Hof Amsterdam, 31-03-2020, nr. 200.265.589/01

Partijen worden hierna [appellant] en ICS genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 6 september 2019, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 7 juni 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen voor zover het de veroordeling van [appellant] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding en van de proceskosten betreft, met veroordeling van ICS in de kosten van het geding in beide instanties.

Op 29 november 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van ICS, met producties, ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 11 maart 2020. Bij die gelegenheid hebben [appellant] door mr. Johannsen voornoemd en ICS door mr. Wiarda voornoemd het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

ICS heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 t/m 1.12 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1975 en thans derhalve 45 jaar oud, is op 1 december 2006 in dienst getreden van ICS als Medewerker Collections. Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 2.919,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

ICS is creditcard specialist en marktleider in het uitgeven van creditcards in Nederland. De afdeling Collections draagt onder meer zorg voor de afwikkeling van telefonische incasso's, waarbij elke medewerker verantwoordelijk is voor het onderhouden van klantencontact en het beheren van debiteuren.

De voornaamste werkzaamheden van [appellant] bestonden uit telefonisch en schriftelijk contact met klanten over betalingsachterstanden, teneinde inzicht te krijgen in de klantsituatie. [appellant] diende vervolgens de oorzaak van de betalingsachterstand in kaart te brengen en de klant te voorzien van een passende oplossing.

De afdeling Investigations van ICS heeft op 11 december 2018 een anoniem telefoontje ontvangen van iemand die zei wetenschap te hebben van het feit dat [appellant] gegevens van overleden of in het buitenland verblijvende kaarthouders gebruikte om een creditcard uit te geven op een ander adres en de kaart vervolgens ‘leeg te trekken’. ICS is hierop meteen een intern onderzoek gestart waarbij het binnen ICS gehanteerde zogeheten CMT-systeem is bekeken. In dit systeem zijn alle handelingen vastgelegd die worden verricht op het account van een klant. ICS heeft zich bij haar onderzoek gericht op handelingen van [appellant] in 2018. ICS heeft vastgesteld dat er tenminste vijf onregelmatigheden zijn geweest waarbij [appellant] betrokken was.

ICS heeft op 14 december 2018 aangifte van fraude met creditcards tegen [appellant] gedaan bij de politie. Op 20 december 2018 heeft ICS een aanvullende aangifte ingediend. In de aangiftes is omschreven dat [appellant] in de periode maart tot en met december 2018 bij tenminste vijf kaarthouders met steeds dezelfde werkwijze ongeautoriseerde wijzigingen heeft doorgevoerd in de gegevens van de kaarthouder. [appellant] wijzigde bijvoorbeeld het adres en e-mailadres van de kaarthouder, er werd opnieuw een creditcard uitgegeven die samen met de pincode naar dit nieuw aangemaakte adres werd verzonden, waarna vervolgens cash geld werd opgenomen bij een geldautomaat en kort daarna een kasstorting werd gedaan op de bankrekening van [appellant] voor ongeveer hetzelfde bedrag.

Uit een door ICS opgesteld transactieoverzicht blijkt dat ten laste van de in de aangiftes genoemde creditcard accounts in totaal € 24.590,- aan contant geld is opgenomen.

[appellant] is op 19 december 2018 aangehouden door de politie en in verzekering gesteld.

Bij brief van 20 december 2018 heeft ICS [appellant] geschreven dat hij na zijn invrijheidsstelling direct contact met haar op diende te nemen om de kwestie te bespreken en dat zijn loon gedurende de hechtenis werd stopgezet.

Op 2 januari 2019 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen ICS en [appellant] . Tijdens dat gesprek heeft [appellant] ten aanzien van een van de in de aangiftes genoemde incidenten erkend de geconstateerde handelingen te hebben verricht. Hij gaf als verklaring dat hij misstanden binnen ICS aan de kaak heeft willen stellen. Van het gesprek is een verlag opgemaakt.

ICS heeft [appellant] op 3 januari 2019 op staande voet ontslagen. Dit ontslag is bevestigd bij brief van diezelfde datum.

Op 27 september 2019 is [appellant] door de rechtbank Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van 90 dagen waarvan 87 dagen voorwaardelijk en een taakstraf van 140 uur wegens, kort gezegd, oplichting, misbruik van identificerende persoonsgegevens en gekwalificeerde diefstal. Daarnaast dient [appellant] ICS op grond van dat vonnis een bedrag van € 24.590,- aan materiële schade te betalen. Er is geen hoger beroep tegen het vonnis ingesteld.

