HR, 24-12-2010, nr. 09/03431

Nr. 09/03431

nr. Rb AWB 08/709 VPB

Derde Kamer (A)

Vennootschapsbelasting 2004

Sprongcassatie

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 7 juni 2010 inzake:

X B.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Het procesverloop

1.1. Aan de belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd die, in afwijking van de aangifte, is berekend naar een belastbaar bedrag ad € 813.479. De Inspecteur heeft die aanslag ondanks daartegen gemaakt bezwaar gehandhaafd.

1.2. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft haar beroep ongegrond verklaard.(1)

1.3. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank tijdig en regelmatig, en met toestemming van de Staatssecretaris van Financiën rechtstreeks beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft verweer gevoerd. De belanghebbende heeft de zaak op 10 mei 2010 schriftelijk doen toelichten.

2. De feiten

2.1. De aandeelhouders van de belanghebbende waren in 2004 E (21%; hierna: E), E Holding B.V.(2) (39,5%; hierna: E Holding) en F Holding B.V.(3) (39,5%; hierna: F Holding).

2.2. De belanghebbende heeft pensioenrechten toegekend aan haar directeuren, F (hierna: F) en E. Haar desbetreffende verplichtingen heeft zij aanvankelijk in eigen beheer gehouden en gepassiveerd als voorzieningen. Per 1 januari 2004 heeft zij haar pensioenverplichting ten behoeve van E overgedragen aan E Holding en die ten behoeve van F aan F Holding.

2.3. Bij het bepalen van de door de belanghebbende te betalen tegenprestatie voor die schuldovernemingen is rekening gehouden met een na-indexatie van 2 procent, een rekenrente van 4 procent en een kostenopslag van € 20.000 per overgedragen pensioenverplichting. De compensatie die de belanghebbende verschuldigd was voor het overnemen van de pensioenverplichting jegens E bedroeg aldus € 521.841; die ten behoeve van het overnemen van de verplichting jegens F € 641.208.

2.4. De belanghebbende heeft het verschil tussen die bedragen en de boekwaarden van de pensioenverplichtingen per 31 december 2003 in mindering gebracht op haar belastbare winst 2004, resulterend in een belastbaar bedrag ad € 563.002. De Inspecteur heeft de 'indexatielast' van de pensioenverplichtingen ad € 250.477 niet in aftrek toegestaan en de aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 813.479.

3. Het geschil en het oordeel in feitelijke instantie

3.1. De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:

"In geschil is de waardering van de pensioenverplichtingen per 1 januari 2004 en voorts of de indexatielast in zijn geheel ten laste van de winst over het jaar 2004 kan worden gebracht."

3.2. De Rechtbank overwoog omtrent het laatstgenoemde geschilpunt:

"2.1 (...) Met haar stelling dat ten aanzien van een voordeel, dat is behaald bij de overdracht van een vermogensbestanddeel en dat daardoor het ondernemingsvermogen heeft verlaten, niet de regels van de jaarwinst, maar die ter bepaling van de totaalwinst moeten worden toegepast, gaat eiseres uit van een onjuiste rechtsopvatting. Er bestaan geen voordelen die op grond van de totaalwinstgedachte wel tot de winst van de onderneming worden gerekend maar waarvoor de regels van de jaarwinst niet van toepassing zijn. Van elk voordeel dat tot de totaalwinst behoort, ook een voordeel dat wordt behaald bij de overdracht van een activum of passivum aan een derde, moet worden bepaald in welk jaar het voordeel in aanmerking moet worden genomen. Deze toerekening dient te geschieden volgens de regels van goed koopmansgebruik, met inachtneming van de daarvoor geldende specifieke en mogelijkerwijs daarvan afwijkende wettelijke bepalingen.

2.2 Dat de indexatielast tot de totaalwinst behoort en dus op enig moment ten laste van de winst van eiseres behoort te komen, is niet in geschil. Wel is in geschil, in welk kalenderjaar de last in aanmerking moet worden genomen, namelijk ineens in het jaar 2004 (standpunt eiseres) of gespreid over de daarop volgende jaren (standpunt verweerder). Anders dan eiseres betoogt, is derhalve niet aan de orde of en in hoeverre de indexatielast tot de totaalwinst behoort, maar of en in hoeverre deze behoort tot de winst over het kalenderjaar 2004, welke vraag derhalve dient te worden beantwoord met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 3.25 tot en met 3.66 van de Wet IB 2001.

2.3 De artikelen 3.26 tot en met 3.66 van de Wet IB 2001 bevatten nadere regels ter bepaling van de jaarwinst, als bedoeld in artikel 3.25 van de Wet IB 2001. Voorzover deze nadere regels afwijken van artikel 3.25 van de Wet IB 2001, derogeren zij aan het daarin bepaalde. Dit betekent dat het goed koopmansgebruik geen reden kan zijn aan het bepaalde in de artikelen 3.26 tot en met 3.66 van de Wet IB 2001 voorbij te gaan. De betogen van eiseres dat op grond van het aan het begrip goed koopmansgebruik ten grondslag liggende matchingbeginsel, veroorzakingsbeginsel en voorzichtigheidsbeginsel, de indexatielast geheel ten laste van de winst over 2004 komt en dat de geactiveerde last direct zou kunnen worden afgewaardeerd naar een bedrijfswaarde van nihil, waarmee de last toch ineens ten laste van de winst zou komen, falen daarom. De artikelen 3.26 tot en met 3.66 van de Wet IB 2001 kunnen evenmin buiten toepassing worden gelaten op de grond dat die toepassing leidt tot een resultaat dat in strijd is met algemeen aanvaarde grondslagen voor resultaatbepaling en jaarverslaggeving, nu deze algemeen aanvaarde grondslagen niet zijn neergelegd in rechtsregels van hogere orde dan de wet in formele zin. Het betoog van eiseres dat het activeren van de indexatielast theoretisch onjuist is omdat de geactiveerde last geen vermogensbestanddeel of vermogensrecht is en geen nut afwerpt in de toekomst, faalt dus ook.

2.4 Ingevolge artikel 3.26, eerste lid, van de Wet IB 2001 blijven bij het bepalen van de in en kalenderjaar genoten winst, kosten en lasten voorzover deze, al dan niet door tussenkomst van derden, rechtstreeks of zijdelings verband houden met wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar, buiten aanmerking, ook al zou de omvang van deze kosten en lasten reeds bij het einde van het jaar vaststaan. Ingevolge het tweede lid van dit artikel komen de in het eerste lid bedoelde kosten en lasten in aanmerking bij het bepalen van de winst van de op het kalenderjaar volgende jaren en wel naar gelang de wijzigingen optreden.

2.5 Ingevolge artikel 3.27, eerste lid, eerste volzin, van de Wet IB 2001 worden de in artikel 3.26 bedoelde kosten en lasten uiterlijk in aanmerking genomen in het jaar van betaling. Ingevolge het derde lid van dit artikel, is het eerste lid voor pensioenvoorzieningen alleen van toepassing op betalingen aan een lichaam dat bevoegd is het directe verzekeringsbedrijf, bedoeld in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993, uit te oefenen of aan een pensioenfonds dat ingevolge artikel 5, onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is vrijgesteld van die belasting.

2.6 Dat de indexatielast ziet op prijswijzigingen (na-indexatie) na afloop van het kalenderjaar, is niet in geschil. Gesteld noch gebleken is dat E Holding en F Holding lichamen zijn als bedoeld in artikel 3.27, derde lid, van de Wet IB 2001. Vorenstaande kan, naar het oordeel van de rechtbank, tot geen ander oordeel leiden dan dat de indexatielast niet in 2004 in aanmerking kan worden genomen. Voor de stelling van eiseres dat artikel 3.27 van de Wet IB 2001 alleen ziet op gevallen waarin een pensioenvoorziening nog voor rekening en risico komt van de belastingplichtige, is in de tekst van dat artikel geen steun te vinden. De rechtbank merkt daarbij nog op dat, als deze stelling van eiseres al juist zou zijn, deze haar niet zou baten, omdat artikel 3.27 de toepassing van artikel 3.26 beperkt. Het buiten toepassing laten van artikel 3.27 heeft de onverkorte werking van artikel 3.26, welk artikel overigens niet alleen ziet op pensioenvoorzieningen, tot gevolg.

2.7. Het fiscaal in aanmerking nemen van de indexatielast moet, anders dan eiseres betoogt, los worden gezien van de overdracht van de gevormde pensioenvoorzieningen. De pensioenvoorzieningen zijn in het verleden ten laste van de winst van eiseres gevormd en kunnen - onder voorwaarden - worden overgedragen. Ter zake van de indexatielast is van een (fiscaal toelaatbare) verplichting of voorziening (nog) geen sprake. De last kan daarom het vermogen van eiseres niet verlaten. Met de overdracht van de - commercieel in aanmerking genomen, maar fiscaal niet aanvaardbare - indexatielast, behaalt eiseres in het jaar van overdracht een fiscaal voordeel, nu de tegenprestatie voor de indexatielast wel tot de winst van eiseres van dat jaar behoort. Eiseres kan worden toegegeven dat deze uitkomst in praktische zin onevenwichtig is, doch het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om voor deze onevenwichtigheid een oplossing aan te dragen."

