Hof 's-Hertogenbosch, 22-06-2012, nr. 12/00078

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007, gedagtekend 16 december 2009 en onder nummer 0000.00.000.F.017506, een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 2.049.998 alsmede bij beschikking € 367.854 heffingsrente.

De naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank een griffierecht geheven van € 298.

De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag (en naar het Hof begrijpt de beschikking heffingsrente) vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.092 en gelast dat aan belanghebbende het betaalde griffierecht van € 298 wordt vergoed.

Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft gedagtekend 26 maart 2012 een verweerschrift ingediend en daarin verzocht om versnelde behandeling van het hoger beroep in deze zaak.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

De zitting heeft - met toestemming van partijen in aanwezigheid van een groep studenten - plaatsgehad op 14 mei 2012 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, in de persoon van haar directeur, voorts de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Aangifte

De belastingplichtige heeft op de aangifte de intracommunautaire leveringen conform de administratie vermeld.

(...)

Slotopmerkingen

Het onderzoek geeft geen aanleiding tot correcties."

Gronden

Ten aanzien van het geschil

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende Tabel II bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden.

Voor de jaren 2004 en 2005 was in artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) bepaald dat de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil slechts geldt, indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt. Met ingang van 2006 geldt bovendien als voorwaarde dat de ondernemer beschikt over het btw-identificatienummer van degene die de goederen afneemt (artikel 12, tweede lid, aanhef en onderdeel a, onder 2º, van het Uitvoeringsbesluit (tekst vanaf 1 januari 2006)).

Tussen partijen staat vast dat de auto's daadwerkelijk zijn vervoerd naar Spanje. Tevens staat tussen partijen vast dat het uitsluitend gaat om nieuwe auto's, zodat op grond van artikel 28 bis, eerste lid, onderdeel b, van de Zesde Richtlijn van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde; uniforme grondslag (77/388/EEG) (hierna: de Zesde Richtlijn) respectievelijk artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel b, sub ii, van de Richtlijn van de Raad van 28 november 2006, PbEU L 347, betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (2006/112/EG)(hierna: BTW-richtlijn) de leveringen in Spanje aan de belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen.

Jaren 2004-2005

Op een belastingplichtige rust de last te bewijzen dat de goederen in een andere lidstaat zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen. Aan die last is voldaan wanneer aannemelijk is dat de goederen in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd en aldaar zijn ontvangen door een (rechts)persoon die in dat kader belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving verschuldigd is. Aan de bewijslevering dat de afnemer hiertoe gehouden was, waren in de jaren 2004 en 2005 geen bijzondere eisen gesteld. In het bijzonder werd niet de eis gesteld dat de identiteit van de afnemer is vastgesteld (Hoge Raad 15 april 2011, nr. 09/00552, LJN BM9147, BNB 2011/159c*). Aangezien tussen partijen vaststaat dat de auto's naar Spanje zijn vervoerd en aldaar belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving is verschuldigd, heeft belanghebbende voldaan aan de op haar rustende bewijslast voor toepassing van het nihiltarief.

Toepassing van het nihiltarief kan desondanks achterwege blijven, indien vast komt te staan dat belanghebbende betrokken is bij fraude, bijvoorbeeld door de identiteit van de echte afnemer verborgen te houden om deze in de gelegenheid te stellen de belasting te ontduiken (HvJ EU 7 december 2010, C-285/09, R, punt 55).

De bewijslast dat sprake is van betrokkenheid bij fraude als bedoeld onder 4.5 rust op de Inspecteur.

De eerste vraag die in dit kader moet worden beantwoord, is de vraag of de op de facturen vermelde afnemers de werkelijke afnemers van de auto's zijn. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het Hof baseert dit oordeel op de verklaringen die diverse bestuurders van op de facturen vermelde afnemers hebben afgelegd. Zij verklaren geen auto's van belanghebbende te hebben gekocht en belanghebbende of G niet te kennen. Belanghebbende heeft bovendien nimmer contact gehad met deze afnemers dan wel de bestuurders daarvan. Vaststaat voorts dat de auto's ook niet zijn afgeleverd op de adressen van deze buitenlandse vennootschappen, maar op het adres van de onderneming van G te O.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of belanghebbende wist of kon weten dat de op de facturen vermelde afnemers niet de werkelijke afnemers waren.

De contacten ter zake van de levering van de auto's aan afnemers in Spanje liepen via G. Belanghebbende heeft ter zake van de afnemers namens wie G als tussenpersoon optrad, telkens schriftelijke machtigingen gevraagd alsmede uittreksels van de Spaanse Kamer van Koophandel van de op de facturen als afnemers vermelde bedrijven en identiteitsbewijzen van de statutaire bestuurders. Voorts heeft belanghebbende de btw-identificatienummers van deze bedrijven gevraagd en heeft zij deze geverifieerd.

Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende geen reden had te twijfelen aan de juistheid van de door G verstrekte gegevens over de afnemers. Evenzeer is het Hof van oordeel dat belanghebbende al datgene heeft gedaan dat redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht. Van een ondernemer die regelmatig handelt met verschillende afnemers in het buitenland, kan moeilijk worden verwacht dat zij handtekeningen of machtigingen minutieus vergelijkt met andere stukken waarover zij beschikt en documenten die in een vreemde taal zijn gesteld, laat vertalen alvorens met die afnemers in zee te gaan. Dit geldt temeer in een geval als het onderhavige waarin belanghebbende gedurende een aantal jaren een zakelijke relatie heeft opgebouwd met een tussenpersoon en nimmer sprake is geweest van enige twijfel omtrent de betrouwbaarheid van deze zakenrelatie.

Het vorenstaande zou slechts anders zijn indien de overgelegde gegevens twijfels oproepen omtrent de juistheid daarvan. Zoals hiervóór is geoordeeld, behoefde belanghebbende - naar het oordeel van het Hof - dergelijke twijfels niet te hebben.

Het feit dat de auto's werden afgeleverd op een ander adres dan het adres van de op de facturen vermelde afnemers, leidt niet tot een ander oordeel. Het komt immers veelvuldig voor dat goederen worden afgeleverd op een ander adres dan het adres van de afnemer. Dit gegeven vormt derhalve geen aanwijzing dat mogelijk sprake is van fraude bij de Spaanse afnemers.

Het Hof hecht voorts belang aan het feit dat belanghebbende, juist om te voorkomen dat zij betrokken zou raken bij carrouselfraude, de in 2.5 genoemde afspraak met de Belastingdienst heeft gemaakt en dat zij deze afspraak ook is nagekomen. Voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, leiden het Hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende opzettelijk heeft deelgenomen aan belastingfraude dan wel op de hoogte had kunnen zijn van dergelijk fraude.

Jaren 2006-2007

Voor de jaren vanaf 2006 geldt als extra voorwaarde dat de leverancier beschikt over de btw-identificatienummers van de afnemers. Een dergelijk voorwaarde mogen lidstaten stellen op grond van artikel 28 quater, A, inleidende zin, van de Zesde Richtlijn respectievelijk artikel 131 van de BTW-richtlijn.

Zoals hiervóór onder 4.7 is vermeld, is het Hof van oordeel dat de op de facturen vermelde afnemers niet de werkelijke afnemers van de auto's zijn. Het is niet bekend wie de werkelijke afnemers waren. Dit betekent dat belanghebbende niet beschikt over de btw-identificatienummers van de werkelijke afnemers.

Het vorenstaande betekent dat niet wordt voldaan aan de wettelijke eisen voor toepassing van het nihiltarief.

Uit hoofde van het communautaire rechtszekerheidsbeginsel mag een leverancier die te goeder trouw heeft gehandeld en bewijzen heeft aangeboden waardoor zijn recht op vrijstelling voor een intracommunautaire levering van goederen op het eerste gezicht wordt gestaafd, niet worden verplicht tot nabetaling van de over deze goederen verschuldigde omzetbelasting wanneer deze bewijzen vals blijken (HvJ EG 27 september 2007, C-409/04, Teleos, Jurispr. blz. I-07797, BNB 2008/11c*, r.o. 68). Dit is alleen anders, wanneer de leverancier bij belastingfraude is betrokken, dan wel dat hem kan worden verweten dat hij niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen zijn mogelijkheden ligt om te zorgen dat hij door de intracommunautaire levering die hij verricht niet bij dergelijke fraude betrokken geraakt.

Zoals hiervóór onder 4.8. is overwogen, acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende actief betrokken is geweest bij fraude, in die zin dat zij bewust de identiteit van de afnemers verborgen heeft gehouden door het vermelden op de factuur van afnemers die niet de werkelijke afnemers zijn geweest. Dan komt de vraag op of in een dergelijk geval ook de eis kan worden gesteld dat de leverancier aan zijn zorgplicht als bedoeld in het arrest Teleos heeft voldaan (vgl. de conclusies van A-G Van Hilten van 19 april 2012, o.a. nr. 11/02825, LJN BW5440, bijlage punt 4.4.23-4.4.26). Het Hof kan die vraag in het midden laten. Zelfs indien die eis kan worden gesteld, dan is het Hof van oordeel - zoals hiervóór onder 4.8 is overwogen - dat belanghebbende aan voormelde zorgplicht heeft voldaan.

Gelet op het voorgaande beantwoordt het Hof de eerste vraag bevestigend. De tweede en derde vraag behoeven geen behandeling. Dit betekent voorts dat het Hof voorbij gaat aan belanghebbendes verzoek om een aantal personen als getuige te horen.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 466.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 874.

Het Hof