5.4.3 Engeland

Hoewel een deskundige in Engeland door een partij wordt ingeschakeld, moet hij zijn taak onpartijdig vervullen, net zoals een deskundige die op het Europese continent door de rechter wordt benoemd. In landen met een Angelsaksisch rechtssysteem hebben partijen in beginsel ruime mogelijkheden tot bewijslevering, zoals aangeduid in par. 4.3.2.1 en 4.3.3.1, mits het bewijsmateriaal toelaatbaar en relevant is. Daaronder valt dat een partij bewijs mag leveren met behulp van een door haarzelf gekozen, geïnstrueerde en betaalde deskundige. Zo staat de deskundige al snel dichter bij de opdrachtgevende partij dan bij de rechter. Is het denkbaar dat deze deskundige in de ogen van de wederpartij en het publiek ontkomt aan de objectief gerechtvaardigde schijn dat hij partijdig is? Zoals vermeld in par. 4.3.3.1, was Lord Woolf van mening dat het bij deskundigen nogal eens ontbrak aan onpartijdigheid. In Engeland gold de eis van onpartijdigheid ook al vóór de inwerkingtreding van de Civil Procedure Rules:

Lord Woolf haalde deze passage met instemming aan in zijn interimrapport en voegde eraan toe dat de deskundige in veel zaken niet onpartijdig was, maar was verworden tot a very effective weapon in the panties' arsenal of tactics.2 In de Civil Procedure Rules en daarop geïnspireerde regels zijn waarborgen opgenomen voor de onpartijdigheid van een deskundige, niet alleen voor gevallen waarin partijen een deskundige als single joint expert delen (zie par. 4.3.3.1), maar ook voor gevallen waarin een deskundige door één partij wordt ingeschakeld. De Civil Procedure Rules stellen voorop dat de deskundige een overriding obligation heeft om de rechter bij te staan (CPR 35.3), ook al wordt hij door een partij gekozen, geïnstrueerd en betaald. De overriding obligation kan niet los worden gezien van de overriding objective van de rechter om zaken rechtvaardig te behandelen (CPR 1.1 lid 1).3 Er zijn ook regels gekomen die een partij beperken in haar mogelijkheden om de eigen deskundige te sturen. Die zijn van toepassing als een deskundigenadvies wordt uitgebracht in het kader van een (beoogde) procedure. Aanvankelijk heeft Lord Woolf voorgesteld om de communicatie tussen een deskundige en een partij niet langer als vertrouwelijk (privileged)4 aan te merken zodra een deskundige door een partij was geïnstrueerd, maar zo ver is het niet gekomen.5 Wel is tegenwoordig voor de wederpartij inzichtelijk welke instructies een partij aan een deskundige heeft verstrekt (CPR 35.10 lid 3)6 en kan de wederpartij worden verplicht informatie aan de deskundige ter beschikking te stellen (CPR 35.9). Ook dienen de deskundigen van partijen meningsverschillen waar mogelijk door overleg te overbruggen (CPR 35.12) en moet een deskundige ingaan op schriftelijke vragen over het deskundigenadvies van de wederpartij van zijn opdrachtgever (CPR 35.6).7 Het deskundigenadvies wordt niet meer ingeleverd bij de partij die de deskundige kiest, instrueert en betaalt, maar bij de rechter (PD 35/2.1). Dit zijn in vogelvlucht de contouren van het systeem waarvan de eis van onpartijdigheid een onderdeel is. Naar Engelse begrippen geldt de eis zowel voor een deskundige die door één partij wordt ingeschakeld als voor een single joint expert, ook al is de laatste, in de woorden van Lord Woolf, ',Juich more likely to be impartial than a party's expert can be' .8