3.3. De Rechtbank heeft het beroep daarom ongegrond verklaard.

4. Het geschil in cassatie

4.1. De belanghebbende stelt drie middelen voor die ik als volgt samenvat: de Rechtbank heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat:

(i) ter zake van ieder voordeel dat wordt behaald bij de overdracht van een vermogensbestanddeel

- dat daardoor het ondernemingsvermogen heeft verlaten - de jaarwinstbepalingen van toepassing zijn (r.o. 2.1),

(ii) de indexatielast niet in het jaar van overdracht van de pensioenverplichtingen in aanmerking kan worden genomen bij de winstbepaling (r.o. 2.6), en

(iii) ter zake van de indexatielast geen sprake kan zijn van een (fiscaal toelaatbare) verplichting of voorziening, zodat de last het vermogen van de belanghebbende ook niet kan verlaten (r.o. 2.7).

4.2. De belanghebbende heeft ter toelichting onder meer betoogd:

ad (i):"Uit de jurisprudentie van uw Raad (vide bijvoorbeeld het arrest van 14 april 2006, 41.569, BNB 2006/278(4)) blijkt dat bepaalde regels slechts de jaarwinst regarderen en geen betrekking hebben op de totaalwinst. Voorts is de waardebepaling van een activum of passivum op grond van goedkoopmansgebruik niet langer valide indien de onderneming wordt gestaakt, dan wel het betreffende vermogensbestanddeel wordt vervreemd en het ondernemingsvermogen verlaat aangezien alsdan gewaardeerd dient te worden op de waarde in het economische verkeer. Op een dergelijk moment is van een allocatie van de totaalwinst door middel van goed koopmansgebruik aan een bepaald jaar geen sprake. Bij een dergelijke 'definitieve' afrekening behoeft de winst of het verlies niet te worden toegewezen aan een bepaald jaar, nu duidelijk is dat in het jaar van de vervreemding van het vermogensbestanddeel het uiteindelijke resultaat in aanmerking dient te worden genomen." (blz. 2 cassatieberoepschrift)

ad (ii):"Commercieel maakt het bedrag van de indexatielast onderdeel uit van de algehele overdrachtsprijs. Daarmee is deze last 'in het handelsverkeer' opgegaan in de totale vergoeding en kan voor de fiscale duiding van deze vergoeding niet meer worden gesteld dat sprake is van een last in de zin van de artikelen 3.26 en 3.27 Wet IB." (blz. 3 cassatieberoepschrift)

ad (iii):"Bij de overdracht van de pensioenvoorziening verlaat ook de last het vermogen van belanghebbende. (...) De overnemende partij zal belanghebbende na de overdracht van de pensioenverplichtingen niet meer kunnen aanspreken in verband met de indexatie, aangezien daarover is 'afgerekend' bij de overdracht. Nu de indexatielast het vermogen van belanghebbende wel degelijk heeft verlaten op het moment van de overdracht van de pensioenvoorzieningen, dient de vastgestelde en 'afgedealde' last in het jaar van overdracht ten laste van de winst te worden gebracht." (blz. 4 cassatieberoepschrift)

4.3. De Staatssecretaris heeft bij verweer onder meer gesteld dat de belanghebbende het verschil miskent tussen vaststelling van de totaalwinst en de jaartoerekening van die totaalwinst op basis van goed koopmansgebruik en eventuele daarvan afwijkende wettelijke bepalingen. Op basis van goed koopmansgebruik zou de indexatielast inderdaad ten laste van de winst van 2004 komen omdat er in 2004 voor is betaald, maar de wetgever heeft daarop ter zake van pensioenvoorzieningen expliciet een uitzondering gemaakt voor kosten en lasten in verband met toekomstige loon- en prijsstijgingen. De indexatielast kan volgens de Staatssecretaris alleen in geval van beëindiging van de belastingplicht eerder worden genomen dan in de jaren waarin de kosten en lasten zich daadwerkelijk zullen voordoen. In het door de belanghebbende aangevoerde arrest HR BNB 2006/78 heeft de Hoge Raad niet meer beslist dan dat art. 9b Wet op de inkomstenbelasting 1964(5) (hierna: Wet IB 1964) slechts ziet op de balanswaardering van pensioenverplichtingen (niet op de bepaling van de overnameprijs). Overigens kan volgens de Staatssecretaris worden betwijfeld of in casu wel aan het betalingsvereiste van art. 3.27 Wet IB 2001 is voldaan, nu het door de belanghebbende aan de schuldovernemers betaalde bedrag door haar per ommegaande is teruggeleend (zie voetnoot 35 hieronder; PJW).

5. Algemene aspecten

5.1. De inhoud van de pensioentoezegging van de werkgever aan de werknemer bepaalt de waarde van de pensioenaanspraak en daarmee de omvang van de daartegenoverstaande pensioenverplichting van de werkgever. In het algemeen wordt een doelvermogen berekend dat op pensioendatum beschikbaar moet zijn om aan de pensioenverplichting te kunnen voldoen.

5.2. Onderdeel van de pensioentoezegging kan zijn een al dan niet voorwaardelijke indexatie ("welvaartsvast" pensioen). Voor-indexatie betekent dat tijdens de opbouwfase het pensioen gekoppeld wordt aan de koopkracht van geld of aan de loonontwikkeling (bijvoorbeeld een eindloonregeling).(6) Na-indexatie houdt in dat ook na het ingaan van het pensioen de pensioenuitkeringen gekoppeld worden aan de koopkracht of de loonontwikkeling.(7)

5.3. De werkgever sluit in het algemeen een overeenkomst met een pensioenuitvoerder om de risico's van de pensioentoezegging tegen premiebetaling af te wentelen. Werkgevers zijn ex art. 23 van de Pensioenwet(8) verplicht om de tot pensioenuitkering bestemde gelden buiten hun onderneming veilig te stellen. Deze verplichting bestaat echter niet ter zake van werknemers die direct of indirect ten minste 10% van het geplaatste kapitaal in de werkgever houden. Voor hen mag het pensioen onder voorwaarden in eigen beheer worden opgebouwd.

5.4. Een "eigen beheer"-pensioen wordt vaak niet door de vennootschap uitgevoerd tot wie de betrokken werknemers/aandeelhouders in dienstbetrekking staan (intern eigen beheer), maar door een andere groepsvennootschap, bijvoorbeeld de holding of een daartoe opgerichte pensioen-BV (extern eigen beheer). De groepsvennootschap die werkgever is, betaalt daarvoor premie aan die andere groepsvennootschap.

5.5. In casu is de pensioentoezegging aanvankelijk door de werkgever zelf (de belanghebbende) uitgevoerd. Later is de belanghebbende met F Holding en E Holding overeengekomen dat laatstgenoemden belanghebbendes pensioenverplichtingen jegens E en F overnemen tegen vergoeding, door de belanghebbende, van de lasten van die verplichtingen. Artikel 1 van de desbetreffende overeenkomsten bepaalt:

"Verzekeraar [F Holding respectievelijk E Holding; PJW] heeft overgenomen van werkgeefster [de belanghebbende; PJW] de verplichting om als eigen schuld van verzekeraar aan werknemer uit te keren pensioenen uit hoofde van de aan partijen bekende pensioentoezegging."

6. Totale winst; jaarwinst; goed koopmansgebruik en wettelijke afwijkingen bij pensioenverplichtingen

6.1. Bij de bepaling van de fiscale winst voor de heffing van de vennootschapsbelasting zijn ingevolge art. 8(1) Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) onder meer de artikelen 3.8, 3.25, 3.26, 3.27, 3.28, en 3.29 Wet IB 2001 van overeenkomstige toepassing.

6.2. De omschrijving in art. 3.8 Wet IB 2001 van de totale winst van een belastingplichtige ondernemer ("Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming") heeft twee functies: zij definieert de inkomenscategorie 'winst uit onderneming' en bepaalt dat hetgeen als zodanig ontstaat te eniger tijd gedurende het totale bestaan van de onderneming, belast moet worden.(9)

6.3. Om die winst per jaar te kunnen belasten zonder het einde van de onderneming te hoeven afwachten, bepaalt art. 3.25 Wet IB 2001:

"De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt."

6.4. In beginsel is de som van de jaarwinsten ex art. 3.25 Wet IB 2001 gelijk aan de totale winst ex art. 3.8 Wet IB 2001.(10) In de praktijk valt dat niet steeds zo uit als gevolg van wettelijke bepalingen die op dat beginsel inbreuk maken, zoals temporele beperkingen bij verticale verliesverrekening (zie art. 20(2) Wet Vpb 1969). Voor de vennootschapsbelasting betrekt art. 15d Wet Vpb 1969 in de jaarwinst van het laatste jaar in beginsel alle niet in eerdere jaren belaste onderdelen van de totale winst:

"Voordelen die niet reeds uit anderen hoofde in aanmerking zijn genomen, worden gerekend tot de winst van het jaar waarin de belastingplichtige ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten. (...)"

6.5. De operationalisering van het criterium 'goed koopmansgebruik' voor de fiscale jaarwinstbepaling ex art. 3.25 Wet IB 2001 is overgelaten aan de rechter voor zover de wetgever niet zelf specifieke regels heeft gegeven. De wetgever heeft dat - onder meer - gedaan in de artt. 3.26 tot en met 3.29 Wet IB 2001, en in art. 8(6) Wet Vpb 1969. Deze bepalingen hebben gemeen dat zij een reactie zijn op volgens de wetgever te liberale toepassing door de Hoge Raad van het criterium goed koopmansgebruik, leidende tot zijns inziens te langdurig uitstel van winstbelastingheffing.