ICS heeft in eerste aanleg – voor zover thans nog van belang – verzocht [appellant] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 9.967,93, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 januari 2019, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

ICS heeft aan dat verzoek ten grondslag gelegd dat [appellant] ICS een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, waardoor [appellant] ex artikel 7:677 lid 3 sub a jo lid 2 BW de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is. [appellant] heeft verweer gevoerd.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [appellant] ICS door zijn handelen een dringende reden gegeven om hem op staande voet te ontslaan, hetgeen ertoe leidt dat [appellant] ICS de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 en 3 BW verschuldigd is. Nu [appellant] geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de door ICS verzochte schadevergoeding heeft de kantonrechter deze toegewezen, evenals de onweersproken wettelijke rente daarover en de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

Gefixeerde schadevergoeding

[appellant] komt allereerst op tegen de door de kantonrechter toegewezen gefixeerde schadevergoeding. [appellant] heeft in hoger beroep betwist dat sprake is van opzet of schuld, omdat hij het idee had opgevat met zijn handelingen een ‘lek’ binnen ICS zichtbaar te maken. Volgens [appellant] maakte ICS zich schuldig aan wanpraktijken door mensen die in geldproblemen verkeren op kosten te jagen door incassokosten in rekening te brengen. Vanwege een slechte verhouding met zijn clusterdirecteur [X] (hierna: [X] ) en een dreigende reorganisatie vond [appellant] dat hij actie moest ondernemen. Desgevraagd heeft [appellant] verklaard dat hij ICS met het ‘lek’ onder druk wilde zetten, zodat ICS niet langer bij haar klanten incassokosten in rekening zou brengen. [appellant] heeft in hoger beroep een verklaring van [A] , psychotherapeut bij Amethist Verslavingszorg in het geding gebracht, waarin zij beschrijft hoe er vanuit de behandeling naar het delict (fraude) wordt gekeken. De psychotherapeut heeft verklaard:

‘(…) Zo is het delictgedrag ook tot stand gekomen: je zag onrecht en moest dat voor jou gevoel oplossen. Je had daarin geen oog meer voor de risico’s en de illegaliteit van je handelen. Je was alleen maar bezig met het onrecht wat je in jouw ogen moest en zou gaan oplossen. (…)’

Het hof oordeelt als volgt. Voor verschuldigdheid van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW is vereist dat de dringende reden door opzet of schuld is gegeven. [appellant] heeft in de periode maart tot en met december 2018 bij tenminste vijf kaarthouders van ICS geld onttrokken voor een totaalbedrag van € 24.590,-. Met het onherroepelijke strafvonnis van 27 september 2019 is komen vast te staan dat [appellant] zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan oplichting, misbruik van identificerende persoonsgegevens en diefstal. ICS heeft [appellant] vanwege deze feiten op staande voet ontslagen. De stelling van [appellant] dat hij met de creditcardfraude een ‘lek’ binnen ICS zichtbaar wilde maken door ICS onder druk te zetten, zodat ICS niet langer bij haar klanten incassokosten in rekening zou brengen, acht het hof niet voldoende met stukken gestaafd of anderszins bewezen, nog daargelaten dat ‘onder druk zetten’ kwalificeert als chantage. ICS heeft gesteld dat de discussie omtrent de incassokosten al jaren geleden intern is opgelost.

Daarnaast heeft ICS onweersproken althans niet voldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat [X] reeds sinds 1 december 2016 niet meer werkzaam is bij ICS en dat de reorganisatie pas op 3 december 2018 is aangekondigd. Deze omstandigheden kunnen voor [appellant] derhalve niet de directe aanleiding zijn geweest om in de periode van maart tot en met december 2018 ‘actie te ondernemen’. Daar komt bij dat als [appellant] werkelijk zuivere intenties had gehad, er binnen ICS voldoende kanalen waren om zijn vermoedens te bespreken. [appellant] had kunnen volstaan met het overhandigen van slechts één nieuwe creditcard met pincode aan de afdeling Investigations om het lek zichtbaar te maken, maar hij heeft er willens en wetens voor gekozen meerdere keren geld van kaarthouders van ICS te onttrekken en op zijn eigen rekening te storten. De wijze waarop het geld is onttrokken getuigt ook niet van zuivere intenties. [appellant] onttrok geregeld aan het einde van een dag en het begin van de volgende dag gelden, teneinde in korte tijd twee daglimieten te kunnen gebruiken. [appellant] heeft niet uit eigen beweging, maar pas tijdens het gesprek met ICS op 2 januari 2019 – summier – verteld wat hij had gedaan, dit nadat hij door de politie was aangehouden en in bewaring was gesteld. Ten slotte heeft [appellant] het geld opgemaakt in verband met persoonlijke problemen bestaande uit verslaving en schulden. Gelet op deze feiten en omstandigheden is komen vast te staan dat de dringende reden door opzet of schuld van [appellant] is gegeven, reden waarom [appellant] de gefixeerde schadevergoeding aan ICS is verschuldigd. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien waarom het voormelde gedrag van [appellant] niet onrechtmatig jegens ICS zou zijn, zoals [appellant] (in grief 2) nog heeft gesteld.

