Rb. Den Haag, 08-04-2014, nr. AWB-13, 7815

Gemeenten hebben op grond van de Wet voorzieningen gehandicapten (de Wvg) de taak personen met beperkingen te ondersteunen met betrekking tot zelfredzaamheid en participatie, welke ondersteuning onder meer ziet op het verlenen van vervoersvoorzieningen. Met ingang van 1 januari 2007 is de Wvg vervangen door de Wet maatschappelijke ondersteuning (de Wmo).

In het kader van de uitvoering van de Wvg (later de Wmo) werkt eiseres op het terrein van het gehandicaptenvervoer samen met de gemeenten [Y] en [Z] (gezamenlijk met eiseres aangeduid als: de gemeenten).3. In 1994 is de Stichting Regionale Organisatie Gehandicaptenvoorzieningen Nieuwe Waterweg Noord opgericht (de Stichting). De Stichting heeft tot doel het uitvoeren van de gemeentelijke verplichtingen van de gemeenten op grond van de Wvg.Artikel 3, onderdeel b, van de statuten luidt:

“ De stichting tracht haar doel onder meer te bereiken door:

Met het begrip “orgaan” in dit citaat wordt bedoeld het gemeenschappelijk orgaan Regionale Organisatie Gehandicaptenvoorzieningen Nieuwe Waterweg Noord.

4. In 1994 hebben de gemeenten bij een gemeenschappelijke regeling (de gemeenschappelijke regeling) het gemeenschappelijk orgaan Regionale Organisatie Gehandicaptenvoorzieningen Nieuwe Waterweg Noord opgericht (het orgaan) en daaraan de publiekrechtelijke bevoegdheden met betrekking tot de uitvoering van de Wvg overgedragen. Het orgaan heeft tot doel het beleid vast te stellen en het beleid in uitvoering te geven aan de Stichting.

Op 29 november 1995 is de gemeenschappelijke regeling gewijzigd en zijn de bevoegdheden van de gemeenten ingevolge de Wvg, met uitzondering van de bevoegdheid tot het vaststellen van de verordening, overgedragen aan het orgaan.

Bij de Verordening voorzieningen gehandicapten Nieuwe Waterweg Noord 2002 (de verordening) hebben de gemeenten regels vastgesteld voor het verstrekken van vervoersvoorzieningen voor gehandicapten. Artikel 3.1, eerste lid, onderdeel a) tot enmet c) luidt:

“1. De door het bestuursorgaan te verstrekken vervoersvoorziening kan bestaan uit:a. het gebruik van het Aanvullend Openbaar Vervoer;

b. het gebruik van Aanvullend Openbaar Vervoer, aangevuld met een financiële tegemoetkoming;

c. het gebruik van het Aanvullend Openbaar Vervoer samen met een persoon die de medisch noodzakelijk geachte begeleiding van de gehandicapte op zich neemt, aangevuld met een financiële tegemoetkoming.”

7. De gemeenschappelijke regeling heeft het Financieel Besluit Voorzieningen Gehandicapten Nieuwe Waterweg Noord 2005 vastgesteld (het financieel besluit).In artikel 3.1, eerste en derde lid, van het financieel besluit is het volgende bepaald.

“1. De gehandicapte die in aanmerking komt voor een vervoersvoorziening als bedoeld in artikel 3.1, lid 1 sub a, b en c van de Verordening krijgt een Wvg-pas en kan tegen betaling van de in lid 3 van dit artikel genoemde tarieven gebruik maken van het Aanvullend Openbaar Vervoer.3. a) Tarieven van een tele-taxirit voor Wvg-pashoudersVoor bestemmingen binnen het gebied [gemeenten] een opstaptarief van€ 0,50 en voor iedere zone van het openbaar vervoer € 0,50.Voor bestemmingen buiten het gebied [gemeenten] voor de eerste zone€ 0,50 plus een opstaptarief van € 0,50 en voor iedere verdere zone van het openbaar vervoer € 1,50;b) Tarieven van een tele-taxirit voor niet-Wvg-pashoudersVoor bestemmingen binnen het gebied [gemeenten] een opstaptarief van€ 3,00 en voor iedere zone van het openbaar vervoer € 3,00.Voor bestemmingen buiten het gebied [gemeenten] voor de eerste zone€ 3,00 plus een opstaptarief van € 3,00 en voor iedere verdere zone van het openbaar vervoer € 3,00;”

Op 21 juni 2004 zijn het orgaan, als opdrachtgever, en Connexxion Taxi Services B.V. als opdrachtnemer (de vervoerder) de overeenkomst Aanvullende Openbaar Vervoer (AOV) [gemeenten] aangegaan (de vervoersovereenkomst).Artikel 2, eerste lid en artikel 3 van de vervoersovereenkomst luiden:

“Artikel 2 Doel van de overeenkomst1. Op grond van deze overeenkomst wordt aan vervoerder de opdracht verstrekt om ten behoeve van opdrachtgever het AOV uit te voeren, tegen betaling en onder de in deze overeenkomst gestelde voorwaarden.