6.6. De artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001 beperken de aftrek van kosten en lasten in verband met loon- en prijswijzigingen na afloop van het kalenderjaar. Zij zijn ontleend aan art. 9a Wet IB 1964, dat de wetgever had ingevoerd in reactie op uw Coming backservicearrest HR BNB 1972/26(11). Dat arrest betrof de vraag of bij de waardering van een pensioenverplichting op basis van eindloon rekening mag worden gehouden met na de waarderingsdatum optredende salarisverhogingen als gevolg van welvaartstoename en inflatie. U overwoog:

"dat het Hof heeft geoordeeld, dat bij de onderhavige pensioenregeling de werknemer voor elk jaar dat hij bij de onderneming werkzaam is geweest, niet alleen verkrijgt een recht op toekomstig pensioen berekend naar zijn salaris op het einde van het jaar, maar tevens een pensioenaanspraak berekend naar het bedrag waarmede de pensioengrondslag bij het einde van de dienstbetrekking als gevolg van de maatschappelijke ontwikkeling - welvaartstoename en/of inflatie - de bij het einde van het desbetreffende jaar aanwezige pensioengrondslag zal overtreffen, omtrent welk bedrag blijkens 's Hofs uitspraak tussen partijen geen verschil van mening bestaat;

dat het Hof, uitgaande van dit oordeel, terecht heeft beslist, dat het niet in strijd is met gkg om bij de jaarlijkse winstbepaling ook met laatstbedoelde pensioenaanspraak rekening te houden, daar ook deze pensioenaanspraak het karakter heeft van beloning voor in het desbetreffende jaar door de werknemer verrichte arbeidsprestaties en dienvolgens van bedrijfslast van dat jaar;

dat hieraan, gelijk het Hof terecht heeft overwogen, niet afdoet, dat deze pensioenaanspraak verband houdt met omstandigheden, die zich na het desbetreffende jaar voordoen;"

De wetgever vond dit te ver gaan. Het daartegen gerichte art. 9a Wet IB 1964 luidde, voorzover hier relevant, als volgt:

"1. Bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst blijven kosten en lasten voor zover deze, al dan niet door tussenkomst van derden, rechtstreeks of zijdelings verband houden met wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar, buiten aanmerking, ook al zou de omvang van deze kosten en lasten reeds bij het einde van het jaar vaststaan. De in de vorige volzin bedoelde kosten en lasten komen in aanmerking bij het bepalen van de winst van de op het kalenderjaar volgende jaren en wel naar gelang de wijzigingen optreden. Echter vindt in geval van betaling in het kalenderjaar of een van de volgende jaren, het in aanmerking nemen van de kosten en lasten uiterlijk plaats in het jaar van betaling. Daarbij wordt een betaling vóór de aanvang van het kalenderjaar of binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar gelijkgesteld met een betaling in het jaar.

2. (...).

3. Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot betalingen is voor pensioenvoorzieningen - voor zover niet uitgezonderd in het vierde lid - slechts van toepassing indien de betalingen plaatsvinden in de vorm van krachtens een pensioenregeling verschuldigde premies of koopsommen aan een pensioenfonds of een verzekeringsmaatschappij; daarbij blijft het in de premies of koopsommen begrepen bestanddeel voor toekomstige wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen buiten aanmerking voor zover dit bestanddeel uitgaat boven het bedrag dat nodig is om de opgebouwde pensioenrechten, ter zake waarvan aan het fonds of de maatschappij geen premies of koopsommen meer moeten worden betaald, te kunnen aanpassen aan een wijziging in de hoogte van lonen of prijzen van vier percent per jaar.

4. Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot betalingen is voor pensioenvoorzieningen slechts van toepassing op betalingen die worden verricht aan een lichaam als bedoeld in artikel 45, zevende lid, onderdeel a, onder 1°, of onderdeel b.

5. Onze Minister kan, zo nodig onder door hem te stellen voorwaarden, afwijkingen toestaan van het bepaalde in het derde en het vierde lid.

6. Voor de toepassing van dit artikel wordt een verband met wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar ten aanzien van kosten en lasten betrekking hebbende op pensioenvoorzieningen niet aanwezig geacht, indien die kosten en lasten betrekking hebben op een pensioengrondslag welke is gebaseerd op een loon dat niet uitgaat boven het loon bij het einde van het jaar en bij de berekening van die kosten en lasten in feite een rekenrente in aanmerking is genomen van ten minste vier percent."

De MvT bij het desbetreffende wetsvoorstel vermeldde:(12)

"Het is (...) met betrekking tot (...) [de] verdeling van de totale winst in jaarmoten dat door het arrest van de Hoge Raad van 8 december 1971 (B.N.B. 1972/26) inzake de zogenaamde coming-backservice bij pensioenverplichtingen een zodanige situatie is ontstaan dat (...) een ingreep van de wetgever niet achterwege kan blijven."

De inbreuk die art. 9a Wet IB 1964 bij pensioenvoorzieningen maakte op goed koopmansgebruik werd naar aanleiding van diverse bezwaren onder voorwaarden ongedaan gemaakt in het jaar van betaling (zie de derde en vierde volzin van lid 1 van art. 9a). De regering kwam bij Nota naar aanleiding van het eindverslag(13) namelijk tot de conclusie:

"(...) dat het niet onredelijk is een zodanige wijziging in het wetsontwerp aan te brengen, dat krachtens een pensioenregeling aan een pensioenfonds of verzekeringsmaatschappij verschuldigde pensioenpremies of -koopsommen, ook in het geval waarin zij coming-backservice-elementen bevatten, binnen bepaalde grenzen, volledig aftrekbaar blijven in het jaar waarin zij worden betaald. (...)."

Wel moest "onjuist gebruik" van deze betalingsontsnapping aan het aftrekverbod door directeuren/grootaandeelhouders (DGA's) met pensioenen in eigen beheer voorkomen worden:

"Wel (...) dient ervoor te worden gewaakt, dat de aftrek alleen geldt voor premies en koopsommen die het ondernemingsvermogen onherroepelijk hebben verlaten, (...) voor die gevallen waarin de ondernemer de beschikking over de betaalde premies en koopsommen definitief verliest. Er dienen derhalve waarborgen te bestaan, dat de in een fonds gestorte bedragen niet op de een of andere wijze, direct of indirect, weer naar de desbetreffende onderneming terugvloeien. Naar het de ondergetekende voorkomt, behoeft voor dit terugvloeien in het algemeen geen vrees te bestaan, omdat de bepalingen van de wetgeving met betrekking tot pensioenfondsen, (...), juist met het oog op de belangen van de werknemers voldoende waarborgen bevatten, dat een met een pensioenfonds gelieerde onderneming niet een zodanige positie ten opzichte van het fonds inneemt, dat zij de beschikking over de in het fonds gestorte premies en koopsommen behoudt. In bepaalde gevallen evenwel acht de ondergetekende die waarborgen onvoldoende aanwezig en wel in die gevallen waarin een fonds of een verzekeringsmaatschappij wordt opgericht ten behoeve van de pensioenvoorziening van de directeur-aandeelhouder van een besloten vennootschap. In deze gevallen is het fonds of de verzekeringsmaatschappij veelal zo zeer met de onderneming van de vennootschap verweven, dat de beschikkingsmacht over de in het fonds of de verzekeringsmaatschappij gestorte gelden in feite bij de vennootschap blijft. Waar het claimen van een aftrekpost terzake van verrichte betalingen in dergelijke gevallen naar het oordeel van de ondergetekende een onjuist gebruik zou zijn van de aangebrachte verruiming in het wetsontwerp, stelt hij voor een bepaling op te nemen die een dergelijk gebruik verhindert. (...)"

Betalingen ter zake van na-indexatie voor DGA-pensioenen in extern eigen beheer bleven dus onaftrekbaar tot het jaar waarin de welvaartsstijging of inflatie zich voordeed.

6.7. De op art. 9a Wet IB 1964 gebaseerde artt. 3.26 t/m 3.28 Wet IB 2001 luiden - voor zover hier relevant - als volgt (met de gewijzigde formulering en opbouw is geen inhoudelijke wijziging beoogd(14)):

Art. 3.26 (Loon- en prijsstijgingen na afloop jaar):

"1. Bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst blijven kosten en lasten voorzover deze, al dan niet door tussenkomst van derden, rechtstreeks of zijdelings verband houden met wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar, buiten aanmerking, ook al zou de omvang van deze kosten en lasten reeds bij het einde van het jaar vaststaan.

2. De in het eerste lid bedoelde kosten en lasten komen in aanmerking bij het bepalen van de winst van de op het kalenderjaar volgende jaren en wel naar gelang de wijzigingen optreden.

(...)"

Art. 3.27 (tekst 2004) (Loon- en prijswijzigingen na afloop jaar en betaling):

"1. De in artikel 3.26 bedoelde kosten en lasten worden in afwijking van dat artikel uiterlijk in aanmerking genomen in het jaar van betaling. Daarbij wordt een betaling vóór de aanvang van het kalenderjaar of binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar gelijkgesteld met een betaling in het jaar.

2. Het eerste lid is voor pensioenvoorzieningen - voorzover niet uitgezonderd in het derde lid - van toepassing indien de betalingen plaatsvinden in de vorm van krachtens een pensioenregeling verschuldigde premies of koopsommen aan een pensioenfonds of een verzekeringsmaatschappij. Daarbij blijft het in de premies of koopsommen begrepen bestanddeel voor toekomstige wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen buiten aanmerking voorzover dit bestanddeel uitgaat boven het bedrag dat nodig is om de opgebouwde pensioenrechten, ter zake waarvan aan het fonds of de maatschappij geen premies of koopsommen meer moeten worden betaald, te kunnen aanpassen aan een wijziging in de hoogte van lonen of prijzen van 4% per jaar.

