Hof 's-Hertogenbosch, 13-09-2018, nr. 200.238.010, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

“Als gevolg van verschil van inzicht over hoe [liftservice] Liftservice B.V. verder te ontwikkelen, is besloten dat [appellant] de organisatie gaat verlaten. Wij willen [appellant] bedanken voor zijn inzet en betrokkenheid”.

Op 14 augustus 2017 is door [verweerster] een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij deze rechtbank, sector kanton. Aan dat verzoek tot ontbinding heeft [verweerster] , zeer beknopt weergegeven, ten grondslag gelegd dat [appellant] over de periode 2008 tot en met 2016 de financiële verslaglegging van [verweerster] heeft gemanipuleerd (onder andere door zogenoemde ‘fast forward sales’). Bij de interne audit van februari 2017 zouden die manipulaties aan het licht zijn gekomen. Het verzoek is primair gebaseerd op de e-grond en subsidiair op de g-grond als bedoeld in 7:669 lid 3 BW.

Nadat [appellant] een verweerschrift op 2 oktober 2017 bij de kantonrechter heeft ingediend, is het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] ingetrokken.

Op 4 oktober 2017 is [appellant] door [verweerster] uitgenodigd voor een gesprek. Daarbij is aangegeven dat de aanleiding daarvoor een voorgenomen ontslag op staande voet van [appellant] is. [appellant] zelf is niet bij dit gesprek, dat op 4 oktober 2017 heeft plaatsgevonden, aanwezig geweest, wel zijn advocaat. Nadat de gemachtigden van beide partijen met elkaar hebben gecorrespondeerd over dit voorgenomen ontslag op staande voet, heeft [verweerster] [appellant] bij brief van 6 oktober 2017, hierna: de ontslagbrief, op staande voet ontslagen. In die brief worden vier redenen, afzonderlijk en in onderlinge samenhang, aan dat ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, namelijk:

1. de wijze waarop [appellant] heeft gereageerd op een aantal opzeggingen van onderhoudscontracten;

2. het betalen van contante bedragen aan monteurs (buiten de boekhouding om);

3. het declareren van privé-onkosten en

4. het factureren van werkzaamheden en diensten aan klanten tegen te hoge bedragen.

[appellant] heeft in deze procedure in eerste aanleg bij de kantonrechter verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

I. primair:

om vernietiging van het ontslag op staande voet, doorbetaling van zijn loon van € 6.759,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en emolumenten en – zodra [appellant] volledig hersteld is – hem toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden;

II. subsidiair:

tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan en [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van:

a. a) een transitievergoeding van € 106.728,60 bruto;

b) een vergoeding van € 62.259,26 wegens onregelmatige opzegging gelijk aan het loon (inclusief vakantiebijslag en emolumenten) over de contractuele zesmaandelijkse opzegtermijn;

c) een contractuele bonus van € 17.000,-- bruto;

d) een billijke vergoeding ad € 600.000,-- bruto, alsmede een vergoeding van immateriële schade ten bedrage van € 25.000,--;

III. meer subsidiair:

voor het geval de arbeidsovereenkomst wel is geëindigd door het ontslag op staande voet, aan [appellant] een transitievergoeding toe te kennen van € 106.728,60 bruto;

IV. primair, subsidiair en meer subsidiair:

[verweerster] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van:

a. a) de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

b) een bijdrage naar redelijkheid in de kosten van de rechtsbijstand (niet in de onderhavige procedure, maar inzake het ingetrokken ontbindingsverzoek van [verweerster] ), thans begroot op

€ 15.000,-- exclusief btw;

c) de kosten van dit geding.

Aan het primaire verzoek heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat er geen dringende redenen aanwezig zijn geweest om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Als zelfstandig tegenverzoek heeft [verweerster] ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd, voor zover deze nog zou bestaan.

In de eindbeschikking van 22 januari 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellant] afgewezen. De gedragingen van [appellant] die zijn komen vast te staan leveren, aldus de kantonrechter, in onderlinge samenhang bezien, een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid juncto 7:678 lid 1 BW op. De persoonlijke omstandigheden van [appellant] , zijn jarenlange goede functioneren, de duur van zijn dienstverband, zijn huidige arbeidsongeschiktheid en de ingrijpende gevolgen van het ontslag op staande voet, leggen onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen; de ernst van de gedragingen en tekortkomingen van [appellant] is daarvoor te groot. [appellant] , die als managing director een voorbeeldfunctie had en eindverantwoordelijke was, heeft door zijn handelen het vertrouwen van [verweerster] ernstig geschaad, aldus de kantonrechter.