Artikel 3 Reikwijdte van de overeenkomst

Deze overeenkomst is van toepassing op het vraagafhankelijk vervoer van Wvg-geïndiceerden en overige pashouders in het vervoergebied, zoals aangeduid in bijlage I behorende bij deze overeenkomst.”

In 2006 zijn de verschillende regelingen aangepast aan de Wmo waarbij de naam van de Stichting is gewijzigd in Stichting ROGplus Nieuwe Waterweg Noord.

In zijn uitspraak van 12 april 2012, BK-11/00459 (de Hof-uitspraak) heeft het Gerechtshof ’s-Gravenhage - voor zover hier van belang - het volgende overwogen.

“6.1. Het complex van gegevens omtrent de activiteit van het gehandicaptenvervoer wijst naar ’s Hofs oordeel niet anders uit, ook bezien tegen de achtergrond van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, nummer 38377, BNB 2006/66, inzake de omzetbelastingtechnische positie van de gemeente Deventer waar het gaat om gehandicaptenvervoer, dat niet alleen elk van de gemeenten, daarbij gelet ook op categorie 5 van bijlage D bij de Zesde richtlijn, maar ook belanghebbende voor de in het kader van die activiteit verrichte handelingen als ondernemer voor de omzetbelasting optreedt, waarbij de Gemeenschappelijke Regeling in het geheel van die handelingen, zowel in de relatie met de gemeenten als in die met de vervoerder, als een niet voor de omzetbelasting in aanmerking te nemen entiteit is aan te merken. Meer in het bijzonder geldt dat de prestaties door de vervoerder worden verricht jegens belanghebbende en dat de prestaties door belanghebbende worden verricht jegens de gemeenten, door welke laatste prestaties de gemeenten in de gelegenheid worden gesteld de door haar geaccepteerde gehandicapte personen tegen vergoeding, de eigen bijdrage/betaling, te vervoeren.

Belanghebbende [de Stichting] verricht met die prestaties onmiskenbaar een activiteit in het economische verkeer, dat wil zeggen in wezen een handeling als ondernemer voor de omzetbelasting, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de financiële bijdragen van de gemeenten, die bovendien als ondernemer voor de omzetbelasting optreden, de tegenwaarde zijn van die prestaties.

(…)

Aan de eerste consequentie doet niet af dat de omzetbelasting bij de gemeenten voor aftrek of teruggaaf in aanmerking komt. Met betrekking tot de tweede consequentie stelt het Hof vast dat met de op de door de vervoerder uitgereikte facturen vermelde afnemer van de vervoersprestaties geen andere persoon is bedoeld dan belanghebbende.”

Naar aanleiding van de Hof-uitspraak heeft de Stichting in juni 2012 alsnog over het vierde kwartaal 2005, de jaren 2006 tot en met 2011 en het eerste en tweede kwartaal 2012 op facturen omzetbelasting in rekening gebracht aan eiseres. Het gaat daarbij in totaal om een bedrag van € 551.297 aan omzetbelasting, berekend over de door de gemeente betaalde vergoeding.

Op 10 juli 2012 heeft eiseres aangifte omzetbelasting gedaan over het tijdvak april tot en met juni 2012 zonder aftrek van de onder 11 vermelde omzetbelasting(de aangifte). Het volgens de aangifte verschuldigde bedrag van € 321.921 heeft eiseres op31 juli 2012 € 321.921 betaald (de voldoening).

Eiseres heeft in het bezwaar tegen de voldoening verzocht om teruggaaf van omzetbelasting ten bedrage van € 229.376 (€ 551.297 – € 321.921).

Eiseres heeft in bezwaar verklaard dat verweerder de omzetbelasting ten bedrage van € 86.899, welke zij is verschuldigd over de eigen betalingen door de gehandicapten, in zijn geheel mag verrekenen met de teruggaaf.

