HvJ EU, 25-02-2021, nr. C-478/19, nr. C-479/19

HvJ EU, 25-02-2021, nr. C-478/19, nr. C-479/19

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑12‑2021

Inhoudsindicatie

‘ Prejudiciële verwijzing — Vrij verkeer van kapitaal — Gesloten gemeenschappelijke beleggingsfondsen — Open gemeenschappelijke beleggingsfondsen — Investeringen in onroerende goederen — Hypotheekbelasting en kadasterbelasting — Belastingvoordeel dat uitsluitend voorbehouden is aan gesloten vastgoedfondsen — Verschil in behandeling — Vergelijkbaarheid van situaties — Objectieve onderscheidingscriteria’

A. Arabadjiev, I. Ziemele, T. von Danwitz, P.G. Xuereb, A. Kumin

Partij(en)

In de gevoegde zaken C-478/19 en C-479/19,*

betreffende verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Corte suprema di cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië) bij beslissingen van 21 december 2018, ingekomen bij het Hof op 19 juni 2019, in de procedures

UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH

tegen

Agenzia delle Entrate,

wijst

HET HOF (Tweede kamer),

samengesteld als volgt: A. Arabadjiev, president van de Eerste kamer, waarnemend voor de president van de Tweede kamer, I. Ziemele, T. von Danwitz, P. G. Xuereb (rapporteur) en A. Kumin, rechters,

advocaat-generaal: G. Hogan,

griffier: A. Calot Escobar,

gezien de stukken,

gelet op de opmerkingen van:

—

UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH, vertegenwoordigd door S. Ricci en M. Serpieri, avvocati,

—

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door P. Gentili, avvocato dello Stato,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door W. Roels en F. Tomat als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 25 februari 2021,

het navolgende

Arrest

1

De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van de artikelen 43 en 56 EG (thans, na wijziging, de artikelen 49 en 63 VWEU).

2

Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van gedingen tussen UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH (hierna: ‘UBS Real Estate’) en de Agenzia delle Entrate (belastingdienst, Italië) over het feit dat de verlaging van de hypotheek- en de kadasterbelasting voorbehouden is aan gesloten beleggingsfondsen, met uitsluiting van open beleggingsfondsen.

Italiaans recht

Wetgevend besluit nr. 347 van 31 oktober 1990

3

Decreto legislativo n. 347 — Approvazione del testo unico delle disposizioni concernenti le imposte ipotecaria e catastale (wetgevend besluit nr. 347 houdende goedkeuring van de geconsolideerde tekst van de bepalingen inzake de hypotheek- en de kadasterbelasting) van 31 oktober 1990 (gewoon supplement bij GURI nr. 277 van 27 november 1990), in de op de hoofdgedingen toepasselijke versie, bepaalt dat de formaliteiten voor de overschrijving, de hypothecaire inschrijving, de verlenging en de aantekening in het kadaster worden onderworpen aan een hypotheekbelasting (imposta ipotecaria). De grondslag van deze belasting wordt gevormd door de waarde van het overgedragen of ingebrachte onroerend goed en het tarief is vastgesteld op 1,6 %.

4

De kadasterbelasting (imposta catastale) wordt eveneens geregeld in wetgevend besluit nr. 347 van 31 oktober 1990 en is van toepassing op overdrachten, te weten de wijziging van de naam van de houder van het eigendomsrecht of van een ander zakelijk recht op een in het kadaster ingeschreven onroerend goed. Deze belasting, waarvan het tarief 0,4 % bedraagt, is evenredig aan de waarde van het onroerend goed in kwestie.

Wetgevend besluit nr. 58/1998

5

Decreto legislativo n. 58 — Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 (wetgevend besluit nr. 58 houdende de geconsolideerde tekst van de bepalingen op het gebied van financiële bemiddeling in de zin van de artikelen 8 en 21 van wet nr. 52 van 6 februari 1996) van 24 februari 1998 (gewoon supplement bij GURI nr. 71 van 26 maart 1998), in de op de hoofdgedingen toepasselijke versie (hierna: ‘wetgevend besluit nr. 58/1998’), bepaalde in artikel 1 (‘Definities’) het volgende:

‘1.