Hoewel niet uit te vlakken is dat er in de praktijk een verschil is tussen de onpartijdigheid van een single joint expert en een deskundige die door één partij wordt ingeschakeld, geïnstrueerd en betaald, wordt er in Engeland geen wezenlijk onderscheid gemaakt in de inhoud en reikwijdte van de onpartijdigheidseis ten aanzien van beide soorten deskundigen. De onpartijdigheid van een deskundige kan in een zaak aan de orde komen bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van deskundigenbewijs en bij het processuele debat over een uitgebracht deskundigenadvies. Engeland kent geen regels voor de wraking van een deskundige, mogelijk doordat de opdracht aan een deskundige wordt verleend door (een) partij(en) en niet door de rechter. Het belang dat een deskundige zijn taak onpartijdig en naar beste weten vervult, ligt volgens Cross & Tapper in het feit dat een deskundigenadvies bij de bewijswaardering meestal meer gewicht krijgt dan een getuigenverklaring en raakt aan de door de rechter te beslissen punten.9 Murphy en Keane verklaren de eis van onpartijdigheid uit de verplichting van de deskundige om de rechter bij te staan.10 Onder de Civil Procedure Rules is de eis van onpartijdigheid onderdeel van de overriding obligation van de deskundige om op zijn vakgebied bijstand te verlenen aan de rechter (CPR 35.3).11 In de woorden van Lord Woolf: het is de plicht van de deskundige to help the court impartially on matters within his expertise.12De deskundige moet in zijn rapport een verklaring opnemen dat hij bekend is met zijn verplichtingen jegens de rechter en dat hij die in acht heeft genomen (CPR 35.10 lid 2 onder a en b). In het Protocol for the Instruction of Experts to give evidence in civil claims van de Civil Justice Council wordt het belang van de onpartijdigheid van de deskundige benadrukt (art. 13.2 en 17.12).13 Gebruikelijke woorden in het Engelse recht om de eis van onpartijdigheid uit te drukken zijn impartial, independent, objective en unbiased:

Onder objective wordt niet alleen de onpartijdigheid van de deskundige begrepen, maar ook de verplichting om naar beste weten op zijn vakgebied te rapporteren en inzichtelijk te maken in hoeverre zijn opinie berust op consensus in zijn beroepsgroep.15

Advocaten die proberen een deskundige ertoe te bewegen een deskundigenadvies aan te passen, oefenen volgens Choo gemakkelijk ongeoorloofde druk uit.16 Volgens de Academy of Experts17kenmerkt een deskundige zich door the 31s: Independence, Impartiality and Integrity .18 De eis van onpartijdigheid staat er volgens de Judicial Committee van de Academy of Experts aan in de weg dat het honorarium van de deskundige afhankelijk wordt gemaakt van de uitkomst van de zaak, of dat een advocaat aan een deskundige een toezegging doet in verband met inschakeling in toekomstige zaken:

Anders dan op het Europese continent, is het in Engeland op zichzelf niet ontoelaatbaar dat een deskundige een belang heeft bij de uitkomst van de zaak. Het is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval of een deskundige in zo'n geval een verklaring mag afleggen en, zo ja, wat de betekenis is van zijn verklaring.20 Zo kan de onpartijdigheid problematisch zijn van een deskundige die familie is of in dienst is van een partij. Wordt het deskundigenadvies in zulke gevallen toegelaten, dan kan de bewijswaarde beperkt zijn.21 Het deskundigenadvies van een werknemer van een partij die beschikte over relevante ervaring en toonde zich bewust te zijn van zijn verplichtingen als deskundige ten opzichte van het gerecht, werd toelaatbaar geacht. De dienstbetrekking kan echter afdoen aan de bewijswaarde van het rapport.22 Dit is beslist in een huurzaak, waarin de huurder in een procedure tegen de verhuurder, een overheidsorgaan, stelde dat hij schade leed door achterstallig onderhoud. De deskundige was in dienst van het overheidsorgaan. Zoals in par. 5.4.2 aan de orde kwam, is een dienstbetrekking tussen een deskundige en een procespartij in België een wrakingsgrond,23 terwijl de Zwitserse rechter in gelijke zin als de Engelse rechter heeft geoordeeld: het enkele feit dat een arts in dienst is van de overheid, belet hem niet de overheid te adviseren of het geboden is iemand gedwongen op te nemen in een psychiatrisch ziekenhuis.24 In Nederland heeft de Centrale Raad van Beroep zich in dezelfde zin als de Engelse en de Zwitserse rechter uitgelaten, zoals in par. 5.5.3 zal worden besproken.25

In beroepsaansprakelijkheidszaken komt het voor dat de gedaagde wil verklaren waarom hij niet in strijd met de professionele standaard heeft gehandeld. Wanneer de gedaagde dan deels als deskundige verklaart, heeft zijn verklaring niet de overtuigingskracht van het deskundigenadvies van een onafhankelijke deskundige.26 Of een voormalige directeur van een bedrijf als deskundige mocht optreden, hoewel hij betrokken was geweest bij de zaak waarover werd geprocedeerd, hing niet af van het bestaan van een connectie met het bedrijf, maar van de aard en inhoud ervan. 27