Het (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van [verweerster] is door de kantonrechter eveneens afgewezen, nu er niets meer te ontbinden viel.

[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en het hof verzocht over te gaan tot, primair, het alsnog vernietigen van het ontslag op staande voet en het ontbinden van de arbeidsovereenkomst. Voorts heeft [appellant] verzocht om [verweerster] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 106.728,60 bruto, de vergoeding wegens onregelmatig ontslag van € 62.259,26 bruto, de contractuele bonus van € 17.000,-- bruto, een billijke vergoeding van € 600.000,-- bruto en een vergoeding van immateriële schade van€ 25.000,00. Daarnaast heeft hij de wettelijke rente over voormelde bedragen gevorderd, een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand en een veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in beide instanties, dit alles uitvoerbaar bij voorraad. In het geval door het ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst is geëindigd, heeft hij subsidiair verzocht aan hem een transitievergoeding toe te kennen.

Het hof wijst de verzoeken van [appellant] tot vernietiging van de opzegging (het ontslag op staande voet) en tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af. Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan, in een geval als het onderhavige, het hof ofwel de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen ofwel een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen. Het hof kan dan ook niet overgaan tot de verzochte vernietiging van de opzegging of tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Het hof wijst het verzoeken van [appellant] met betrekking tot de bonusuitkering en met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand (gemaakt tijdens de eerdere ontbindingsprocedure) af nu [appellant] geen grief heeft gericht tegen de aan deze beslissingen ten grondslag liggende overwegingen van de kantonrechter.

Door middel van grief I betoogt [appellant] dat het ontslag op staande voet hem niet onverwijld is gegeven. Hij stelt dat het merkwaardig te noemen is dat de vier redenen die hebben geleid tot het ontslag pas in het najaar van 2017 aan het licht zijn gekomen. Hij wijst daarbij op het tijdstip van het audit-onderzoek, de schorsing van [appellant] in april 2017 en het toen al aanwezige voornemen om over te gaan tot beëindiging van het dienstverband. Het lijkt erop, aldus [appellant] , dat [verweerster] een noodgreep heeft toegepast toen zij kennisnam van het verweerschrift in de door haar aanhangig gemaakte ontbindingsprocedure.

Voor de beoordeling of een ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, is het tijdstip van ontdekking van de onderliggende feiten van belang. De aan dit ontslag ten grondslag liggende feiten zien niet op de bevindingen die uit de audit van februari 2017 naar voren zijn gekomen en die hebben geleid tot de schorsing van [appellant] in april 2017. De tijdstippen van de audit en van de schorsing zijn dan ook niet van belang bij de beoordeling of het ontslag onverwijld is gegeven. Ook de stelling van [appellant] dat de gestelde misstanden eerder bij [verweerster] bekend hadden kunnen/moeten zijn, gegeven de onderzoeken die hebben plaatsgevonden, is niet relevant. Uit deze audit zijn de nu aan [appellant] gemaakte verwijten niet gebleken.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verweerster] aangegeven dat de betrokken personeelsleden eerst eind augustus 2017 klachten over het functioneren van [appellant] aan haar kenbaar hebben gemaakt. Deze klachten hebben geleid tot nader onderzoek en uit dit onderzoek zijn de aangevoerde dringende redenen naar voren gekomen. Gesteld noch gebleken is dat de genoemde klachten al eerder bij [verweerster] bekend waren. Vervolgens heeft [verweerster] nader onderzoek in de boeken verricht. Dit onderzoek heeft een maand in beslag genomen, hetgeen gelet op de aard en omvang van de verwijten, geen onevenredig lange tijd is. Daarna is [appellant] in de gelegenheid gesteld om te reageren op de verwijten waarna het ontslag op staande voet vrijwel onmiddellijk volgde.

Het hof oordeelt op basis van het vorenstaande dat het ontslag onverwijld is gegeven. Grief I wordt verworpen.

Door middel van grief II tot en met V betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zijn gedragingen in onderlinge samenhang bezien een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 jo 7:678 lid 1 BW opleveren. Iedere grief richt zich tegen één van de aangevoerde dringende redenen. Het hof zal deze per grief bespreken.

Grief III is gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot het declaratiegedrag van [appellant] . In de ontslagbrief is deze reden als volgt omschreven:

“3 Onterechte kostendeclaraties

Uit onderzoek is gebleken dat u ten onrechte in privé gemaakte onkosten heeft gedeclareerd als bedrijfsgerelateerde kosten. Op basis van het onderzoek tot nu toe gaat het om de volgende vijf gevallen:

- [restaurant] , 18 juni 2016, € 212. Op dit bonnetje heeft u aangegeven: “Kantoorpersoneel ( [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] ) I.v.m. extra werk / Overwerk nieuw systeem”. Twee van de genoemde werknemers hebben verklaard hier niet bij aanwezig te zijn geweest.