15. Verweerder heeft het bezwaar voor zover het bedrag van de teruggaaf de voldoening overtreft, aangemerkt als verzoek om teruggaaf en dit verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking niet-ontvankelijk verklaard. Daartegen heeft eiseres bezwaar gemaakt op welk bezwaar nog geen uitspraak is gedaan.

Geschil 16. Tussen partijen is in geschil of eiseres recht op aftrek heeft van de aan haar door de Stichting in rekening gebrachte omzetbelasting (de voorbelasting). Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of eiseres ondernemer is in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB).

17. Eiseres neemt het standpunt in dat zij ter zake van het gehandicaptenvervoer handelt als ondernemer in de zin van de Wet OB en dat zij daarom de voorbelasting in aftrek mag brengen op de door haar over het tijdvak april tot en met juni 2012 verschuldigde omzetbelasting. In dit verband verwijst eiseres naar de Hof-uitspraak. Het beroep is tevens gericht tegen de afwijzing van het verzoek om teruggaaf. Primair neemt eiseres het standpunt in dat verweerder het verzoek om teruggaaf ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Subsidiair neemt eiseres het standpunt in dat verweerder op grond van beleid bij de uitspraak op bezwaar de teruggaaf dient te verlenen.

18. Verweerder neemt primair het standpunt in dat eiseres ter zake van het gehandicaptenvervoer niet kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van de Wet OB en derhalve geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting. Verweerder stelt dat eiseres handelt in haar hoedanigheid van overheid en dat het uitbesteden van het AOV niet kan worden gezien als een economische activiteit. Met betrekking tot de Hof-uitspraak stelt verweerder dat hij daaraan niet gebonden is, omdat het ondernemerschap van eiseres in die procedure geen onderdeel van het geschil was. Voor zover het beroep van eiseres is gericht tegen de afwijzing van het verzoek om teruggaaf neemt verweerder het standpunt in dat het beroep niet-ontvankelijk is. Tenslotte stelt verweerder dat de BTW niet compensabel is op grond van de Wet op het BTW-compensatiefonds.

19. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschilEconomische activiteit 20. Naar het oordeel van de rechtbank dient alvorens wordt toegekomen aan de vraag of de handeling een belaste handeling is zoals bedoeld in artikel 13 van de BTW-richtlijn en opgenomen in Bijlage I, vastgesteld te worden of een handeling van de overheid op zichzelf beschouwd een economische activiteit is (zie ook: conclusie van de Advocaat-Generaal Van Hilten van 29 januari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:54). Van een economische activiteit is sprake als de desbetreffende handeling een onder bezwarende titel verrichte levering of dienst is en geen sprake is van incidenteel handelen.

21. Uit de verordening volgt dat eiseres zich jegens de gehandicapten heeft verbonden om hen op vertoon van een Wvg-pas en tegen een vergoeding, de zogenoemde eigen bijdrage, te vervoeren (de prestatie). Dit is op zichzelf een economische activiteit. Dat eiseres de feitelijke vervoersprestatie heeft uitbesteed aan een derde, de vervoerder, doet daar, gezien het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, nummer 38377, ECLI:NL:HR:2005:AS3559, niet aan af. Evenmin leidt het feit dat niet eiseres maar het orgaan de vervoersovereenkomst met de vervoerder is aangegaan tot een ander oordeel, omdat dit uitsluitend het gevolg is van de omstandigheid dat eiseres op het gebied van het gehandicaptenvervoer een samenwerking is aangegaan met twee andere gemeenten. Eiseres verricht de prestatie al jaren zodat niet gesteld kan worden dat slechts sprake is van incidenteel handelen. De feitelijke situatie is voorts dat de gehandicapte zonder betaling van de eigen bijdrage geen gebruik kan maken van het AOV zodat tegenover de prestatie van eiseres daadwerkelijk een vergoeding staat die moet worden betaald door de gehandicapte die van het AOV gebruik wenst te maken. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, verricht eiseres diensten tegen vergoeding met een duurzaam karakter en is aldus sprake van het verrichten van een economische activiteit.

