Hof Den Haag, 20-10-2017, nr. BK-17/00526

Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de accijns van tabaksprodukten van € 1.054.897 opgelegd en bij beschikking € 57.960 aan belastingrente in rekening gebracht.

Bij gezamenlijke uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep bij de Rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 168 is geheven.

De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 124 is geheven.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 8 september 2017 in Den Haag. Partijen zijn verschenen.

Op 8 juli 2013 ontvangt de Inspecteur informatie over een zeecontainer uit Griekenland met bestemming Nederland met, naast de op de ladingpapieren vermelde partij watermeloenen, een aanzienlijke hoeveelheid sigaretten.

De zeecontainer heeft als bestemming [plaats] , te weten [naam onderneming] in de persoon van belanghebbende van wie de naam ook op de ladingpapieren staat.

Na aankomst van de zeecontainer in Rotterdam is in overleg met de officier van justitie besloten tot een zogeheten gecontroleerde doorlating.

Op 11 juli 2013 heeft de Inspecteur de zeecontainer gecontroleerd en de aanwezigheid geconstateerd van kartonnen dozen met sigaretten.

Op 16 juli 2013 is de zeecontainer vervoerd naar een loods in [plaats 2] , niet een accijnsgoederenplaats. Daar is waargenomen dat belanghebbende de sloten van de zeecontainer met een slijptol verwijdert. Korte tijd later is de Inspecteur de loods binnengegaan en heeft hij 5.990.160 sigaretten aangetroffen zonder accijnszegels. Belanghebbende was op dat moment bezig de dozen met sigaretten te sealen en op pallets te stapelen. De verpakking van de sigaretten vertoont merknaam en logo.

Belanghebbende is door de Rechtbank Rotterdam (meervoudige kamer voor strafzaken) op 22 juni 2017 tot een taakstraf voor de duur van 200 uren wegens het medeplegen van het voorhanden hebben van 5.990.160 onveraccijnsde sigaretten en het medeplegen van valsheid in geschrifte ("Hij heeft samen met een ander een valse Bill of Lading opzettelijk voorhanden gehad en afgeleverd (…) en gebruikt om een container met onveraccijnsde smokkelwaar in te klaren").

3. De Rechtbank Den Haag heeft overwogen:

"(…)

Geschil

5. In geschil is of de accijns terecht is nageheven en of [de Inspecteur] [belanghebbende] terecht heeft aangemerkt als degene van wie de accijns kan worden nageheven.

6. [ Belanghebbende] voert aan dat de aangetroffen sigaretten geen sigaretten zijn in de zin van de Wet. Er is derhalve geen sprake van een accijnsgoed. Bovendien is er geen sprake van een belastbaar feit in de zin van de Wet omdat, gezien de korte periode tussen het openen van de container en de inval door de Belastingdienst/FIOD, hij niet de feitelijke beschikkingsmacht over de sigaretten heeft gehad. Doel en strekking van de accijnswetgeving is volgens [belanghebbende] het belasten van het gebruik. Doordat de zending steeds onder ambtelijk toezicht heeft gestaan en uiteindelijk in beslag is genomen, is van gebruik geen sprake. [Belanghebbende] stelt dat er geen sprake is van het voorhanden hebben van de sigaretten in de zin van de Wet. Tevens doet [belanghebbende] een beroep op mededeling 50 (Besluit van 12 februari 2001, nr. B/CPP-R 2001/929). Tenslotte voert [belanghebbende] aan dat de handel in de aangetroffen sigaretten verboden is op grond van artikel 3, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet. [Belanghebbende] stelt dat analoge toepassing van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) inzake prestaties die buiten het bereik van de omzetbelasting vallen, meebrengt dat accijnsheffing in dit geval achterwege moet blijven.

7. [ De Inspecteur] stelt dat de aangetroffen sigaretten vallen onder de definitie van artikel 31 van de Wet. De naheffingsaanslag is op grond van artikel 51, eerste lid, onder b, van de Wet terecht aan [belanghebbende] opgelegd. Door de wetswijziging per 1 april 2010 is het niet meer van belang of [belanghebbende] de feitelijke beschikkingsmacht over de sigaretten had. [De Inspecteur] acht de jurisprudentie van het HvJ EG over de heffing van omzetbelasting niet van toepassing.