3. Het eerste lid is voor pensioenvoorzieningen alleen van toepassing op betalingen die worden verricht aan een lichaam dat:

a. bevoegd is het directe verzekeringsbedrijf, bedoeld in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993, uit te oefenen of

b. volgens artikel 5, onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is vrijgesteld van die belasting.

4. Bij ministeriële regeling(15) kunnen regels worden gesteld, volgens welke, zo nodig onder te stellen voorwaarden, kan worden afgeweken van het tweede en het derde lid."

Art. 3.28 (Loon- en prijswijzigingen na afloop jaar en rekenrente pensioenvoorzieningen):

"Voor de toepassing van de artikelen 3.26 en 3.27 wordt een verband met wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen na afloop van het jaar ten aanzien van kosten en lasten die betrekking hebben op pensioenvoorzieningen, niet aanwezig geacht, indien die kosten en lasten betrekking hebben op een pensioengrondslag die is gebaseerd op een loon dat niet uitgaat boven het loon bij het einde van het jaar, en bij de berekening van die kosten en lasten in feite een rekenrente in aanmerking is genomen van ten minste 4%."

6.8. Art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8(6) Wet Vpb 1969 zien op de waarderingsmaatstaven voor pensioenverplichtingen bij de pensioenuitvoerder. Art. 3.29 Wet IB 2001 luidt gelijk aan zijn voorloper art. 9b Wet IB 1964, dat met ingang van 1995 de lineaire methode(16) verbood die u voorheen aanvaardbaar achtte bij eigen beheer.(17) Art. 3.29 Wet IB 2001 (Waardering pensioenverplichtingen en soortgelijke verplichtingen) luidt als volgt:

"De waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen vindt plaats met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4%."

Art. 8(6) Wet Vpb 1969 (tekst 2004) luidt als volgt:

"Ingeval de belastingplichtige een lichaam is als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964 geldt voor de waardering van pensioenverplichtingen, in aanvulling op artikel 3.29 van de Wet inkomstenbelasting 2001, dat de verplichting niet hoger mag worden gewaardeerd dan volgens een stelsel dat correspondeert met een methode die bij verzekeraars als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de loonbelasting 1964 bij een belangrijk deel van de pensioenovereenkomsten als uitgangspunt dient voor de bepaling van de premies ingevolge die overeenkomsten. Voorts geldt als aanvulling dat bij de waardering van de verplichting geen overlevingstafel kan worden gehanteerd waarin rekening is gehouden met verwachtingen omtrent toekomstige levensverwachtingen en kan een leeftijdsterugstelling alleen worden toegepast ter correctie van het verschil tussen de gehanteerde overlevingstafel en een overlevingstafel van recentere datum."

6.9. Sinds 2004 mag bij waardering van pensioenverplichtingen in eigen beheer de premie-bij-indiensttredingmethode(18) dus niet meer worden toegepast (zulks in reactie op HR BNB 2003/25(19) en HR BNB 2003/26(20)) en is leeftijdsterugstelling beperkt (zulks in reactie op HR BNB 1996/217(21)). De Staatssecretaris heeft op vragen uit de Eerste Kamer over art. 8(6) Wet Vpb 1969 als volgt geantwoord: (22)

"Uitgangspunt is dat zoveel mogelijk moet worden aangesloten bij hetgeen tussen onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen. Aan de ene kant betekent dit dat geen gebruik meer kan worden gemaakt van de premie-bij-indiensttreding-methode. Het typische van deze methode is namelijk dat deze in de praktijk (in relatie met een professionele verzekeraar) vrijwel niet voorkomt. Wel resteert hiermee echter nog een 'gat' van ca. € 300 mln. Om dit budgettaire probleem op te lossen, wordt voorgesteld in eigen beheersituaties niet langer een leeftijdsterugstelling wegens autoselectie toe te staan. Bij autoselectie gaat het om de ervaring dat personen die zich wenden tot een professionele verzekeraar met de bedoeling een lijfrente (pensioen) te kopen, langer leven dan op grond van de geldende overlevingstafel kan worden verwacht. Dit doet zich voor in de situatie dat men zich wendt tot een professionele verzekeraar, en ook werkelijk premies wenst af te storten. In de eigen-beheersituatie wendt men zich echter juist niet tot een professionele verzekeraar en wordt er in beginsel ook niets afgestort, zodat het verschijnsel van autoselectie zich hier niet voor kán doen. Eerder zou hier zelfs sprake kunnen zijn van een "omgekeerde" autoselectie, in die zin dat wanneer men verwacht of weet dat de eigen gezondheidssituatie slechter is dan gemiddeld, men juist de eigen-beheersituatie opzoekt omdat in die situatie "de sterfte winst" niet toevalt aan de professionele verzekeraar, maar aan de nabestaanden. Daarom houdt het voorstel in dat een leeftijdsterugstelling wegens zogenoemde autoselectie in de eigen-beheersituatie niet langer is toegestaan. Deze maatregel is dus ingegeven door de overweging dat pensioenopbouw in eigen beheer en pensioenopbouw bij een professionele verzekeraar op dit punt wezenlijk verschillen."

7. Pensioenverplichtingen in eigen beheer ten laste van de fiscale winst

7.1. Een vennootschap kan een verplichting als gevolg van een pensioentoezegging aan haar DGA ten laste van de fiscale winst passiveren voor zover de toezegging zakelijk is; dat wil zeggen niet ingegeven door het aandeelhouderschap, maar uitsluitend door het werknemerschap.(23) De lasten als gevolg van onzakelijk handelen zijn geen ondernemingslasten, kunnen daardoor de totale winst niet beïnvloeden en zijn dus niet aftrekbaar.(24)

7.2. Art. 8b Wet Vpb 1969 bepaalt voorts dat de fiscale resultaten van handelingen tussen verbonden lichamen bepaald worden alsof die lichamen als onafhankelijke partijen in het economische verkeer handelen (het arm's length beginsel) en dat de gelieerde partijen daartoe uitsluitsel gevende documentatie moeten voeren. Dit arm's length-beginsel betreft de totale-winstbepaling,(25) niet de jaarwinstbepaling, omdat het ziet op de vraag wat er bij de winst hoort en wat niet.

7.3. In casu is niet in geschil de zakelijkheid van de indexatielasten en van de aan de persoonlijke holdings verschuldigde commerciële overdrachtswaarden, maar de vraag in welk jaar de indexatielasten - voor de overneming waarvan de belanghebbende in 2004 heeft betaald(26) - ten laste van belanghebbendes winst komen: in het jaar van overneming/betaling of in de toekomstige jaren waarin de verwachte welvaartsstijging zich voordoet. Het geschil betreft dus de jaarwinstbepaling.

7.4. Staats schrijft over de overdracht van pensioenverplichtingen:(27)

"De overdracht van pensioenverplichtingen vindt plaats tegen de waarde in het economische verkeer. Deze commerciële overdrachtswaarde is meestal aanzienlijk hoger dan de fiscale waarde, aangezien fiscaal niet met een leeftijdsterugstelling rekening gehouden mag worden, fiscaal standaard tegen 4% wordt gereserveerd bij een open geïndexeerd pensioen (wat redelijk gebruikelijk is in de praktijk), fiscaal niet gereserveerd mag worden voor het zogenoemde overlijdensrisico, fiscaal geen rekening gehouden wordt met kosten en, ten slotte, fiscaal geen rekening mag worden gehouden met indexatie.

(...)

Door het verschil in commerciële en fiscale waarde dient de overdragende vennootschap een aanzienlijk hoger bedrag te betalen aan de overnemende vennootschap. Dit leidt dan tot de volgende journaalpost.

Pensioenverplichting € 130.000

Pensioenlasten € 100.000

a/ Bank € 230.000

De crux van de hele discussie rondom waardeoverdracht zit in de vraag of de additionele betaling van € 100.000 fiscaal als last mag worden genomen. Dit lijkt niet het geval. (...) Volgens de staatssecretaris gelden ook bij een waardeoverdracht de jaarwinstregels (...). Dus ook bij een waardeoverdracht mag de last die samenhangt met de indexatie en een rekenrente van minder dan 4% volgens de staatssecretaris niet genomen worden. Dit is met zoveel woorden ook betoogd in de procedure bij Rechtbank 's-Gravenhage van 21 juli 2009.(28) (...)

Het feit dat ook de jaarwinstregels van toepassing zouden zijn, leidt dan tot het feit dat een deel van de additionele last niet aftrekbaar is bij de overdragende vennootschap. Feitelijk moet dan uitgerekend worden wat de commerciële waardeoverdracht is rekening houdende met een rekenrente van 4%, waarbij geen na-indexatie wordt meegenomen.

Stel dat deze overdrachtswaarde € 175.000 is.