In dit wetgevend besluit wordt verstaan onder:

[…]

(k)

‘open fonds’: gemeenschappelijk beleggingsfonds waarvan de deelnemers het recht hebben om te allen tijde te verzoeken om terugbetaling van de rechten van deelneming onder de voorwaarden die zijn vastgesteld in de werkingsregels van het fonds;

(l)

‘gesloten fonds’: gemeenschappelijk beleggingsfonds waarvan de deelnemers slechts recht op terugbetaling van de rechten van deelneming hebben op vooraf vastgestelde tijdstippen […];

[…]’

6

Artikel 36 van dat wetgevend besluit, met als opschrift ‘Gemeenschappelijke beleggingsfondsen’, bepaalt:

‘1.

Het gemeenschappelijk beleggingsfonds wordt beheerd door de vennootschap voor vermogensbeheer die het heeft opgericht of door een andere vennootschap voor vermogensbeheer. Laatstgenoemde kan zowel de door haarzelf opgerichte fondsen als de door andere vennootschappen opgerichte fondsen beheren.

[…]

3.

De deelneming aan het gemeenschappelijk beleggingsfonds wordt geregeld in het fondsreglement. De Banca d'Italia [centrale bank, Italië] gaat na raadpleging van de [Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob) (nationale commissie voor vennootschappen en de beurs, Italië)], over tot de vaststelling van de algemene criteria voor de opstelling van het fondsreglement, alsmede tot de vaststelling van de minimuminhoud die dat reglement moet bevatten naast hetgeen is bepaald in artikel 39.

[…]

6.

Elk gemeenschappelijk beleggingsfonds of elk deelfonds van hetzelfde fonds vormt een zelfstandig vermogen, dat juridisch gezien losstaat van de activa van de vennootschap voor vermogensbeheer en van de activa van elk van de deelnemers, alsmede van alle andere activa die worden beheerd door die vennootschap. […]’

7

In artikel 37 van wetgevend besluit nr. 58/1998 staat te lezen:

‘De minister van Economische Zaken en Financiën stelt bij besluit dat wordt genomen na raadpleging van de Banca d'Italia en de Consob, de algemene criteria vast waaraan de gemeenschappelijke beleggingsfondsen moeten voldoen met betrekking tot:

a)

het doel van de belegging;

b)

de categorieën beleggers aan wie de rechten van deelneming worden aangeboden;

c)

de voorwaarden voor deelneming aan open en gesloten fondsen, met name de frequentie van uitgifte en terugbetaling van de rechten van deelneming, in voorkomend geval de minimuminschrijvingsdrempel en de te volgen procedures;

d)

de minimum- en maximumlooptijd, indien van toepassing;

d bis)

de voorwaarden en de voorschriften die van toepassing zijn op de verwerving of inbreng van goederen, zowel bij de oprichting van het fonds als daarna, wat betreft fondsen die uitsluitend of hoofdzakelijk investeren in onroerende goederen en zakelijke rechten op onroerende goederen alsook in rechten van deelneming in vastgoedondernemingen.

[…]

2 bis.

Het in lid 1 bedoelde besluit vermeldt tevens de aangelegenheden waarover de deelnemers aan gesloten fondsen in vergadering bijeenkomen teneinde beslissingen te nemen die bindend zijn voor de vennootschap voor vermogensbeheer. De vergadering beslist steeds over de vervanging van de vennootschap voor vermogensbeheer, over het verzoek om toestemming voor een beursnotering wanneer daar niet in is voorzien, en over wijzigingen van het beheerbeleid. […]’

8

Artikel 39 van dat wetgevend besluit, met als opschrift ‘Fondsreglement’, luidt:

‘1.