- Op 12 en 15 augustus 2016 is in het totaal voor een bedrag van € 260 gedeclareerd. Op de bonnetjes heeft u geschreven: “Relaties + T.B.V. Personeel.” Gedurende deze periode was u met vakantie.

- [restaurant] , 19 november 2016, € 198. Op dit bonnetje heeft u aangegeven dat u daar was met uw collega [collega] . De heer [collega] heeft verklaard daar niet aanwezig te zijn geweest.

- Pub [pub] , 17 juli 2016, € 130. Op dit bonnetje heeft u aangegeven dat u daar was met [naam 6] en [naam 7] . De heer [naam 7] heeft verklaard daar niet aanwezig te zijn geweest.

- Hotel [hotel] , 31 maart 2017. Op dit bonnetje heeft u aangegeven dat u daar was met [collega] met de omschrijving “Teambuilding weekend’. De heer [collega] heeft verklaard hier niet aanwezig te zijn geweest. In totaal zijn er zeven bonnen van dat weekend die zijn gemarkeerd als “teambuilding” met een totaalbedrag van € 813. Het betrof de volgende gelegenheden: Taverne Restaurant [taverne restaurant 1] , [taverne restaurant 2] , [taverne restaurant 3] , Le GrandCafe [grandcafé] en Taverne Brasserie [taverne brasserie] .”

De gang van zaken met betrekking tot het declareren van onkosten door [appellant] was als volgt. [appellant] bewaarde de bonnen en aan het einde van iedere maand of aan het einde van iedere twee maanden diende hij deze in bij de secretaresse, mevrouw [secretaresse] . Hij of mevrouw [secretaresse] schreef op de bonnen waarop deze betrekking hadden. Per keer ging het, aldus [appellant] , om 10 tot 15 bonnen. In de door [verweerster] in eerste aanleg overgelegde verklaring van mevrouw [secretaresse] geeft zij aan de bonnen aan het einde van de maand van [appellant] te hebben ontvangen.

Als dringende reden in de ontslagbrief wordt aan [appellant] verweten dat hij “in privé gemaakte onkosten” als bedrijfsgerelateerde kosten heeft gedeclareerd. [appellant] heeft betwist dat hij zich hieraan heeft schuldig gemaakt. Het is dan aan [verweerster] om haar verwijt te onderbouwen. [verweerster] noemt in de ontslagbrief een aantal bonnen, betrekking hebben op vijf aangelegenheden, met daarop bedragen die door [appellant] zijn gedeclareerd. Op deze bonnen staan namen van medewerkers en derden geschreven. Een aantal medewerkers verklaart dat zij, hoewel hun naam op de bon staat geschreven, niet bij het betreffende etentje of uitstapje aanwezig zijn geweest.

Naar het oordeel van het hof is hiermede het verwijt onvoldoende onderbouwd omdat daarmede niet komt vast te staan dat de uitgaven privé-uitgaven van [appellant] zijn geweest. De gedeclareerde kosten voor etentjes kunnen bedrijfsgerelateerd zijn geweest omdat gesteld noch gebleken is dat de andere, óók op de bonnen genoemde, medewerkers er evenmin bij waren. Ten aanzien van één van de bonnen, behorende bij een bedrijfsuitje, heeft een medewerker, wiens naam op de bon stond vermeld, aangegeven er niet bij te zijn geweest. [appellant] heeft hierover verklaard dat deze medewerker toen ziek was en om die reden niet bij het uitstapje aanwezig kon zijn. [appellant] heeft ten aanzien van de bon die dateert uit een periode waarin hij vakantie had, aangegeven dat hij tijdens zijn vakantie de op de bon vermelde zaken heeft gekocht en dat het niet om privézaken maar om relatiegeschenken ging. [verweerster] heeft dit niet weersproken.