Het kan ontoelaatbaar zijn dat een partij een deskundige inschakelt die eerder in een andere zaak als deskundige voor de wederpartij is opgetreden.28 Het verweer dat het rapport van een deskundige, die was benoemd als single joint expert (CPR 35.7), onbruikbaar was omdat hij één van partijen al jaren scheen te kennen, werd als te vaag verworpen.29 Een deskundige die een partij heeft bijgestaan, kan volgens de Civil Justice Council door een partij als single joint expert worden voorgesteld aan de wederpartij, mits aan de wederpartij alle relevante informatie over de eerdere bijstand wordt verstrekt (PIE 17.4).30

Het rapport van een deskundige die er mede door een gebrek aan onbevooroordeeldheid in zijn rapport geen blijk van geeft de overriding duty to the court te kennen en in acht te nemen (CPR 35.10 lid 2 onder a en b), kan ontoelaatbaar worden geacht.31

Deze zaken lijken erop te duiden dat in Engeland, evenals in Europese landen waarin een deskundige kan worden gewraakt, bij de beoordeling van een beroep op partijdigheid van een deskundige van belang is of een partij uit feiten of omstandigheden de gerechtvaardigde indruk heeft verkregen dat de deskundige partijdig is32 Toch verschillen de meningen of de onpartijdigheid van een deskundige moet worden beoordeeld naar de maatstaf van de objectieve onpartijdigheid die wordt toegepast in rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.33 In Liverpool Roman Catholic Archdiocese Trustees Inc v Goldberg paste Evans-Lombe J. de maatstaf toe:

Volgens Lord Philips MR in Factortame v The Secretary of State for Transport wordt in deze passage echter miskend dat niet uitgesloten is dat een deskundige enig belang heeft bij uitkomst van de zaak. Het gaat erom dat de deskundige de rechter zo spoedig mogelijk over dat belang informeert:

Zuckerman leidt hieruit af dat transparency naar Engels recht van groter belang is dan independence. Transparantie stelt de rechter in staat in de bewijsbeslissingen rekening te houden met een eventueel gebrek in de onafhankelijkheid van een deskundige 36 De betekenis van de onpartijdigheid van een deskundige wordt in Engeland dus niet alleen gekleurd door zijn overriding obligation om de rechter bij te staan, maar ook door het feit dat een deskundige in Engeland rechtstreeks door een partij wordt geïnstrueerd (en betaald). Het lijkt erop dat in Engeland wordt getracht de Straatsburgse maatstaf zo veel mogelijk toe te passen, rekening houdend met de positie van de deskundige in de verhouding tussen partijen en de rechter volgens het nationale procesrecht.

Een deskundige die in het kader van een procdure optreedt, heeft zoals gezegd in de vervulling van de opdracht de overriding obligation om de rechter bij te staan. Hij moet zich er daarbij van bewust zijn dat de rechter de overriding objective heeft om zaken rechtvaardig te behandelen (CPR 1.1 lid 1), waaronder wordt begrepen een eerlijke en snelle behandeling met beperking van kosten en met inspanningen die redelijk zijn in verhouding tot het belang en de complexiteit van de zaak en de financiële positie van partijen (CPR 1 .1 . lid 2).

De deskundige is aan de partij die hem instrueert, reasonable skill and care verschuldigd, aldus het Protocol for the Instruction of Experts to give evidence in civil claims van de Civil Justice Council (PIE 4.1).37 Zoals hiervoor vermeld, moet de deskundige naar beste weten op zijn vakgebied rapporteren.38 In de Practice Direction Experts and Assessors worden eisen gesteld aan het deskundigenadvies die hieraan nadere invulling geven (PD 35/2.2).39 In het deskundigen-advies behoort de deskundige informatie op te nemen over zijn kwalificaties. Hij moet melding maken van gebruikte literatuur en andere geraadpleegde bronnen.40 De deskundige moet inzichtelijk maken welke feiten en instructies41 hem door partijen zijn verstrekt en door hem zijn gebruikt in de oordeelsvorming. Hij dient te vermelden met welke in het deskundigenadvies vermelde feiten hij door zijn deskundigheid bekend is geraakt. Als bepaalde kwesties buiten het bereik van zijn deskundigheid vallen, moet hij dat melden.42 Hij behoort alle feiten in zijn overwegingen betrekken, ook als bepaalde feiten geen steun bieden aan zijn opinie (PD 35/1.4).43 Kan hij niet tot een definitief oordeel komen, bijvoorbeeld doordat hij niet over voldoende informatie beschikt, dan moet hij daarvan melding maken (PD 35/1.5).44 De deskundige dient inzichtelijk te maken in hoeverre zijn opinie berust op consensus in zijn beroepsgroep, en hij moet een samenvatting geven van zijn conclusies.45