Hoogte gefixeerde schadevergoeding

Daarnaast komt [appellant] op tegen de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding. [appellant] stelt daartoe dat ICS geen profijt mag hebben van het dralen met haar opzegging, nu ICS al op 14 december 2018 aangifte heeft gedaan bij de politie, maar pas op 3 januari 2019 heeft opgezegd. [appellant] verzoekt matiging van de gefixeerde schadevergoeding tot nihil omdat er net een reorganisatie was aangekondigd, waardoor de plek van [appellant] niet zou worden opgevuld. Ten slotte is [appellant] van mening dat de gefixeerde schadevergoeding hooguit een maandinkomen mag bedragen vanwege de voor de werknemer geldende opzegtermijn van een maand, ingaande vanaf december 2018.

Het hof oordeelt als volgt. De hoogte van de gefixeerde schadevergoeding is krachtens artikel 7:677 lid 3 sub a BW in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Het gaat hierbij om de termijn van opzegging die de dringende reden gevende partij in acht had moeten nemen indien hij op de datum van opzegging wegens een dringende reden zelf zou hebben opgezegd, in dit geval dus de opzegtermijn van [appellant] . In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst tussen ICS en [appellant] is bepaald dat de opzegtermijn voor [appellant] twee maanden bedraagt en voor ICS vier maanden. Hieruit volgt dat voor [appellant] een opzegtermijn van twee maanden geldt, en niet een maand zoals door [appellant] gesteld.

Als [appellant] op 3 januari 2019 zelf zou hebben opgezegd had hij met een opzegtermijn van twee maanden kunnen opzeggen tegen 1 april 2019, zodat hij in het kader van de gefixeerde schadevergoeding het in geld vastgestelde loon over de periode van 3 januari 2019 tot 1 april 2019 is verschuldigd, hetgeen is berekend tot een bedrag van € 9.967,93.

ICS heeft op 14 december 2018 bij de politie aangifte van fraude gedaan. Op 21 december 2018 heeft ICS de toenmalige gemachtigde van [appellant] gevraagd of [appellant] op 23 december 2018 contact op kon nemen teneinde een afspraak te maken. Dat is niet gebeurd omdat [appellant] tot 27 december 2018 in bewaring zat. Eerst op 31 december 2018 heeft [appellant] ICS gemaild, waarna [appellant] is uitgenodigd voor een gesprek op 2 januari 2019, welk gesprek ook heeft plaatsgevonden. [appellant] is vervolgens op 3 januari 2019 op staande voet ontslagen. Gelet op deze feiten en omstandigheden kan niet gezegd worden dat ICS heeft gedraald met haar opzegging.

Artikel 7:677 lid 5 aanhef en sub a BW bepaalt dat de rechter de vergoeding kan matigen indien hem dit met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Matiging is bijvoorbeeld mogelijk indien de gefixeerde schadevergoeding bovenmatig is. [appellant] heeft matiging verzocht omdat er bij ICS net een reorganisatie was aangekondigd, zodat zijn plek niet meer zal worden opgevuld. ICS heeft daaromtrent gesteld dat binnen de afdeling van [appellant] geen functies zijn opgeheven. Wat daar ook van zij, [appellant] heeft onvoldoende (concrete) feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien juist, aanleiding tot matiging zouden kunnen geven.

De slotsom is dat de grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, waarmee ook zijn grief met betrekking tot de proceskosten in eerste aanleg faalt.

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van ICS gevallen, op € 741,- aan verschotten en € 1.518,- aan salaris;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, R.J.M. Smit en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2020.