Er blijft dan nog één bon van de, in de ontslagbrief genoemde bonnen over, namelijk die van 19 november 2016 waarop staat dat het een etentje is geweest met de heer [collega] . [appellant] heeft hierover verklaard dat ofwel hij zich toen, bij het indienen van de bonnen en het opschrijven van de erbij betrokken medewerkers, in de naam heeft vergist ofwel dat de heer [collega] zich heeft vergist. Door [verweerster] is geen informatie verschaft die deze verklaring ontzenuwt.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat aldus niet is komen vast te staan dat de in de ontslagbrief genoemde bonnen zien op door [appellant] in privé gemaakte onkosten die hij als bedrijfsgerelateerd heeft gedeclareerd. Dit geldt ook voor de bonnen die in hoger beroep aanvullend zijn overgelegd. Ten aanzien van twee ervan, producties 5A en 5B, heeft [appellant] aangegeven dat deze door de heer [getuige 1] zijn ingediend en dat hij daarvan niets weet. Op de bonnen staat de naam van [getuige 1] ook vermeld. De heer [getuige 1] heeft in een door [verweerster] overgelegde schriftelijke verklaring verklaard dat hij dit in opdracht van [appellant] heeft gedaan en [verweerster] biedt het bewijs daarvan aan. Het hof passeert dit aanbod omdat, ook al zou dit het geval zijn, daarmede niet komt vast te staan dat de op de bon vermelde uitgaven privé-uitgaven van [appellant] zijn geweest. Op de als productie 5C overgelegde bon staan weer meerdere namen van medewerkers vermeld waarvan gesteld noch gebleken is dat geen ervan aan het diner heeft deelgenomen. Ten aanzien van de als productie 5D overgelegde bon, waarop de naam van de heer [naam 8] staat vermeld, geldt dat deze dateert van lange tijd geleden, november 2015, en dat [appellant] daarover heeft verklaard dat dit was in een periode dat hij doende was met het werven van personeel. Het kan zijn dat hij zich in de datum heeft vergist en dat hij het etentje met de heer [naam 8] op een andere datum heeft gehad; de overgelegde bon ziet dan op een etentje met één van de andere kandidaten, aldus [appellant] . Het hof acht dit, gezien het tijdsverloop tussen het moment dat [appellant] de bon heeft ingediend en het moment waarop hij in juli 2018 voor het eerst weer met de bon werd geconfronteerd een alleszins afdoende verklaring.

Het hof concludeert dat [verweerster] het aan [appellant] gemaakte verwijt, gegeven voormelde betwisting van [appellant] , onvoldoende heeft onderbouwd.

Ook indien sprake zou zijn van onzorgvuldig declareren, zoals door de kantonrechter is overwogen, is dat voor de beoordeling of er een dringende reden aan het ontslag ten grondslag is gelegd, niet relevant. Het gaat immers om de verwijten die [verweerster] in haar brief van 6 oktober 2017 aan [appellant] als dringende redenen heeft geformuleerd. Daartoe behoorde het declareren van privé-uitgaven en niet het mogelijk (administratief) onzorgvuldig declareren.

Grief III slaagt in zoverre dat het declaratiegedrag door de kantonrechter ten onrechte is meegenomen in de beoordeling van de dringende reden.

Grief IV is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het gedrag van [appellant] aangaande het “overfactureren” van uren te kwalificeren is als een volstrekt onjuiste taakopvatting en op zichzelf een dringende reden voor ontslag vormt. In de ontslagbrief is deze dringende reden als volgt omschreven:

“4 Overfactureren uren

Tenslotte is uit onderzoek gebleken dat [verweerster] op structurele basis meer uren heeft gefactureerd aan klanten dan de uren die daadwerkelijk door monteurs waren gemaakt. Tijdens het gesprek op 4 oktober heeft uw gemachtigde bevestigd dat de uren inderdaad op regelmatige basis en over een lange periode zijn aangepast en ook dat u deze aanpassingen persoonlijk verrichtte. De uren werden door de administratie in het systeem gezet en vervolgens door u zonder medeweten van de betreffende medewerkers door u verhoogd.

De totale omvang van de overfacturering wordt op dit moment nog onderzocht maar het lijkt te gaan om aanzienlijke bedragen. Bijvoorbeeld voor de maand augustus 2016 vermoedt men dat het gaat om ongeveer 200 uren waarmee een bedrag van rond de € 12.000 gemoeid is.”

Het hof stelt vast dat [verweerster] ook ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep niet in staat is geweest aan te geven hoeveel omzet er aldus is gegenereerd. In hoeverre sprake is geweest van een structurele basis valt dan ook niet uit de cijfers te herleiden. Wel staat tussen partijen vast dat bij het uitvoeren van opdrachten van de klant tot het verhelpen van storingen of het repareren van gebreken [verweerster] in de persoon van [appellant] de klant hiervoor in een aantal gevallen meer uren onder de noemer “arbeidsloon” in rekening heeft gebracht dan de uren die de monteur op zijn werkbon had opgeschreven. [appellant] heeft dit erkend en als volgt toegelicht. Voordat de factuur werd verzonden, bekeek [appellant] hoe de prijs op basis van de gewerkte uren zich verhield tot hetgeen was besproken met de klant dan wel een gebruikelijke prijs was voor het verrichte werk. Was dit bedrag lager dan de gebruikelijke prijs, dan verhoogde hij het arbeidsloon tot de gebruikelijke prijs.