Een reglement omschrijft voor elk gemeenschappelijk beleggingsfonds de kenmerken ervan, regelt de werking ervan, wijst de promotor, de beheerder wanneer dit niet de promotor is, en de depotbank aan, legt de taakverdeling tussen hen vast en regelt de bestaande betrekkingen tussen hen en de deelnemers.

2.

Het reglement bepaalt met name:

a)

de naam en de looptijd van het fonds;

b)

de voorwaarden voor deelname aan het fonds, de termijnen, de voorwaarden inzake de uitgifte en het verval van certificaten, de voorwaarden inzake de inschrijving op en de terugbetaling van rechten van deelneming, en de voorwaarden voor de liquidatie van het fonds;

c)

de instanties die bevoegd zijn voor de keuze van de beleggingen en de criteria voor de verdeling van deze beleggingen;

d)

de aard van de goederen, van de financiële instrumenten en van de overige effecten waarin het vermogen van het fonds kan worden geïnvesteerd;

[…]’

Wetgevend besluit nr. 223/2006

9

Artikel 35 (‘Maatregelen ter bestrijding van belastingfraude en -ontwijking’) van decreto-legge n. 223 — Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale (wetgevend besluit nr. 223 houdende dringende bepalingen voor economisch en sociaal herstel, de beheersing en de rationalisering van de overheidsuitgaven en interventies op het gebied van de belastingopbrengsten en de bestrijding van belastingontwijking) van 4 juli 2006 (GURI nr. 153 van 4 juli 2006), in de op de hoofdgedingen toepasselijke versie (hierna: ‘wetgevend besluit nr. 223/2006’), dat in wet is omgezet na de wijzigingen die zijn ingevoerd bij legge n. 248 — Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale (wet nr. 248 tot omzetting in wet, met wijzigingen, van wetgevend besluit nr. 223 houdende dringende bepalingen voor economisch en sociaal herstel, de beheersing en de rationalisering van de overheidsuitgaven en interventies op het gebied van de belastingopbrengsten en de bestrijding van belastingontwijking) van 4 augustus 2006 (gewoon supplement bij GURI nr. 186 van 11 augustus 2006) bepaalt in lid 10 ter:

‘Voor overdrachten en overschrijvingen die betrekking hebben op de in artikel 10, eerste alinea, punt 8 ter, van decreto del presidente della Repubblica n. 633, [istituzione e disciplina dell'imposta sul valore aggiunto (decreet nr. 633 van de president van de Republiek tot invoering en regeling van de belasting over de toegevoegde waarde)] van 26 oktober 1972 [(gewoon supplement bij GURI nr. 292 van 11 november 1972)] bedoelde vervreemding van voor bedrijfsmatig gebruik bestemde onroerende goederen, zelfs indien dergelijke vervreemding onderworpen is aan de belasting over de toegevoegde waarde, waarbij er sprake is van de betrokkenheid van gesloten vastgoedfondsen die vallen onder artikel 37 van de geconsolideerde tekst van de bepalingen op het gebied van financiële bemiddeling die voortvloeien uit [wetgevend besluit nr. 58/1998] en de latere wijzigingen daarvan, alsmede uit artikel 14 bis van legge n. 86 — [Istituzione e disciplina dei fondi comuni di investimento immobiliare chiusi (wet nr. 86 tot oprichting en reglementering van gesloten vastgoedfondsen)] van 25 januari 1994 [(gewoon supplement bij GURI nr. 29 van 5 februari 1994)], dan wel waarbij er sprake is van de betrokkenheid van leasemaatschappijen of van banken en financiële tussenpersonen […] voor zover het gaat om de verwerving en de terugkoop van te leasen of geleasede goederen, worden de bij lid 10 bis gewijzigde tarieven voor de hypotheek- en de kadasterbelasting met de helft verlaagd. De bepaling uit de vorige volzin treedt in werking op 1 oktober 2006.’

