerde reorganisatie niet op discriminatoire wijze mag worden voorbehouden aan Duitse ondernemingen, hetgeen geldt voor zowel de aard van de ondernemingen die daarop een beroep kunnen doen als voor de aard van de reorganisatie.5 Raaijmakers ziet geen reden om aan te nemen dat het Hof van Justitie van de EU anders zou oordelen indien het Duitse Amtsgericht in grensoverschrijdende gevallen voor andere reorganisaties – waaronder splitsing – opnieuw inschrijving zou weigeren. De reorganisatiemogelijkheden waarvan Duitse ondernemingen gebruik kunnen maken, mogen niet- Duitse ondernemingen niet worden onthouden.

Van der Sangen is eveneens positief over de ruime reikwijdte van het Sevic-arrest. Volgens hem heeft het Sevic-arrest tot gevolg dat lidstaten een grensoverschrijdende fusie op dezelfde wijze moeten behandelen als een juridische fusie tussen vennootschappen die door het recht van dezelfde staat worden beheerst. Indien een lidstaat een ruime regeling kent voor reorganisaties, zoals omzettingen en juridische splitsing, dan kunnen vennootschappen uit andere staten op dezelfde wijze als nationale vennootschappen grensoverschrijdend reorganiseren. Splitsing valt volgens hem ook onder die reikwijdte.6

Volgens Koppert-van Beek moet evenzeer worden aangenomen dat een Nederlandse rechtspersoon die naar Nederlands recht juridisch kan splitsen ook van deze regeling gebruik kan maken wanneer een buitenlandse rechtspersoon bij deze splitsing betrokken is. Ook zij is van mening dat het Sevic-arrest en de vrijheid van vestiging kan worden toegepast bij (grensoverschrijdende) juridische splitsing.7

Van den Braak8 constateerde dat het Hof van Justitie van de EG, naast grensoverschrijdende fusies uitdrukkelijk ook ‘overige omzettingen van vennootschappen’ noemt. Volgens haar is het aannemelijk dat het Hof van Justitie van de EG hier refereert aan de vormen van omzetting van het ter discussie staande Duitse Umwandlungsgesetz, dat naast de juridische fusie ook de splitsing en de wijziging van de rechtsvorm (in het Nederlandse recht aangeduid als omzetting) regelt. Van den Braak neemt aan dat de verwijzing naar ‘overige omzettingen’ impliceert dat de reikwijdte van het Sevic-arrest ook de grensoverschrijdende juridische splitsing omvat en dat de lidstaten die een interne regeling inzake juridische splitsing kennen, een ‘grensoverschrijdende juridische splitsing niet in zijn algemeenheid mogen beletten.’ Ook Koster is van mening dat het Sevic-arrest geldt voor grensoverschrijdende splitsing.9

Storm constateerde dat het Hof van Justitie van de EG zich nog niet met zoveel woorden heeft uitgelaten over grensoverschrijdende splitsing. Niettemin mag naar zijn mening uit het Sevic-arrest zonder meer worden afgeleid dat grensoverschrijdende splitsing plaats kan vinden op basis van de vrijheid van vestiging.10 Ook naar de mening van Storm is de term ‘omzettingen van vennootschappen’ een vertaling van ‘Gesellschaftsumwandlungen’ uit het Duitse Umwandlungsgesetz en kunnen de overwegingen uit het Sevic-arrest toegepast worden bij grensoverschrijdende splitsing. Storm interpreteert het Sevic-arrest ook in het licht van het Cartesio-arrest, zoals behandeld in paragraaf 1.4.5.1., met name in het licht van overweging 122 van het Cartesio-arrest. Overweging 122 van het Cartesio-arrest luidt als volgt:

Volgens Storm past de grensoverschrijdende splitsing perfect in deze redenering van het Hof van Justitie van de EG. Hij ziet de grensoverschrijdende splitsing als een kwestie van erkenning door de ene lidstaat van de vestigingshandeling in de andere lidstaat.11 De vestigingshandelingen kunnen in beide lidstaten verricht worden, maar volgens Storm is dat in het bijzonder het geval in de lidstaat van de splitsende vennootschap. De lidstaat van de splitsende vennootschap moet een grensoverschrijdende splitsing mogelijk maken, wil deze in een andere lidstaat erkend kunnen worden. Wat betreft de lidstaat van de verkrijgende vennootschap is het voldoende indien die lidstaat de nationale splitsing kent. Die lidstaat (de inbound-lidstaat) kan niet weigeren de in de andere lidstaat verrichte rechtshandeling van grensoverschrijdende splitsing te erkennen.

Storm is zelfs van mening dat vormen van grensoverschrijdende splitsing die niet rechtstreeks voortvloeien uit de Zesde richtlijn, maar een creatie zijn van nationale wetgevers, zoals de Nederlandse driehoekssplitsing in de zin van artikel 2:334ii BW en de Duitse Ausgliederung in de zin van § 152 e.v. Umwandlungsgesetz, grensoverschrijdend kunnen worden toegepast, zelfs wanneer het recht van de andere bij de grensoverschrijdende splitsing betrokken (lid)staten die vorm van splitsing niet kent.

Wat betreft de Duitse Ausgliederung, waarbij de verkrijgende vennootschap geen aandelen toekent aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap maar aan de splitsende vennootschap zelf, vindt Storm het verschil met ‘gewone’ splitsing – namelijk: toekenning van aandelen aan de splitsende vennootschap en niet aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap – niet wezenlijk genoeg om de grensoverschrijdende Ausgliederung, waarbij vermogen onder algemene titel overgaat op een verkrijgende, door Nederlands recht beheerste vennootschap, niet te erkennen, omdat met de eventuele weigering geen enkel Nederlands belang wordt geschaad. Nu zal naar mijn mening in dit voorbeeld de Ausgliederung in bepaalde gevallen wel grensoverschrijdend toegepast kunnen worden, nu het Nederlandse recht ook een vorm van afsplitsing kent waarbij de verkrijgende naamloze vennootschap of besloten vennootschap wordt opgericht en aandelen toekent aan de splitsende rechtspersoon in plaats van aan de aandeelhouders of leden van de splitsende rechtspersoon (artikel 2:334e lid 3 sub a BW).

Wat betreft de driehoekssplitsing – een unieke vorm van splitsing in Europa – is Storm eveneens van mening dat deze grensoverschrijdend kan worden toegepast, zelfs al kent het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap en het recht dat van toepassing is op de groepsmaatschappij die aandelen moet toekennen de figuur van de driehoekssplitsing niet. Volgens Storm moet de grensoverschrijdende driehoekssplitsing ook in de lidstaten van de verkrijgende vennootschap en de groepsmaatschappij erkend worden, omdat artikel 2:334ii lid 2 BW voorschrijft dat ook de groepsmaatschappij een besluit tot splitsing moet nemen. Zelfs wanneer de splitsende vennootschap wordt beheerst door het recht van een staat die de driehoekssplitsing niet kent, is Storm van mening dat deze vorm van splitsing erkend moet worden, omdat alle aandeelhouders van alle vennootschappen moeten besluiten tot fusie.

Ten slotte is Van Veen van mening dat door de verwijzing in het Vale-arrest naar het Sevic-arrest het Hof van Justitie van de EU er weinig twijfel over laat bestaan dat ook splitsing behoort tot de verrichtingen die vallen onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging en daarmee toelaatbaar zijn.12