Dit leidt dan tot de volgende situatie:

Pensioenverplichting € 130.000

Pensioenlasten € 45.000

Vooruitbetaald € 55.000 (m.n. indexatie)

a/ Bank € 230.000

Als de overdragende BV na de overdracht zou worden geliquideerd, is het bedrag van € 55.000 wel ineens aftrekbaar. Wordt de BV niet geliquideerd, dan mag op dit bedrag lineair worden afgeboekt na ingang van het pensioen. Tot dat moment dient het geactiveerd te worden bij de overdragende vennootschap. (...) Na BNB 2006/278 [zie onderdeel 8 hierna; PJW] is er veel onduidelijkheid gekomen over de waardeoverdracht van pensioenkapitaal. Feitelijk heeft de Hoge Raad zich in dit arrest uitgelaten over het mogen waarderen van een voorwaardelijk recht op indexatie, maar tevens is dit een van de redenen geweest om het besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M [zie voetnoot 38 hierna; PJW] uit te brengen. Zowel bij externe waardeoverdracht als ook bij de betaling van pensioenpremies aan een BV waarin het pensioen is ondergebracht, levert de huidige stand van zaken problemen op. Vooral de activering van het indexatiedeel van de overdrachtswaarde dan wel de premie is uitermate lastig in de praktijk. Ook wordt de zienswijze van de belastingdienst niet door iedereen gedeeld. Vandaar dat hierover wordt geprocedeerd. Zoals aangegeven heeft Rechtbank Den Haag geoordeeld dat inderdaad de indexatielast niet ten laste van het resultaat mag worden gebracht bij de overdragende vennootschap. De overweging van de rechtbank is dat de regels voor de jaarwinst wel degelijk gelden bij een waardeoverdracht. Volgens de rechtbank is ter zake van een fiscaal toelaatbare verplichting of voorziening (inzake de indexatie) nog geen sprake. Daarom kan deze last het vermogen van de onderneming niet verlaten. Het kan zeer worden betwijfeld of de redenering van de rechtbank juist is. Er is sprongcassatie aangetekend tegen deze uitspraak en het is nu wachten op de Hoge Raad."

7.5. Ook Ter Beest en Gommer(29) signaleren dat sinds HR BNB 2006/278 bij overdracht van open geïndexeerde pensioenen aan een gelieerde vennootschap veel discussie met de Belastingdienst ontstaat over (i) de aftrekbaarheid van de overdrachtsprijs bij het overdragende lichaam indien deze is vastgesteld met indexatie, (ii) de premiebetalingen vanaf dat moment, en (iii) de waardering bij het overnemende lichaam. Over de aftrekbaarheid bij het overdragende lichaam schrijven zij:

"Sinds HR 14 april 2006 (waarop het besluit van 3 juli 2008 is gebaseerd) is discussie ontstaan met de Belastingdienst over de aftrekbaarheid van de overdrachtsprijs indien deze is vastgesteld inclusief een indexatie van 2% per jaar. Actuarieel gezien wordt alsdan met een lagere rekenrente dan 4% de overdrachtsprijs vastgesteld. Op grond van art. 3.26-3.29 Wet IB 2001 inzake de jaarwinstbepaling zou de extra last (...) niet aftrekbaar zijn bij het overdragende lichaam. Dit bedrag dient alsdan te worden geactiveerd op de balans van het overdragende lichaam als "vooruit betaalde bedragen ten behoeve van indexaties". Dit bedrag mag te zijner tijd, als de pensioenen worden uitgekeerd, worden afgeschreven naar rato van de werkelijk toegepaste indexatie. Volgens het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen van de Belastingdienst mag deze afschrijving echter op lineaire wijze plaatsvinden gedurende de statistische levensduur van de pensioengerechtigde. De statistische levensduur kan worden vastgesteld aan de hand van de op pensioeningangsdatum meest recente sterftetafel zonder toepassing van leeftijdsterugstellingen. Zeker als er geen "band" meer is tussen overdragende en ontvangende bv is dat een stuk praktischer. (...) Wij stellen ernstige vraagtekens ten aanzien van de juistheid van het standpunt dat de indexatielast niet aftrekbaar is bij een overdracht tegen finale kwijting. Indien een lichaam een pensioenverplichting - die hij tot de overdrachtsdatum tot het binnenlandse vermogen rekende - tegen finale kwijting overdraagt aan een ander (al dan niet gelieerd lichaam) dan rijst de vraag of jaarwinstbepalingen van toepassing zijn of dat juist ten aanzien van dit vermogensbestanddeel de totaalwinst zou moeten worden vastgesteld. (...) Sinds HR 14 april 2006 is juist in de praktijk veel discussie ontstaan over de aftrekbaarheid van de totale overdrachtsprijs, men kan zelfs spreken van een fiscaal knelpunt. (...) Het laatste woord is nu (...) aan de rechterlijke macht."

7.6. De bedragen die een werkgever betaalt ter dekking van zijn pensioentoezeggingen, ook de bedragen die zien op na-indexatieverplichtingen, zijn in beginsel aftrekbaar in de jaren waarin de arbeid door de werknemer is verricht. De op de arbeid in dat jaar betrekking hebbende pensioenverplichting moet aan dat jaar worden toegerekend.(30) De artt. 3.26 tot en met 3.28 Wet IB 2001 kunnen de toerekening aan dat jaar echter beperken. Daardoor moeten twee complexe berekeningen worden gemaakt: een berekening van het bedrag dat at arm's length moet of zou moeten worden betaald aan de toekomstige pensioenuitvoerder en een berekening van het bedrag dat bij de overdrager in het jaar van overdracht fiscaal aftrekbaar is. Het verschil tussen die twee bedragen is niet aftrekbaar in het jaar van betaling, maar eventueel pas in de jaren na ingang van het pensioen. De literatuur lijkt eenstemmig (zie 7.4 en 7.5 hierboven en bijvoorbeeld ook de bewerkers van Van Soest Belastingen(31)) dat dat verschil in het jaar van betaling als transitoire post moet worden geactiveerd, hetgeen strookt met de algemene leer dat juiste toerekening van uitgaven soms noopt tot activering van een transitoire post ter zake van bedragen die weliswaar al zijn betaald, maar als kosten van een later jaar gelden.(32) Weliswaar zou een juiste toerekening - volgens uw rechtspraak - in casu het jaar van betaling aanwijzen, maar door wetsduiding is die toerekening getemporiseerd en daarmee is die getemporiseerde toerekening juridisch de juiste geworden.

8. Het overdrachtswaarde-arrest HR BNB 2006/278(33)

8.1. De belanghebbende beroept zich op HR BNB 2006/278; in die zaak had de belanghebbende BV haar drie directeuren open geïndexeerde pensioenen toegezegd. De pensioenen werden aanvankelijk in intern eigen beheer uitgevoerd. Op 1 december 1999 droeg de belanghebbende de pensioenverplichtingen over aan de persoonlijke holdings van de directeuren. In geschil was (niet het jaar van aftrek, maar) de overdrachtswaarde. U overwoog:

"3.3.2 (...) De door de Inspecteur berekende overdrachtswaarde, gebaseerd op de wijze waarop ondernemings- en bedrijfspensioenfondsen de prijs berekenen voor in het onderlinge verkeer overgenomen pensioenverplichtingen komt niet als vergelijkingsmaatstaf in aanmerking, aangezien het Hof niet heeft vastgesteld en door de Inspecteur voor het Hof ook niet is aangevoerd dat de bereidheid van bedrijfs- of ondernemingspensioenfondsen om pensioenverplichtingen over te nemen tegen de door hen in hun onderling verkeer gehanteerde prijzen, ook zou gelden voor pensioenverplichtingen als de onderhavige.

3.4. Ook slaagt het middel voorzover het opkomt tegen het oordeel dat bij de bepaling van de koopsom voor de overgedragen pensioenvoorziening op grond van artikel 9b van de Wet een rekenrente van ten minste 4 percent in acht genomen moet worden. De werking van artikel 9b is beperkt tot de jaarwinstbepaling.

(...)

3.6. Opmerking verdient dat - ter beoordeling van de zakelijkheid van een voor de overname van in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen overeengekomen prijs - de prijs die is overeengekomen voor de overdracht van pensioenverplichtingen aan de persoonlijke houdstervennootschappen van de (voormalige) directeuren kan worden vergeleken met een koopsom die zou zijn overeengekomen tussen zakelijk handelende partijen, zoals het geval is bij overdracht van de verplichtingen aan een verzekeringsmaatschappij (vgl. HR 24 oktober 2003, nr. 37 856, BNB 2004/112). De omstandigheid dat levensverzekeringsmaatschappijen nimmer zogenoemde open geïndexeerde pensioenen verzekeren, vormt daarvoor geen beletsel. De waarde van een dergelijk pensioenrecht waarbij slechts een voorwaardelijk recht op indexatie achteraf overeen is gekomen kan worden bepaald door uit te gaan van de waarde van een pensioen met recht op een vastgelegde aanpassing volgens een vast percentage dat tussen partijen (op zakelijke wijze) ten tijde van de overdracht ter vervanging van het toegezegde voorwaardelijke recht zou zijn overeengekomen."

8.2. Van der Geld annoteerde in BNB:

"1. De casus betreft een overbrenging naar de personal holdings van de directeuren van een drietal pensioenverplichtingen. Dat dient op armslengtevoorwaarden te geschieden. De prijzen die ondernemings- en bedrijfspensioenfondsen onderling bij de overdracht van pensioenverplichtingen hanteren, worden door de Hoge Raad niet geaccepteerd als echte onafhankelijke derdenprijzen. Dat verbaast niet omdat het geen commerciële partijen betreft waarbij een juiste prijsstelling niet de hoogste prioriteit heeft omdat men op verschillende momenten zowel overdrager als overnemer van pensioenverplichtingen is en daarnaast de prijs van een eventuele foutieve prijsstelling niet voor rekening van het pensioenfonds komt maar voor die van de verzekerden (via hogere premies en/of lagere uitkeringen). Daarom is de commerciële verzekeringsmaatschappij door de Hoge Raad terecht als normatief voor de bepaling van de armslengteprijs aangewezen.