[appellant] stelt dat deze gang van zaken al staande praktijk van [verweerster] was voordat hij bij [verweerster] in dienst trad; het werd genoemd: “factureren in klantperceptie”. Deze wijze van werken is uit de cijfers te herleiden en [appellant] is hierop nooit aangesproken, zo heeft hij aangegeven.

Ter onderbouwing van zijn stellingen legt [appellant] in hoger beroep een verklaring van de heer [getuige 2] over van 29 maart 2018 waarin deze aangeeft tot 2009 finance manager [liften] Benelux te zijn geweest. [getuige 2] verklaart dat hij en [liften] met de wijze van overfactureren bekend waren.

Voorts legt [appellant] een verklaring van de heer [getuige 3] van 18 juni 2018 over waarin deze verklaart tot en met mei 1999 als financieel directeur in dienst te zijn geweest van [liften] en daarna tot en met 2013 regelmatig werk voor [liften] te hebben verricht als adviseur, financieel specialist of interim directeur. De heer [getuige 3] verklaart dat hij in de maandelijkse bespreking met [appellant] de wijze van factureren heeft besproken en hem heeft geïnstrueerd te stoppen met ten onrechte gefactureerde materialen. Met betrekking tot de uren zag hij geen aanleiding om in te grijpen. Hij verklaart voorts dat de vraag of sprake is van onjuiste facturering afhankelijk is van de afspraken met de klant hierover. De trend is nu naar prestatiecontracten en vaste prijzen, aldus [getuige 3] .

Tot slot heeft [appellant] een verklaring van oud directielid de heer [getuige 4] overgelegd waarin laatstgenoemde het relaas van de heer [getuige 3] bevestigt.

[verweerster] heeft de hierboven door [appellant] gestelde gebruikelijke gang van zaken betwist. Zij stelt met betrekking tot de overgelegde verklaring van de heer [getuige 3] dat zijn kennis meer dan 20 jaar oud is en zijn kennis over de periode na 1998 niet op eigen waarneming berust. Voorts heeft [verweerster] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat er tot eind 2016 weinig te bespreken was tijdens het basisoverleg met de centrale divisie van de Nederlandse [liften] liftendivisie (waaronder [verweerster] ressorteerde). Gegeven de geringe omvang van [verweerster] en de gepresenteerde resultaten nam [liften] destijds genoegen met een eenvoudige controle door de accountant, aldus [verweerster] .

Naar het oordeel van het hof is door [verweerster] aldus niet of onvoldoende weersproken hetgeen de heer [getuige 3] stelt over hetgeen hij in het verleden met [appellant] over de te factureren uren heeft besproken. Niet is komen vast te staan dat de handelwijze van [appellant] met betrekking tot het aantal uren, op basis waarvan werd gedeclareerd, inhield dat [verweerster] in strijd met de contracten met de klanten te veel uren factureerde. In dat verband acht het hof van belang dat [verweerster] in dit geding een aantal contracten heeft overgelegd waarin niets staat vermeld over de declaratiebasis in geval van reparaties en dat ter zitting is gebleken dat [verweerster] tegenover de klanten transparant was over de declaratiebasis. De monteur van [verweerster] gaf immers steeds na het verrichten van de werkzaamheden een kopie van de werkbon met daarop het aantal gewerkte uren aan de klant, terwijl op de factuur die de klant daarna ontving steeds het aantal uren stond vermeld, dat in rekening werd gebracht. Voor de klant was dus controleerbaar of het aantal gefactureerde uren afweek van het aantal gewerkte uren en of, in gevallen waarin werd afgeweken, die afwijking in overeenstemming was met de, in de perceptie van de klant, gemaakte afspraak met [verweerster] . Vast staat voorts dat aan [appellant] , in enig stadium, nooit de instructie is gegeven om anders te gaan handelen dan zoals dat in het verleden gebruikelijk was. Gelet hierop is onvoldoende aannemelijk geworden dat het gedrag van [appellant] onoorbaar was, terwijl [appellant] bovendien heeft aangetoond dat zijn handelwijze in overeenstemming is geweest met hetgeen zijn werkgever van hem vroeg. De stelling van [verweerster] dat er ook contracten met klanten waren, die inhielden dat reparaties op basis van het aantal daadwerkelijk gewerkte uren zouden worden gefactureerd werpt, indien bewezen, geen ander licht op de verwijten die [verweerster] [appellant] in dit opzicht maakt. Het hof zal dan ook voorbijgaan aan dit bewijsaanbod. Grief IV slaagt dan ook. De onderhavige handelwijze van [appellant] kan niet als een dringende reden worden gekwalificeerd.