(…)

Beoordeling van het geschil

10. Op grond van artikel 1, eerste lid, onder f, van de Wet wordt accijns geheven van tabaksprodukten. Artikel 29 van de Wet bepaalt dat onder tabaksprodukten wordt verstaan tot verbruik bereide tabak in de vorm van sigaren, sigaretten en rooktabak. Op grond van artikel 31, eerste lid, van de Wet wordt, voor zover hier van belang, onder sigaretten verstaan niet als sigaren aan te merken tabaksrolletjes die geschikt zijn om als zodanig te worden gerookt. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat als sigaretten mede worden aangemerkt producten die geheel of gedeeltelijk uit andere stoffen dan tabak bestaan, maar overigens voldoen aan het bepaalde in het eerste lid.

11. Dat, zoals [belanghebbende] stelt, sprake is van namaaksigaretten uit China betekent niet dat deze sigaretten niet kunnen worden aangemerkt als sigaretten in de zin van artikel 31 van de Wet. Ook de stelling van [belanghebbende] dat de samenstelling van de aangetroffen sigaretten anders is dan van andere sigaretten op de markt, brengt niet met zich mee dat geen sprake is van sigaretten in de zin van de accijnswetgeving. Artikel 31 geeft immers een ruime definitie van het begrip sigaretten. De wetgever heeft daarbij geen aansluiting gezocht bij de Tabaks- en rookwarenwet. Dat bij of krachtens laatstgenoemde wet eisen worden gesteld aan de samenstelling van tabaksproducten, betekent dan ook niet dat de producten die daaraan niet voldoen niet onder artikel 31 van de Wet kunnen worden gerangschikt. Ook heeft [belanghebbende] niet op andere wijze aannemelijk gemaakt dat de aangetroffen sigaretten geen sigaretten zijn in de zin van de Wet. De aangetroffen sigaretten zijn dan ook aan te merken als tabaksproducten waarover accijns wordt geheven.

12. Op grond van artikel 1, tweede lid, van de Wet wordt accijns verschuldigd ter zake van de uitslag tot verbruik van accijnsgoederen. Artikel 2, eerste lid, onder b, van de Wet bepaalt dat onder uitslag tot verbruik mede wordt verstaan het voorhanden hebben van een accijnsgoed buiten een accijnsschorsingsregeling wanneer over dat goed geen accijns is geheven overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van het Unierecht en de nationale wetgeving. Indien deze bepaling van toepassing is, wordt op grond van artikel 51, eerste lid, onder b, van de Wet de accijns geheven van de persoon die de accijnsgoederen voorhanden heeft en enig ander persoon die bij het voorhanden hebben ervan is betrokken.

13. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van artikel 51, eerste lid, onder b, van de Wet (Kamerstukken II 2008/09, 32 031, nr. 3, p. 8 en p. 23) is onder meer het volgende vermeld:

'De in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde voorwaarden voor toepassing van artikel 2f, zoals de feitelijke beschikkingsmacht en het wetenschapsvereiste, zijn voor de toepassing van het nieuwe artikel 2, eerste lid, onderdeel b, niet meer van belang. Ter zake van het in deze bepaling bedoelde ‘accijns van tabaksprodukten’ wijst de Accijnsrichtlijn 2008 (artikel 8, eerste lid, onderdeel b) als belastingplichtige aan ‘de persoon die de accijnsgoederen voorhanden heeft of enig ander persoon die bij het voorhanden hebben ervan betrokken is’. Dit betekent dat ook een persoon, die niet de feitelijke beschikkingsmacht over de accijnsgoederen heeft, maar wel betrokken is bij het voorhanden hebben van die goederen, als belastingplichtige kan worden aangemerkt.'

(…)

'De Accijnsrichtlijn 2008 vereist voorts niet dat degene die accijnsgoederen voorhanden heeft wetenschap droeg of redelijkerwijs had moeten dragen van het feit dat de goederen niet conform de wettelijke bepalingen in de heffing zijn betrokken (wetenschapsvereiste).'