2. Gezien de plaatsing in de Wet IB 2001 onder de jaarwinstbepalingsregels lijkt het me evident dat het bepaalde in art. 9b Wet IB 1964 (in de Wet IB 2001 opgenomen in art. 3.29) niet van belang is bij de beantwoording van een totaalwinstvraag als die naar de juiste prijsstelling bij overdracht van pensioenverplichtingen.

3. De Hoge Raad toont zich van zijn praktische kant door duidelijk aan te geven hoe rekening gehouden moet worden met de open na-indexatie van de pensioenen. Indien verzekeringsmaatschappijen die open na-indexatie niet verzekeren (waarschijnlijk omdat ze het te onzeker en dus te risicovol vinden) dan moet men een schatting maken van een indexatie met een vast jaarlijks percentage op een zodanige wijze dat dit (naar huidige inzichten) overeenkomt met een open na-indexatie. Zo'n indexatie met een vast jaarlijks percentage wordt weer wel door verzekeringsmaatschappijen gehanteerd, zodat we er dan uit zijn en de beste benadering hebben van de armslengteprijs van een open geïndexeerd pensioen."

8.3. De redactie van Vakstudienieuws tekende aan:

"In overweging 3.6 geeft de Hoge Raad (ten overvloede) nog aan op welke wijze naar zijn mening de waarde van een open geïndexeerde pensioenverplichting kan worden bepaald. De door de Hoge Raad gebruikte moeilijk leesbare formulering komt neer op een fictieve indexering, maar ons is niet aanstonds duidelijk welke indexering daarvoor dan in aanmerking kan komen. Moeten we bijvoorbeeld denken aan de door het pensioenlichaam behaalde resultaten gedurende de afgelopen tien jaren? Een exercitie met een tamelijk ongewisse uitkomst in het huidig tijdsgewricht dunkt ons. Wij vragen ons af of de oplossing van de Hoge Raad wel als in de praktijk werkbaar zal worden ervaren. Ten slotte zij opgemerkt dat de Hoge Raad in overweging 3.4 terecht de toch enigszins curieuze misslag van Hof 's-Hertogenbosch over de vermeende toepasbaarheid van art. 9b Wet IB 1964 (thans art. 3.29 Wet IB 2001) corrigeert."

8.4. Visser commentarieerde in NTFR 2006/559:

"De opvatting dat bij de bepaling van de overnamesom voor de pensioenverplichtingen op grond van art. 9b Wet IB 1964 ten minste een rekenrente van 4% in acht moet worden genomen is onjuist. Deze waarderingsfictie is - terecht - beperkt tot de jaarwinstbepaling. Geen zakelijk handelende partij zal immers een te indexeren pensioenverplichting op zich willen nemen, indien bij de vaststelling van de overnamesom hier onvoldoende rekening mee gehouden mag worden doordat verplicht een rekenrente van 4% in acht moet worden genomen. Blijft natuurlijk de vraag op welke wijze de overdrachtswaarde van een open geïndexeerd pensioen berekend dient te worden. Hierover merkt de Hoge Raad in r.o. 3.6 (ten overvloede) op dat deze waarde kan worden bepaald door uit te gaan van een pensioenrecht met een - met de open indexatie - vergelijkbare vaste indexatie. Het betreft hierbij slechts een waarderingsmethodiek. Het pensioen blijft een open geïndexeerd pensioen. Ten slotte is het de vraag voor welk bedrag de overnemende persoonlijke houdstervennootschap deze verplichting op haar balans moet opnemen. De overnemer begint met de ontvangen overnamesom. Mocht de overnamesom worden bepaald op basis van een rekenrente van minder dan 4%, dan dient naar mijn mening bij de jaarlijkse balanswaardering art. 9b Wet IB 1964 op grond van het voorzichtigheidsbeginsel buiten toepassing te blijven zolang toepassing van dat artikel tot winstneming zou leiden."

9. Beoordeling van de middelen

Middel (i): afrekening over een vermogensbestanddeel dat het ondernemingsvermogen verlaat

9.1. Niet in geschil is dat de litigieuze na-indexatie de totale winst van de belanghebbende verkleint. Op basis van goed koopmansgebruik wordt winst (of verlies) op een vermogensbestanddeel uiterlijk genomen in het jaar waarin dat vermogensbestanddeel het ondernemingsvermogen definitief verlaat. Art. 3.26 Wet IB 2001 maakt hierop echter inbreuk voor kosten en lasten van na-indexatie, die pas in aftrek komen in de jaren waarin de loon- en prijsstijgingen optreden waarop die indexatie ziet. Art. 3.26 en 3.27 Wet IB 2001 jo art. 10(2) Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (hierna: Uitv. Reg. IB 2001) maken die inbreuk niet ongedaan in het geval waarin de pensioenverplichting het vermogen van de pensioentoezegger verlaat en geen waarborgen bestaan dat de betaalde bedragen niet direct of indirect naar de onderneming van de toezegger terugvloeien.(34) Ook overigens is in de Wet IB 2001 of de Wet Vpb 1969 geen dergelijke ongedaanmaking te vinden.

9.2. De belanghebbende betoogt - onder verwijzing naar HR BNB 2006/278 en op basis van de opvatting die ook uit het citaat in 7.5 hierboven spreekt - dat bepaalde regels alleen de jaarwinst regarderen en niet de totaalwinst. U oordeelde in HR BNB 2006/278 dat de jaarwinstbepalingen niet zien op de vaststelling van de - voor de totale winst relevante - zakelijke overdrachtsprijs van een pensioenverplichting. Anders dan de belanghebbende, maak ik uit dat arrest geenszins op dat de jaarwinstbepalingen bij de vaststelling van belanghebbendes winst 2004 ter zake van de overdracht van pensioenverplichtingen niet van toepassing zouden zijn. HR BNB 2006/278 gaat over de zakelijkheid van de overdrachtsprijs. Die is in belanghebbendes geval echter niet in geschil; belanghebbendes geval betreft slechts de aftrekbaarheid van een deel van die overdrachtsprijs in een bepaald jaar.

9.3. Indien de pensioentoezegger ophoudt belastingplichtig te zijn, bestaat de mogelijkheid - zelfs de plicht - om de indexatielast ineens ten laste van de (stakings)winst te brengen, zulks op grond van art. 15d Wet Vpb 1969. Anders dan de belanghebbende meent, betekent dit niet dat de jaarwinstbepalingen in dat geval toepassing missen. Toepassing van art. 15d Wet Vpb 1969 zou bij staking in haar geval tot gevolg hebben gehad dat het deel van de na-indexatielast dat door de werking van art. 3.26 Wet IB 2001 nog niet ten laste van haar jaarwinst was gekomen, alsnog ten laste van haar laatste jaar zou komen. De beperking ex art. 3.26 Wet IB 2001 op de hoofdregel van goed koopmansgebruik wordt door de eindafrekeningsbepaling opgeheven. In belanghebbendes geval is echter geen sprake van eindafrekening.

9.4. Belanghebbendes eerste middel komt neer op een poging om met behulp van de hoofdregel (de hoofdtoerekeningsregel van goed koopmansgebruik) een expliciete wettelijke uitzondering op die hoofdregel opzij te zetten c.q. een poging om de werking van art. 3.26 e.v. Wet IB 2001 te verhinderen met een beroep op de regels voor eindafrekening hoewel geen sprake is van staking. Zij is het in wezen niet eens met de geldende wet. Haar standpunt is in strijd met het boven geschetste systeem van hoofdregel en uitzonderingen en vindt dan ook geen steun in de tekst of het systeem van de wet. Het betoog dat de na-indexatielast wel de totale winst drukt maar niet onder de jaarwinstregels van art. 3.26 e.v. Wet IB 2001 valt bij overneming door een ander, is onjuist. Middel (i) faalt daarom.

Middel (ii): aftrek van de na-indexatielast in het jaar van overneming van de pensioenverplichtingen?

9.5. Middel (ii) komt mijns inziens wezenlijk op hetzelfde neer als middel (i) en moet daarom het lot daarvan delen. Het gegeven dat de belanghebbende haar pensioenverplichtingen in 2004 heeft doen overnemen door een ander heeft niet tot gevolg dat in 2004 geen sprake meer zou zijn van kosten of lasten in de zin van de art. 3.26 en 3.27 Wet IB 2001, noch dat een deel van haar betalingen voor die schuldoverneming niet meer aangemerkt zou kunnen worden als te zien op die kosten en lasten.

Middel (iii) Kan de na-indexatielast het vermogen van de belanghebbende verlaten of niet (en doet dat er toe)?