Grief II is gericht tegen het aan [appellant] gemaakte verwijt aangaande de wijze waarop hij met de opzeggingen van onderhoudscontracten door klanten is omgegaan. In de ontslagbrief is deze reden als volgt weergegeven:

“1. Opzegging van onderhoudscontracten door klanten

Bij het opruimen van uw bureau hebben wij een stapel opzeggingen van klanten gevonden die niet in de administratie waren doorgevoerd. Naar aanleiding daarvan is nader onderzoek gedaan en daarbij is gebleken dat u personeel van [verweerster] instructie heeft gegeven tot het verrichten van kunstgrepen en het verkondigen van onwaarheden om door klanten gedane opzeggingen van hun onderhoudscontracten te voorkomen. Een medewerker heeft verklaard dat zij van u bij herhaling opdracht heeft gekregen om de data op de voorbladen van 3-jarige onderhoudscontracten aan te passen, met als doel om de van dergelijke klanten ontvangen opzeggingen af te wijzen op basis van het standpunt dat de ‘prijsvaste’ contractperiode nog liep en dat alleen per het einde van die periode kon worden opgezegd. Het betrof klanten die een 3-jarig prijsvast onderhoudscontract hadden met een stilzwijgende verlenging indien niet 3 maanden voor het einde van de periode was opgezegd. Door de datum van het contract te vervroegen of te verlaten werd het einde van de lopende prijsvaste periode gemanipuleerd. In een aantal gevallen, waar het klanten met een 1-jarig contract betrof, heeft u de medeweker geïnstrueerd om ten onrechte het standpunt in te nemen dat sprake was van een 3-jarig contract en dat, gelet op het feit dat de periode nog liep, niet kon worden opgezegd. In die gevallen gaf u niet de instructie om een voorblad aan te passen, maar om eenvoudigweg in de correspondentie jegens de klant dat standpunt in te nemen. Voorbeelden van situaties waarin sprake was van een 1-jarig contract waarbij het standpunt werd ingenomen dat in feite sprake was van een 3-jarig contract zijn:

[adres 1] , [plaats 1] ; en

[adres 2] , [plaats 2] .

Voorbeelden van gevallen waarin bij een 3-jarig contract ten onrechte het standpunt werd ingenomen dat nog niet kon worden opgezegd zijn:

[adres 3] , [plaats 3] ;

[adres 4] , [plaats 4] ; en

[adres 5] , [plaats 5] .”

Ter onderbouwing heeft [verweerster] verklaringen van de betrokken personeelsleden overgelegd, kopieën van de onderhoudscontracten en van de correspondentie met deze klanten.

In eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat hem een enkel geval van opzegging werd voorgelegd en dat hij dan een inschatting maakte van de datum waartegen kon worden opgezegd. Hij heeft betwist ooit de hem verweten instructies tot het verrichten van kunstgrepen of het verkondigen van onwaarheden te hebben gegeven.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] enige betrokkenheid bij de overgelegde correspondentie aangaande de opzeggingen betwist. Kwesties aangaande opzeggingen werden niet aan hem maar aan de betrokken accountmanager voorgelegd. Slechts als er problemen waren, werd hij hiervan in kennis gesteld tijdens de periodieke vergaderingen met de accountmanager. Het is voor hem een raadsel hoe correspondentie over opzeggingen op zijn bureau zijn aangetroffen na zijn gedwongen vertrek, aldus [appellant] .

[verweerster] heeft het onderhavige verwijt met name onderbouwd met een verklaring van mevrouw [getuige 5] . Het is ook mevrouw [getuige 5] die de overgelegde correspondentie met de klanten heeft gevoerd. Zij verklaart schriftelijk dat [appellant] in sommige gevallen een voorblad van het contract verwisselde om de datum waartegen kon worden opgezegd, te wijzigen. Soms was er een eenjarig contract en dan kreeg mevrouw [getuige 5] opdracht van [appellant] om naar de klant toe, te doen alsof er een driejarig contract was aangegaan. Mevrouw [getuige 5] noemt vervolgens drie concrete situaties. [verweerster] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden middels het horen van de personeelsleden die een schriftelijke verklaring hebben afgelegd.