Ministerieel besluit nr. 228/1999

10

Decreto ministeriale n. 228 — Regolamento recante norme per la determinazione dei criteri generali cui devono essere uniformati i fondi comuni di investimento (ministerieel besluit nr. 228 houdende de regeling tot vaststelling van de voorschriften voor het bepalen van de algemene criteria waaraan gemeenschappelijke beleggingsfondsen moeten voldoen) van 24 mei 1999 (GURI nr. 164 van 15 juli 1999), in de op de hoofdgedingen toepasselijke versie (hierna: ‘ministerieel besluit nr. 228/1999’), bepaalt in artikel 1, lid 1, onder d bis), het volgende:

‘‘vastgoedfondsen’: fondsen die uitsluitend of hoofdzakelijk investeren in onroerende goederen en zakelijke rechten op onroerende goederen alsook in participaties in vastgoedondernemingen’.

11

Artikel 12 bis, lid 1, van ministerieel besluit nr. 228/1999 luidt:

‘Vastgoedfondsen worden opgericht in de vorm van gesloten fondsen.’

Hoofdgedingen en prejudiciële vraag

12

UBS Real Estate, een in Duitsland gevestigde vennootschap voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen die een bijkantoor in Italië heeft, beheert met name twee naar Duits recht opgerichte open vastgoedfondsen, te weten UBS (D) 3 Sector Real Estate Europe [voorheen UBS (D) 3 Kontinente Immobilien] en UBS (D) Euroinvest Immobilien Real Estate Investment Fund (hierna gezamenlijk: ‘UBS-fondsen’).

13

Op 4 oktober 2006 heeft UBS Real Estate voor rekening van de UBS-fondsen twee in San Donato Milanese (Italië) gelegen voor bedrijfsmatig gebruik bestemde vastgoedcomplexen verworven. Bij de registratie daarvan diende zij aan de belastingdienst voor die vastgoedcomplexen hypotheekbelasting en kadasterbelasting te betalen ten belope van in totaal 802 400 EUR voor het ene en 820 900 EUR voor het andere vastgoedcomplex.

14

Naderhand heeft UBS Real Estate vernomen dat wetgevend besluit nr. 223/2006 vóór die verwervingen in werking was getreden, te weten op 1 oktober 2006, en dat artikel 35, lid 10 ter, van dat wetgevend besluit voor verwervingen van onroerende goederen door of voor rekening van gesloten vastgoedfondsen die onder artikel 37 van wetgevend besluit nr. 58/1998 vallen, voorzag in een verlaging van de hypotheek- en de kadasterbelasting met de helft.

15

Omdat UBS Real Estate van mening was dat die verlaging ook behoorde te gelden voor open beleggingsfondsen, heeft zij de belastingdienst verzocht om terugbetaling van de helft van de bedragen die zij aan hypotheekbelasting en kadasterbelasting had betaald voor de twee vastgoedcomplexen die zij voor rekening van de UBS-fondsen had verworven.

16

Bij gebreke van een antwoord vanwege de belastingdienst heeft UBS Real Estate bij de Commissione tributaria provinciale di Milano (belastingrechter in eerste aanleg Milaan, Italië) beroepen ingesteld tegen die twee impliciete besluiten tot afwijzing. Bij vonnissen van 21 december 2009 (nrs. 282/05/09 en 283/05/09) heeft die rechter de beroepen verworpen op grond van de overweging dat de Italiaanse wetgever met wetgevend besluit nr. 223/2006 de verlaging van de hypotheek- en de kadasterbelasting had willen beperken tot de categorie van de gesloten beleggingsfondsen.

17

UBS Real Estate heeft tegen die twee vonnissen hoger beroep ingesteld bij de Commissione tributaria regionale per la Lombardia (belastingrechter in tweede aanleg Lombardije, Italië). Bij arresten van 3 april 2012 heeft die rechter beide hogere beroepen verworpen, waarbij hij in wezen opmerkte dat er aanzienlijke verschillen bestaan tussen de in Italië erkende en werkzame gesloten beleggingsfondsen enerzijds en de in Duitsland erkende en werkzame open beleggingsfondsen anderzijds, zodat niet hoefde te worden vastgesteld dat met name het Unierecht was geschonden wegens een verschil in behandeling, aangezien verschillende situaties aan verschillende belastingregelingen kunnen worden onderworpen.