9.6. De Rechtbank heeft overwogen (r.o. 2.7) dat de indexatielast in 2004 (nog) niet een (fiscaal toelaatbare) verplichting of voorziening vormt en daarom ook het vermogen van de belanghebbende niet kan verlaten. De belanghebbende kan toegegeven worden dat dit oordeel civielrechtelijk onjuist lijkt: civielrechtelijk is sprake van schuldoverneming en enig titelgebrek is niet gesteld of gebleken. Belanghebbendes verplichtingen jegens haar directeuren als gevolg van de na-indexatie hebben civielrechtelijk haar vermogen verlaten (fiscaalrechtelijk kan daarover, zoals de fiscus doet, mogelijk anders gedacht worden, nu de belanghebbende niet contant betaald heeft aan, maar terstond teruggeleend heeft van de overnemers(35)). Vermoedelijk bedoelt de Rechtbank dat art. 3.26 Wet IB 2001 passivering of aftrek van de na-indexatielast voor de toepassing van het belastingrecht verhindert, zodat die last belanghebbendes fiscale vermogen niet verkleint maar vooralsnog onzichtbaar blijft, en dat dat fiscaalrechtelijk niet anders wordt door de civielrechtelijke schuldoverneming omdat art. 3.26 Wet IB 2001 daarvoor geen uitzondering maakt op de veronachtzamingsregel, en art. 3.27 dat ook bij betaling niet doet omdat het om een DGA-eigen-beheer-situatie gaat.

9.7. Het maakt mijns inziens echter niet uit hoe de desbetreffende overweging verstaan moet worden. Zoals uit het bovenstaande (8.1 - 8.3) blijkt, is niet relevant of de na-indexatielast belanghebbendes vermogen al dan niet - civielrechtelijk of fiscaalrechtelijk - heeft verlaten in 2004. Die last is wegens expliciete wetsduiding hoe dan ook niet aftrekbaar in 2004, maar pas in de jaren waarin de welvaartsstijging of inflatie zich zullen voordoen.

9.8. Middel (iii) faalt daarom mijns inziens wegens gebrek aan belang, dan wel opnieuw wegens inhoudelijke lotsverbondenheid met middel (i).

10. Evenwicht; (on)gelijkheid

10.1. De belanghebbende keert zich tegen de in haar geval (schuldoverneming) onevenwichtig aandoende consequenties van art. 3.26 e.v. Wet IB 2001. Een onbetwist zakelijke personeelslast die (i) civielrechtelijk daadwerkelijk in 2004 door haar is gedragen (zij heeft betaald voor schuldoverneming)(36) en (ii) volgens de hoofdregel van goed koopmansgebruik onbetwist toegerekend moet worden aan het betalingsjaar 2004, wordt vooralsnog fiscaalrechtelijk genegeerd, waardoor de belanghebbende te veel, althans te vroeg (en daarmee toch ook te veel) belasting betaalt. De Rechtbank overwoog ter zake enigszins cryptisch (r.o. 2.7) dat de belanghebbende "(m)et de overdracht van de - commercieel in aanmerking genomen, maar fiscaal niet aanvaardbare - indexatielast (...) in het jaar van overdracht een fiscaal voordeel (behaalt), nu de tegenprestatie voor de indexatielast wel tot de winst van eiseres van dat jaar behoort." Bedoeld is vermoedelijk dat belanghebbendes fiscale winst 2004 volgens de normale toerekeningsregels te hoog is vastgesteld en dat zij een reeds gedane uitgave die geen betrekking heeft op latere jaren toch pas in latere jaren mag aftrekken.

10.2. Uit art. 3.27 Wet IB 2001 en de parlementaire behandeling van zijn voorloper (zie 6.6 hierboven) blijkt dat de wetgever de betalingsuitzondering op art. 3.26 Wet IB 2001 (welke uitzondering terugkeert naar de hoofdregel van goed koopmansgebruik dat een aan het jaar toerekenbare betaling ook aftrekbaar is in dat jaar) wel wil toepassen op betalingen aan toegelaten verzekeraars en pensioenfondsen en niet op betalingen tussen gelieerde vennootschappen zoals de belanghebbende en de personal holdings van haar directeuren/aandeelhouder (tenzij voldaan wordt aan de eisen van art. 10(2) Uitv. Reg. IB 2001). Dat is een ongelijke behandeling, hetgeen de vraag naar de verenigbaarheid met art. 26 IVBPR en het twaalfde Protocol bij het EVRM kan oproepen. De weliswaar nogal ruwe regeling lijkt echter niet onevenredig in het licht van het beleidsdoel en de wenselijke doelmatigheid en uitvoerbaarheid, gezien de ruime beoordelingsvrijheid die de nationale wetgever met name in belastingzaken heeft bij de beantwoording van de vraag of gevallen vanuit fiscaalrechtelijk oogpunt gelijk zijn (uit het laatste citaat in 6.6 blijkt dat de medewetgever toegelaten verzekeraars/fondsen en eigen-beheer-BV's niet gelijk achtte uit een oogpunt van ontkoppeling van risico's en van kansen op "onjuist gebruik") en of afwijkende behandeling nodig en evenredig is op grond van een voldoende klemmende reden van algemeen belang. De belanghebbende heeft deze vraag overigens niet aan de orde gesteld.

10.3. Zoals boven bleek, lijkt de literatuur eenstemmig over de vraag hoe het verschil tussen de werkelijke betaling en de fiscaalrechtelijke aftreklimiet fiscaal verwerkt moet worden. Zie voor een cijfermatige uitwerking het citaat in 7.4 hierboven. Pensioenverplichtingen in (extern) eigen beheer leveren veel problemen op in de uitvoeringspraktijk,(37) maar voor het litigieuze geval lijkt de wet duidelijk en lijkt er weinig zendingswerk voor u mogelijk. Met de schrijvers (zie 7.6), meen ik dat de in het jaar van betaling niet-aftrekbaar verklaarde na-indexatie alsnog aftrekbaar is in de desbetreffende uitkeringsjaren waarin zich de verwachte welvaartstijging en inflatie voordoet en dat zulks gerealiseerd moet worden door opneming van een transitoire actiefpost in het jaar van betaling van de tegenprestatie voor de schuldoverneming. Van die transitoire actiefpost worden de desbetreffende bedragen afgeboekt in die latere jaren. Dat lijkt ook de opvatting van de fiscus.(38)

11. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rechtbank 's-Gravenhage 21 juli 2009, nr. AWB 08/709 VPB, LJN BJ4477, NTFR 2009/2508, met commentaar redactie. De uitspraak van de Rechtbank is ook besproken door P.A. ter Beest, 'Overdracht van een openindexpensioen', Pensioen Actief 2009/05.

2 De belanghebbende stelt in haar beroepschrift voor de Rechtbank (p. 2) dat de aandelen in E Holding BV worden gehouden door E. De Inspecteur stelt in het verweerschrift (p. 2) dat 98,57% van de aandelen wordt gehouden door E en 1,43% door F Holding BV.

3 Belanghebbende stelt in haar beroepschrift voor de Rechtbank (p. 2) dat de aandelen in F Holding BV worden gehouden door F. De Inspecteur stelt in het verweerschrift (p. 2) dat 98,57% van de aandelen wordt gehouden door F en 1,43% door E Holding BV.

4 PJW: HR 14 april 2006, nr. 41 569, LJN AW1747, BNB 2006/278, met noot J.A.G. van der Geld, VN 2006/23.15, NTFR 2006/559, met commentaar Visser; zie onderdeel 8 hierna.

5 Artikel 9b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is de voorloper van het huidige art. 3.29 Wet IB 2001 en luidde van 1 januari 1995 tot en met 31 december 2000: "De waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen vindt plaats met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4 percent."

6 Zie L.G.M. Stevens & B.G.J. Schuurman, Pensioen in de loonsfeer, (Fed fiscale brochures), Deventer: Kluwer 2008, p. 75.

7 Idem.

8 Tot 1 januari 2007: art. 2(1) van de Pensioen- en Spaarfondsenwet.

9 Het oerarrest is HR 2 april 1947, B. 8335. Zie A.O. Lubbers & G.T.K. Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, (Fed fiscale studieserie, nr. 32), Deventer: Kluwer, 2008, p. 37; D. Brüll/J.W. Zwemmer en R.P.C. Cornelisse, Goed koopmansgebruik, (Fed fiscale brochures), Deventer: Kluwer, 2008; E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars en B.F. Schuver, Inkomstenbelasting, (Fed fiscale studieserie, nr. 35), Deventer: Kluwer, 2009, p. 86, en de Fiscale encyclopedie De Vakstudie, aant. 1.1 en 2.2 bij art. 3.8 Wet IB 2001.

10 Zie onder meer L.W. Sillevis, M.L.M. van Kempen en G.W.B. van Westen, Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting, onderdeel 3.2.6; D. Brüll/J.W. Zwemmer en R.P.C. Cornelisse, Goed koopmansgebruik, (Fed fiscale brochures), Deventer: Kluwer, 2008, p. 1 en A.O. Lubbers en G.T.K. Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, (Fed fiscale studieserie, nr. 32), Deventer: Kluwer, 2008, p. 87-88.

11 HR 8 december 1971, nr. 16 610, LJN AX5825, BNB 1972/26, met noot Hofstra.

12 Kamerstukken II 1973-1974, 13 004, nr. 3, p. 3, lk (Verdeling over opvolgende jaren van bedrijfslasten die verband houden met toekomstige wijzigingen in lonen of prijzen). Art. 9a Wet IB 1964 had oorspronkelijk een tijdelijk karakter. Door de Wet Bestendiging van de regeling inzake verdeling over opvolgende jaren van bedrijfslasten die verband houden met toekomstige wijzigingen in lonen of prijzen, Stb. 1981, 722, kreeg

art. 9a Wet IB 1964 een permanent karakter.

13 Kamerstukken II 1974-1975, 13 004, nr. 8, p. 2 (NnavEV; Verdeling over opvolgende jaren van bedrijfslasten die verband houden met toekomstige wijzigingen in lonen of prijzen).