Symbolische vergoeding 22. Verweerder heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de door de gehandicapten betaalde vergoeding symbolisch is. Uit artikel 3.1 van het financieel besluit volgt dat de door de gehandicapten betaalde eigen bijdrage een voor de specifieke prestatie overeengekomen vergoeding is, die rechtstreeks verband houdt met het aantal gereden zones binnen en/of buiten de bebouwde kom. Hieruit leidt de rechtbank af dat er een rechtstreeks verband is tussen de prestatie en de eigen bijdrage van de gehandicapten. Dat de door de gehandicapten betaalde eigen bijdrage economisch bezien een te lage prijs is, is daarbij niet relevant nu het karakter van de omzetbelasting het consumptieve verbruik en dus de daadwerkelijke vergoeding beoogt te treffen en niet de werkelijke economische tegenwaarde. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn stelling dat de omstandigheid dat in voorkomend geval op grond van de verordening door eiseres een financiële tegemoetkoming aan de gehandicapte kan worden gegeven voor de door hem gemaakte vervoerskosten, tot gevolg heeft dat de door de gehandicapte betaalde eigen bijdrage symbolisch wordt. Nog afgezien van het feit dat niet is gebleken dat dergelijke financiële tegemoetkomingen daadwerkelijk zijn verstrekt, brengt de enkele omstandigheid dat de kosten van de eigen bijdrage wellicht achteraf kunnen worden bestreden uit een gemeentelijke bijdrage niet mee dat sprake is van (nagenoeg) gratis vervoer. Dit doet immers niet af aan het feit dat de gehandicapte zonder voldoening van de eigen bijdrage geen gebruik kan maken van het AOV.

Handelen als overheid 23. Hoewel het verzorgen van het AOV door eiseres op zichzelf het gevolg is van de verplichtingen die op haar als overheid rusten, is geen sprake van een overheidshandelen waarvoor eiseres niet als belastingplichtige moet worden aangemerkt nu haar activiteiten naar het oordeel van de rechtbank kunnen worden gerangschikt onder het begrip “personenvervoer” als bedoeld in bijlage 1 bij de BTW-richtlijn. Dat eiseres de feitelijke vervoersprestatie heeft uitbesteed aan een derde, maakt niet dat daarmee geen sprake meer is van het door eiseres verzorgen van het vervoer. Dat in dit kader ook tussen de feitelijke vervoerder en de gehandicapten een rechtsbetrekking bestaat, is uitsluitend het gevolg van de rechtsbetrekking tussen de vervoerder en de gemeenten.

Slotsom ten aanzien van het ondernemerschap van eiseres 24. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, dient eiseres ten aanzien van het gehandicaptenvervoer te worden aangemerkt als ondernemer en heeft zij recht op aftrek van de ter zake daarvan aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd omtrent de vraag of partijen voor wat betreft het ondernemerschap van eiseres gebonden zijn aan de Hof-uitspraak, behoeft daarom geen behandeling.

BTW-compensatiefonds 25. Ter zitting is komen vast te staan dat er geen beschikking is gegeven omtrent een uitname uit het BTW-compensatiefonds, zodat hetgeen verweerder daarover heeft vermeld geen behandeling behoeft.

Teruggaafverzoek/bezwaar 26. Verweerder heeft het bezwaarschrift van eiseres voor zover het de voldoening overtreft tevens aangemerkt als een verzoek om teruggaaf en dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard omdat het te laat is ingediend. Nu verweerder ter zake nog geen uitspraak op bezwaar heeft gedaan en overigens niet is gesteld of gebleken dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:10 van de Algemene wet bestuursrecht, moet het beroep voor zover dit is gericht tegen de beslissing op dat verzoek om teruggaaf niet-ontvankelijk worden verklaard.

27. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich echter ten onrechte op het standpunt gesteld dat het bezwaarschrift slechts is gericht tegen hetgeen op de aangifte is voldaan. Weliswaar kan de voldoening op aangifte niet verder worden teruggebracht dan tot nihil, maar dat betekent niet dat het meerdere waarvoor eiseres stelt recht op teruggaaf te hebben geen deel kan uitmaken van het bezwaar. Het bezwaar houdt immers feitelijk in dat ten onrechte een te betalen bedrag is aangegeven terwijl er een teruggaaf gevraagd had moeten worden. Nu uit het voorgaande volgt dat het bezwaar gegrond moet worden verklaard, houdt dat tevens in dat eiseres recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting. Eiseres heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat zij, overeenkomstig haar standpunt zoals weergegeven onder rechtsoverweging 14, akkoord gaat met het op die teruggaaf in mindering brengen van wat zij over het vierde kwartaal 2005, de jaren 2006 tot en met 2011 en het eerste en tweede kwartaal 2012 is verschuldigd over de door haar ontvangen eigen bijdragen.

Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.217 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 243, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1).