Het hof komt niet aan bewijslevering toe. Indien ervan wordt uitgegaan dat [appellant] in deze gevallen heeft opgedragen te handelen zoals dat is gebeurd, namelijk te trachten om de klant te misleiden, staat voorop dat dit gedrag bijzonder kwalijk is jegens de klanten maar onder de gegeven omstandigheden niet kan worden gekwalificeerd als gedrag dat ten gevolge heeft dat van [verweerster] redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij betrekt het hof dat gesteld noch gebleken is dat het hier om een bestendige handelwijze gaat; mevrouw [getuige 5] heeft het over “sommige gevallen” en “soms”. Voorts neemt het hof bij de beoordeling mee dat [appellant] feitelijk zeer beperkt door de centrale directie van de Nederlandse liftendivisie van [liften] werd aangestuurd. Gesteld noch gebleken is dat die sturing was gericht op het tot stand brengen van een bedrijfscultuur binnen [verweerster] waarin dit gedrag niet paste. Enig concreet toezicht op de gang van zaken werd niet uitgevoerd; zoals [verweerster] tijdens het pleidooi heeft gesteld was het niet nodig om diepgaand over de cijfers te spreken dan wel enig nader onderzoek te doen. Kijkend naar de bedrijfscultuur die er was binnen [verweerster] van oudsher, is tekenend hetgeen de heer [getuige 3] verklaart over een bespreking met [appellant] waarbij aan de orde kwam dat materialen bij de klant in rekening werden gebracht die in het geheel niet geleverd waren. Dit leidde niet tot een ontslag op staande voet maar tot een instructie dat deze praktijk onmiddellijk moest worden beëindigd. Hoezeer ook te prijzen is dat [verweerster] aan de misleiding van haar klanten een einde wilde maken, is het, gezien de geschetste achtergrond, een te zware maatregel om [appellant] hierom te ontslaan. [verweerster] had kunnen en moeten volstaan met het met onmiddellijke ingang beëindigen van dit soort praktijken en het waarschuwen van [appellant] . Bij deze beoordeling neemt het hof de persoonlijke omstandigheden van [appellant] mee. [appellant] was ten tijde van het gegeven ontslag bijna 59 jaar oud en bijna 37 jaar in dienst. Toen [liften] Liften BV de aandelen van [verweerster] in 1994 overnam, is hij managing director geworden. Onbetwist heeft hij gesteld dat hij gedurende zijn gehele dienstverband nooit één klacht of waarschuwing van zijn werkgever heeft gekregen. Hij kreeg, tot aan het begin van 2017, louter positieve beoordelingen en complimenten. Het ontslag heeft voor [appellant] aanzienlijke financiële gevolgen gehad.

De onderhavige gemaakte verwijten zijn naar het oordeel van het hof geen dringende reden die een ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen. Grief II slaagt.

De kantonrechter heeft in de beoordeling niet het verwijt over de contante betalingen meegenomen, nu dit niet was komen vast te staan. Gegeven de devolutieve werking van het hoger beroep, dient het hof te beoordelen of deze, ook aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden, een dringende reden oplevert. In de ontslagbrief is dit verwijt als volgt geformuleerd:

“2 Cash betalingen

Een collega heeft verklaard dat op uw instructie gedurende lange tijd contante betalingen zijn gedaan aan monteurs en anderen waarover geen belasting en sociale premies zijn ingehouden. Het ging telkens om bedragen van rond de € 30 - € 40, en een aantal betalingen van € 500.”

[verweerster] stelt in hoger beroep dat de schriftelijke verklaring van de heer [getuige 6] , in combinatie met de overgelegde verklaring van de heer [naam 8] voldoende bewijs zijn voor het feit dat [appellant] inderdaad instructies heeft gegeven aan de heer [getuige 6] om aan monteurs contante betalingen te doen terwijl over de uitbetaalde bedragen geen belastingen en premies zijn afgedragen.

[appellant] betwist dat, stellende ook in eerste aanleg dat [getuige 6] zelfstandig vanaf zijn privérekening betalingen deed aan monteurs. Dit is gestopt nadat [appellant] daarachter kwam.