14 Kamerstukken II 1998-1999, 26 727, nr. 3, blz. 107 (MvT; Wet inkomstenbelasting 2001).

15 Deze regels zijn gesteld in art. 10 Uitvoeringsregeling IB 2001:

"1. In afwijking van artikel 3.27, tweede lid, van de wet is het eerste lid van dat artikel mede van toepassing op de betaling van premies voor risicoverzekeringen voor weduwen- en wezenpensioenen, voorzover het in de premies begrepen bestanddeel voor toekomstige wijzigingen in de hoogte van lonen of prijzen niet meer bedraagt dan nodig is voor een aanpassing aan een zodanige wijziging van 4% per jaar.

2. In afwijking van artikel 3.27, derde lid, van de wet is het eerste lid van dat artikel mede van toepassing op de betaling van premies of koopsommen aan een pensioenlichaam waarvan het doel en de feitelijke werkzaamheden overeenkomen met die van een pensioenfonds als bedoeld in de Pensioen- en spaarfondsenwet [m.i.v. 1 januari 2007: Pensioenwet; PJW] en waarvan de winst uitsluitend kan worden aangewend ten bate van de verzekerden, een ander pensioenfonds met overeenkomstige doelstelling, of een algemeen maatschappelijk belang.

3. Het eerste en tweede lid zijn slechts van toepassing voorzover de betalingen het vermogen van de onderneming onherroepelijk hebben verlaten."

16 Bij de lineaire methode wordt geen rekening gehouden met sterftekansen en oprenting van opgebouwd vermogen, resulterende in hogere aanvankelijk verplichtingen dan bij een actuariële methode, die gebruikelijk (en zakelijk) is in situaties waarin het pensioen niet in eigen beheer wordt gehouden.

17 Zie HR 7 januari 1970, nr. 16 182, LJN AX5282, BNB 1970/61, met noot Van Dijck en HR 7 mei 1980,

nr. 19 335, na conclusie Van Soest, LJN AW9987, BNB 1980/274, met noot Van Dijck.

18 Door de premie-bij-indiensttreding-methode kunnen pensioenlasten in een eigen beheer situatie naar voren worden gehaald.

19 HR 9 augustus 2002, nr. 36 578, na conclusie Van Kalmthout, LJN EA1527, BNB 2003/25, met noot Slot,

V-N 2002/44.18, NTFR 2002/1133, met commentaar Kuypers.

20 HR 9 augustus 2002, nr. 36 930, na conclusie Van Kalmthout, LJN AE1528, BNB 2003/26, met noot Slot,

V-N 2002/44.17, NTFR 2002/1132, met commentaar Kuypers.

21 HR 13 maart 1996, nr. 30 705, LJN AA1855, BNB 1997/217, met noot Slot, V-N 1996/1240.

22 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 9 december 2003, nr. AFP2003/901M, V-N 2003/62.9.

23 De (on)zakelijkheid moet worden bezien in het licht van de totale arbeidsbeloning; zie onder meer HR 15 mei 1985, nr. 22 154, na conclusie Van Soest, LJN AW8273, BNB 1985/271, met noot Slot, V-N 1985/1369, FED 1985/405, met noot Stevens; HR 20 januari 1988, nr. 24 554, LJN ZC3740, BNB 1991/175, V-N 1991/2106 en HR 24 april 1991, nr. 27 021, LJN ZC4572, BNB 1991/183, V-N 1991/1495.

24 Zie HR 24 oktober 2003, nr. 37 856, na conclusie Groeneveld, LJN AI0411, BNB 2004/112, met noot Van der Geld, V-N 2003/53.21, NTFR 2003/1802, met commentaar Van den Bos en HR 14 april 2006, nr. 41 569, LJN AW1747, BNB 2006/278, met noot Van der Geld, V-N 2006/23.15, NTFR 2006/559, met commentaar Visser.

25 Zie S.A.W.J. Strik en N.H. de Vries, Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, onderdeel 2.0.4.B.

26 Zie echter voetnoot 35.

27 G.M.C.M. Staats, 'Waardeoverdracht pensioen in eigen beheer', Vakblad Financiële Planning 2010/1.

28 PJW: dit is de procedure van onze belanghebbende.

29 P.A. ter Beest & J.T. Gommer, 'Waardering van pensioen in (extern) eigen beheer. Overdracht en premiebetalingen van (openindex)pensioenen!', WFR 2009/546.

30 Zie HR 8 december 1971, nr. 16 610, LJN AX5825, BNB 1972/26, met noot H.J. Hofstra.

31 A.J. van Soest, "Belastingen; inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting, besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Nederlands Standaardverdrag", 23e druk, Deventer: Kluwer 2007, p. 101-102. Zie ook p. 107.

32 Zie onder meer A.O. Lubbers & G.T.K. Meussen, Hoofdzaken winst uit onderneming, (Fed fiscale studieserie 32), Deventer: Kluwer 2008, p. 147, en de Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting, onderdeel 3.2.18.H.

33 HR 14 april 2006, nr. 41 569, LJN AW1747, BNB 2006/278, met noot J.A.G. van der Geld, V-N 2006/23.15, NTFR 2006/559, met commentaar Visser.

34 Zie het laatste citaat in 6.6 hierboven: Kamerstukken II 1973-1974, 13 004, nr. 8, p. 2.

35 De Staatssecretaris stelt bij verweer in cassatie dat het verlaten van belanghebbendes vermogen fiscaalrechtelijk betwijfeld moet worden omdat de schuldovernemers de van de belanghebbende ontvangen bedragen meteen weer uitgeleend hebben aan de belanghebbende. De Inspecteur heeft zulks ook in feitelijke instantie gesteld (verweer voor de Rechtbank, onder de vaststaande feiten):

"De overdrachtsprijs is betaald (zie overdrachtsovereenkomsten bijlage 5 en 6), maar de bedragen zijn direct teruggeleend aan eiseres tegen een rentevergoeding ad 4%. Overeenkomsten van geldlening zijn opgemaakt (bijlagen 7 en 8)."

Bij dupliek voor de rechtbank stelde de Inspecteur:

"In het onderhavige geval verliest de ondernemer niet definitief de beschikking over de betaalde koopsom: De directeuren-grootaandeelhouders (...) hebben een middellijk aanmerkelijk belang in eiseres, en een onmiddellijk belang in hun personal holdings (....). Zij houden derhalve de beschikkingsmacht over hun pensioenvoorziening en dat is nu juist de situatie die de wetgever voor ogen stond bij het niet toestaan van de aftrek voor toekomstige kosten en lasten."

Het dossier bevat geen aanwijzingen dat de belanghebbende een en ander heeft betwist. Wel voor het tegendeel: haar pleitnota voor de Rechtbank vermeldt:

"De feiten zijn in deze zaak wat ons betreft helder en niet in geschil. (...)".

De Rechtbank heeft niet expliciet vastgesteld dat teruggeleend is, maar de overgelegde overeenkomsten laten mijns inziens nauwelijks een andere conclusie toe. De belanghebbende stelt bij schriftelijke toelichting in cassatie echter:

"Vooreerst dient te worden opgemerkt dat de (terug)lening geen vastgesteld feit is. Deze lening is niet onder de vastgestelde feiten opgenomen. Dat van een teruglening sprake was, wordt bovendien betwist. Op generlei wijze heeft de Inspecteur op enig moment gesteld dat sprake was van een zogeheten 'kasrondje', laat staan dat zulks is gebleken. Deze feitelijke nieuwe stelling kan niet voor het eerst in cassatie worden opgeworpen."

Zoals uit het voorgaande volgt, is deze feitelijke stelling echter niet nieuw en lijkt zij door de belanghebbende wel degelijk erkend bij pleitnota voor de Rechtbank, terwijl de Inspecteur de desbetreffende overeenkomsten van geldlening bij dupliek voor de Rechtbank heeft overgelegd.

36 Zie echter de vorige voetnoot.

37 Zie onder meer P. ter Beest, 'Waardering van pensioen- en lijfrenteverplichtingen', Pensioen Actief 2008/5; R. van Woerden, 'De (on)mogelijkheden van extern eigen beheer', Pensioen Advies 30 september 2009; P.A. ter Beest & J.T. Gommer, 'Waardering van pensioen in (extern) eigen beheer; overdracht en premiebetalingen van (openindex)pensioenen!', WFR 2009/546; de noot van Visser bij HR BNB 2006/278 in NTFR 2006/559; G.M.C.M. Staats, 'Waardeoverdracht pensioen in eigen beheer', Vakblad Financiële Planning 2010/1 en B. Starink, 'Fiscale behandeling van herstelbetalingen aan een pensioenfonds', WFR 2010/6853, blz. 452.

Zie ook het rapport van 7 april 2010 van de Studiecommissie Belastingstelsel ("Continuïteit en vernieuwing; Een visie op het belastingstelsel", www.minfin.nl/dsresource?objectid=80018&type=org), blz. 81:

"(...) Bij uitvoering van de pensioenregeling in eigen beheer is met het oog op beheersbaarheid van de regeling sprake van een relatief grote hoeveelheid ingewikkelde wet- en regelgeving, die leidt tot hoge uitvoeringskosten en administratieve lasten. (...)"

38 Zie het Besluit van 3 juli 2008, CPP2008/447M, Staatscourant 2008, 133, V-N 2008/35.13, NTFR 2008/1437, onderdeel A.3.3.