Als hij derden heeft ingeschakeld bij het onderzoek en hun bevindingen gebruikt in het deskundigenadvies, moet hij hun personalia en kwalificaties noemen en vermelden of hun onderzoek onder zijn leiding is uitgevoerd. Verder dient de deskundige een statement of truth in het deskundigenadvies op te nemen, dat als volgt luidt:

Het Protocol for the Instruction of Experts to give evidence in civil claims bevat op sommige punten een nadere uitwerking van deze eisen. Zo moet, als in het deskundigenonderzoek wetenschappelijke of technische tests zijn uitgevoerd, in het deskundigenadvies worden beschreven welke testmethode is gebruikt en door wie en onder wiens leiding de tests zijn uitgevoerd, met vermelding van hun kwalificaties en ervaring (PIE 13.7). Ook behoren feiten in het deskundigenadvies duidelijk te worden onderscheiden van meningen (PIE 13.9) en vaststaande feiten van niet vaststaande feiten (PIE 13.10).

In Engeland kan een deskundige die een deskundigenadvies uitbrengt in een procedure of werkzaamheden verricht ter voorbereiding daarvan, evenals een getuige die een verklaring ter zitting aflegt, vrijwel niet aansprakelijk worden gehouden voor eventuele fouten (immunity). Daarvoor plegen drie redenen te worden gegeven. Allereerst moet een deskundige zich in een procedure vrij kunnen uiten zonder te hoeven vrezen dat hij op grond van zijn uitlatingen in een procedure wordt betrokken. Daarnaast moet stapeling van procedures over dezelfde kwestie worden vermeden. Verder zouden deskundigen zonder immunity niet bereid zijn te participeren in de rechtspraak.47

Andere werkzaamheden van een deskundige, bijvoorbeeld het adviseren van een partij over de kans van slagen van een zaak, kunnen wel aanleiding geven tot aansprakelijkheid voor schade van de partij als gevolg van een fout, ook als het rapport later in een procedure wordt gebruikt.48 Van een fout is sprake als de deskundige niet heeft gehandeld in accordance with a practice accepted as proper by a responsible body of his profession.49

Volgens Hodgkinson en James behoort een deskundige civielrechtelijk wel aansprakelijk te kunnen worden gehouden als een partij schade lijdt als gevolg van fouten van de deskundige die een deskundigenadvies in haar opdracht heeft uitgebracht ten behoeve van een procedure. Zij betrekken dertien aspecten in hun betoog. Kort gezegd menen zij dat er op grond van fundamentele verschillen tussen de positie van de getuige en de deskundige geen reden is ten aanzien van deskundigen een uitzondering te maken op de hoofdregel van het aansprakelijkheidsrecht dat een dienstverlener aansprakelijk is voor schade als gevolg van zijn fouten in de dienstverlening. Anders dan de getuige is de deskundige niet verplicht zijn diensten te verlenen en wordt hij voor zijn diensten betaald. Het is eerlijk, redelijk en rechtvaardig dat degene die zijn diensten als deskundige verleent, ervoor instaat dat hij voldoet aan zijn professionele standaard en daarop zonodig kan worden aangesproken. De drie traditionele redenen voor immunity zijn volgens hen deels niet juist en deels niet meer van voldoende gewicht.50 Ook Zuckerman betwijfelt of de immunity van deskundigen terecht is. Hij vermeldt dat in ieder geval buiten twijfel staat dat een deskundige aansprakelijk is voor nodeloos veroorzaakte kosten van een deskundigenadvies.51 Tuchtrecht valt ook buiten het bereik van immunity. Een deskundige die in de uitoefening van zijn beroep is onderworpen aan tuchtrecht, kan zich er niet op beroepen dat zijn gedragingen als deskundige niet onder het tuchtrecht vallen.52