Uit de ontslagbrief volgt dat het zou gaan om bedragen van € 30,-- tot € 40,-- en een aantal betalingen van € 500,--. Het hof stelt vast dat [getuige 6] over de laatstgenoemde betalingen van € 500,-- heeft verklaard dat deze giraal zijn overgemaakt en dus niet contant zijn betaald. Voorts stelt het hof vast dat [verweerster] in hoger beroep erkent dat [getuige 6] in een aantal gevallen het aan de monteurs uit te keren geld op zijn eigen rekening liet overmaken. Over deze wijze van betaling heeft [getuige 6] niet verklaard; hij geeft in de, door [verweerster] overgelegde, schriftelijke verklaring aan dat het geld vaak in een enveloppe zat en dat hij om deze reden dan ook niet wist over welke bedragen het ging. De heer [naam 8] verklaart slechts heel summier over de cash betalingen, aangevende dat hij weet dat [getuige 6] dat deed.

Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] aldus de gang van zaken over de contante betalingen aan de monteurs en het verwijt dat zij [appellant] daarvan maakt onvoldoende onderbouwd. In rechte komen de gestelde verwijten niet vast te staan.

Samenvattend oordeelt het hof dat er geen dringende reden ten grondslag ligt aan de opzegging van 6 oktober 2017, ook niet wanneer alle gedragingen in onderling verband worden bezien. De kantonrechter heeft het verzoek van [appellant] om de opzegging te vernietigen dus ten onrechte afgewezen. De beschikking van de kantonrechter wordt in zoverre vernietigd dat het verzoek van [appellant] betreffende de door hem gevorderde gefixeerde schadevergoeding op grond van het bepaalde in artikel 7:672 lid 10 BW kan worden toegewezen; [verweerster] heeft de voor [appellant] geldende opzegtermijn ten onrechte niet in acht genomen.

[appellant] heeft voorts recht op de transitievergoeding op grond van het bepaalde in artikel 7:673 BW; de arbeidsovereenkomst heeft ten minste 24 maanden geduurd en de werkgever is tot opzegging overgegaan. De arbeidsovereenkomst is niet geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] .

De hoogte van de gevorderde bedragen is door [verweerster] niet betwist en de over de bedragen gevorderde wettelijke rente zal als evenmin afzonderlijk betwist, worden toegewezen.

[appellant] vordert daarnaast een billijke vergoeding ter hoogte van € 600.000,-- bruto. [appellant] stelt ter onderbouwing dat hij zonder het ontslag op staande voet tot aan zijn pensioen in dienst van [verweerster] zou zijn gebleven. Het gaat dan, aldus [appellant] , om 86 maanden salaris c.a. en op dit bedrag brengt hij de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding in mindering.

Het hof is van oordeel dat [appellant] recht heeft op een billijke vergoeding uit hoofde van artikel 7:681 lid 1 sub a BW in verbinding met artikel 7:683 lid 3 BW; [verweerster] heeft in strijd met artikel 7:671 BW de arbeidsovereenkomst opgezegd. De rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 BW is reeds gegeven met het oordeel dat aan het ontslag op staande voet geen dringende reden ten grondslag ligt.

Bij de beoordeling van de hoogte van de billijke vergoeding dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegenomen. Naast de mate van verwijtbaarheid, het toekennen van de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding, zijn de (financiële) gevolgen van de opzegging met onmiddellijke ingang voor [appellant] van belang. Het hof gaat er niet vanuit dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] zonder het ontslag op staande voet tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd zou zijn doorgelopen. Voorafgaande aan het ontslag op staande voet is [appellant] op non actief gesteld en heeft hij zich ziek gemeld. [verweerster] heeft vervolgens zijn vertrek aan alle medewerkers kenbaar gemaakt en daarna een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter ingediend. In de onderhavige procedure heeft zij, in eerste aanleg, voorwaardelijk een ontbindingsverzoek ingediend.

Daarnaast is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep voldoende komen vast te staan dat [verweerster] inmiddels gefuseerd is met [liften] Liften BV, dat dit heeft geleid tot een reorganisatie van [verweerster] met gedwongen ontslagen van personeelsleden en dat ook degenen die vanuit [liften] toezicht moesten houden op [verweerster] , inmiddels uit dienst zijn.

Het hof leidt uit voormelde gang van zaken af dat er de afgelopen periode binnen de organisatie van [verweerster] een aantal ingrijpende wijzigingen hebben plaatsgevonden. De positie van [appellant] als managing director zou daarin, naar verwachting, zeker op korte termijn zijn betrokken. Ware het ontslag op staande voet niet gegeven, dan lag door deze verwikkelingen een voortzetting van het dienstverband voor langere periode, naar de inschatting van het hof, niet in het vooruitzicht. Gegeven deze en alle andere door partijen genoemde omstandigheden acht het hof een bedrag van € 62.259,26 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, billijk. Daarin is een vergoeding voor immateriële schade meegenomen.

[verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.