18

Omdat de rechter in hoger beroep volgens UBS Real Estate ten onrechte had geoordeeld dat artikel 35, lid 10 ter, van wetgevend besluit nr. 223/2006 in overeenstemming was met de artikelen 12, 43 en 56 EG (thans, na wijziging, de artikelen 18, 49 en 63 VWEU), heeft zij beroep in cassatie ingesteld bij de Corte suprema di cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië), de verwijzende rechter. Ter ondersteuning van haar beroepen in cassatie voert UBS Real Estate met name aan dat de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging waren geschonden daar in hoger beroep was geoordeeld dat er bij de twee in het vorige punt vermelde soorten beleggingsfondsen sprake was van verschillende situaties die verschillend konden worden behandeld, terwijl deze verschillen niet relevant waren in het licht van de ratio legis van artikel 35, lid 10 ter, van wetgevend besluit nr. 223/2006.

19

De verwijzende rechter benadrukt om te beginnen dat de nationale wetgever in de afgelopen jaren talrijke maatregelen heeft genomen op het gebied van de Italiaanse belastingregeling voor gesloten gemeenschappelijke vastgoedfondsen. Die maatregelen zijn volgens die rechter ingegeven door twee verschillende doelstellingen, te weten het bevorderen van de ontwikkeling van een bijzonder instrument voor vermogensbeheer, enerzijds, en het beperken van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt om de belastingwetgeving te omzeilen, anderzijds.

20

De verwijzende rechter verduidelijkt vervolgens de specifieke kenmerken van de twee aan de orde zijnde soorten beleggingsfondsen. In dit verband zet hij ten eerste uiteen dat de Italiaanse regeling inzake gemeenschappelijke beleggingsfondsen, wat gesloten beleggingsfondsen betreft, bepaalt dat de vennootschap voor vermogensbeheer die de fondsen in kwestie heeft opgericht, enkel de rechten van deelneming terugbetaalt waarop is ingeschreven tijdens specifieke tijdvakken. Deze fondsen worden dus volgens de verwijzende rechter gekenmerkt door een vooraf vastgesteld aantal rechten van deelneming, dat niet wijzigt in de loop der tijd. Het vermogen van die fondsen, dat onveranderlijk is, wordt aan die fondsen toegewezen bij de oprichting ervan, zodat enkel binnen een bepaald vooraf vastgesteld tijdvak op deze collectievebeleggingsinstrumenten kan worden ingeschreven en slechts op de vervaldatum van de fondsen in kwestie of na verloop van een bepaald aantal jaren sinds de oprichting ervan kan worden verzocht om teruggave van het aldus belegde kapitaal. Buiten de betreffende tijdvakken kunnen de rechten van deelneming in een gesloten beleggingsfonds slechts worden gekocht en verkocht op de beurs. De looptijd van een dergelijk fonds schommelt tussen tien en dertig jaar. Aan het einde van deze looptijd wordt het vermogen van het fonds verdeeld onder de verschillende deelnemers, of in geval van verkoop van het fonds wordt de eventuele winst uitgekeerd aan de deelnemers.

21

Ten tweede blijkt volgens de verwijzende rechter uit de toepasselijke Italiaanse regeling dat open beleggingsfondsen worden gekenmerkt door de veranderlijke aard van hun vermogen, dat dagelijks kan toe- of afnemen op basis van nieuwe inschrijvingen of verzoeken om terugbetaling van rechten van deelneming. Derhalve kan men te allen tijde inschrijven op een open beleggingsfonds, net zoals men te allen tijde de gehele of gedeeltelijke terugbetaling van het ingebrachte kapitaal kan verkrijgen. In dit verband preciseert de verwijzende rechter dat de persoon die heeft belegd in een gesloten fonds en die zich van zijn belegging wil ontdoen, geen andere keuze heeft dan zijn rechten van deelneming over te dragen aan een derde, terwijl de houder van de rechten van deelneming in een open fonds daarentegen dat fonds kan verzoeken om teruggave van het bedrag dat overeenkomt met zijn rechten van deelneming.