14. Gelet op de feiten (…) acht de rechtbank het voldoende aannemelijk dat [belanghebbende] de aangetroffen sigaretten voorhanden had in de zin van artikel 51, eerste lid, onder b, van de Wet dan wel betrokken was bij het voorhanden hebben daarvan. Hoewel het hebben van de feitelijke beschikkingsmacht geen voorwaarde meer is om te kunnen concluderen dat accijnsgoederen voorhanden zijn, volgt uit die feiten ook dat [belanghebbende] de feitelijke beschikkingsmacht had over de goederen (vgl. Hoge Raad 14 mei 2004, nr. 38370, overweging 3.3., ECLI:NL:HR:2004:AO9493). Dat, zoals [belanghebbende] stelt, slechts sprake was van een korte tijdspanne tussen het openen van de container en de inval door de Belastingdienst/FIOD, maakt dat niet anders. [Belanghebbendes] beroep op mededeling 50 treft geen doel, omdat dit besluit al per 1 juli 2008 is ingetrokken en dus toepassing mist. Voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de accijns terecht van [belanghebbende] is nageheven. Het betoog van [belanghebbende] over doel en strekking van de accijnswetgeving, wat daar overigens van zij, leidt gezien de duidelijke bewoordingen van artikel 2, eerste lid, onder b van de Wet niet tot een ander oordeel.

15. [ Belanghebbende] heeft aangevoerd dat de aangetroffen sigaretten verboden zijn op grond van de Tabaks- en rookwarenwet. De verkoop van dergelijke namaaksigaretten dient daarom te worden aangemerkt als een verboden prestatie als bedoeld in de arresten van het HvJ EG Einberger II (HvJ EG 28 februari 1984, zaak 294/82, ECLI:EU:C:1984:81) en Happy Family (HvJ EG 5 juli 1988, zaak 289/86, ECLI:EU:C:1988:360). Ter zitting heeft [belanghebbende] gesteld dat in beslag genomen sigaretten door Domeinen worden terugverkocht aan de fabrikant en dat sigaretten die volgens de Tabaks- en rookwarenwet verboden zijn, worden vernietigd. Aangezien de aangetroffen sigaretten, op enkele achtergehouden dozen na, vernietigd zijn, gaat het volgens [belanghebbende] om sigaretten die verboden zijn op grond van de Tabaks- en rookwarenwet. Met die enkele stelling heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een verboden product in de zin van de Tabaks- en rookwarenwet. [Belanghebbende] heeft verder geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de samenstelling van de aangetroffen sigaretten niet zou voldoen aan de eisen die gesteld zijn in de Tabaks- en rookwarenwet. Nu de door [belanghebbende] aangehaalde jurisprudentie betrekking heeft op de heffing van omzetbelasting, zoals ook [belanghebbende] erkent, is deze niet van toepassing op de heffing van accijns.

16. Indien de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit zou gaan dat sprake is van op grond van de Tabaks- en rookwarenwet verboden producten en dat de door [belanghebbende] aangehaalde jurisprudentie van het HvJ EG van toepassing zou kunnen zijn, leidt dit niet tot het oordeel dat de aangetroffen sigaretten buiten het bereik van de belastingheffing zouden moeten blijven. De desbetreffende jurisprudentie heeft betrekking op goederen die binnen de EU volstrekt verboden zijn als gevolg waarvan elke mededinging tussen legale en illegale activiteiten uitgesloten is. Daarvan is hier geen sprake. De aangetroffen sigaretten zijn immers qua uiterlijk niet te onderscheiden van gewone sigaretten en worden verkocht in verpakkingen en onder de naam van gewone sigaretten. Voor een 'gemiddelde' consument is aldus geen verschil waarneembaar tussen de aangetroffen sigaretten en een gewone sigaret. Dat betekent dat de aangetroffen sigaretten in concurrentie treden met sigaretten die via de reguliere verkoopkanalen verkrijgbaar zijn (vgl. HvJ 28 mei 1998, C3/97, ECLI:EU:C:1998:263).

17. Gelet op wat is hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

(…)"

Partijen hebben in hoger beroep - ter zitting is komen vast te staan dat de feiten zoals die hebben geleid tot de strafrechtelijke veroordeling (zie 2.6) niet (langer) ter discussie staan - het geschil beperkt tot twee vragen: (i) of de in geding zijnde sigaretten onder de werkingssfeer van de accijnsregelgeving vallen en, zo dat het geval is, (ii) of de omstandigheden waaronder belanghebbende bij de zending sigaretten betrokken is geweest moeten worden geduid als het voorhanden hebben van accijnsgoederen, welke vragen belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Het Hof heeft geen reden een partij te veroordelen in de proceskosten.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

De uitspraak is vastgesteld door U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 20 oktober 2017 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.