22

Ten slotte merkt de verwijzende rechter op dat de eventuele uitbraak van een marktcrisis, die zich zou kunnen voordoen ten gevolge van een daling van de vastgoedprijzen, een groot aantal deelnemers aan open beleggingsfondsen ertoe zou kunnen aanzetten om te verzoeken om de vervroegde terugbetaling van hun rechten van deelneming, wat zou leiden tot de absorptie van de ‘liquiditeitsbuffers’ van deze fondsen. Die fondsen zouden aldus gedwongen worden om een deel van de verworven onroerende goederen beneden de normale waarde te verkopen, teneinde te kunnen voldoen aan die verzoeken om terugbetaling. Zo bezien heeft de Italiaanse wetgever met de beperking van de verlaging van de hypotheek- en de kadasterbelasting tot gesloten beleggingsfondsen naar het oordeel van de verwijzende rechter mogelijkerwijs beoogd om de oprichting van beleggingsfondsen waaraan geen ‘uiterst speculatieve en onzekere bedoelingen’ ten grondslag liggen, te bevorderen en te begunstigen. Volgens de verwijzende rechter is deze benadering evenwel aan kritiek onderhevig omdat aldus in feite een belemmering wordt opgeworpen voor investeringen uit andere lidstaten, aangezien uit deze staten afkomstige open beleggingsfondsen worden ontmoedigd om in Italië voor bedrijfsmatig gebruik bestemde onroerende goederen te verwerven.

23

In deze omstandigheden heeft de Corte suprema di cassazione de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende — in de zaken C-478/19 en C-479/19 op identieke wijze geformuleerde — vraag:

‘Staat het [Unierecht] — en met name de [Verdragsbepalingen] inzake de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal, zoals deze worden uitgelegd door het Hof — in de weg aan de toepassing van een bepaling van nationaal recht als artikel 35, lid 10 ter, van [wetgevend besluit nr. 223/2006] voor zover daarbij de verlaging van de hypotheek- en de kadasterbelasting wordt voorbehouden aan gesloten vastgoedfondsen?’

24

Bij beslissing van de president van het Hof van 22 juli 2019 zijn de zaken C-478/19 en C-479/19 gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling alsook voor het arrest.

Beantwoording van de prejudiciële vraag

25

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 en 56 EG (thans, na wijziging, de artikelen 49 en 63 VWEU) aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, op grond waarvan de verlaging van de hypotheek- en de kadasterbelasting voorbehouden is aan gesloten vastgoedfondsen, met uitsluiting van open vastgoedfondsen.

Toepasselijke vrijheid van verkeer

26

Om te beginnen kan met betrekking tot de toepasselijkheid van de bepalingen van het VWEU en het betoog van de Italiaanse regering dat in wezen inhoudt dat het antwoord op de in elk van de gevoegde zaken gestelde prejudiciële vraag moet worden gebaseerd op de relevante bepalingen van richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 (PB 2011, L 174, blz. 1), worden volstaan met de vaststelling dat deze richtlijn niet van toepassing was ten tijde van de feiten die hebben geleid tot de hoofdgedingen.

27

In deze prejudiciële vraag wordt zowel verwezen naar de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging als naar de bepalingen van dat Verdrag die betrekking hebben op het vrije verkeer van kapitaal, zodat moet worden vastgesteld welke vrijheid in de hoofdgedingen van toepassing is (arrest van 6 maart 2018, SEGRO en Horváth, C-52/16 en C-113/16, EU:C:2018:157, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28

In dit verband volgt uit vaste rechtspraak dat bij de beantwoording van de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene dan wel de andere van de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden valt, rekening moet worden gehouden met het voorwerp van de regeling in kwestie (zie in die zin arresten van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a., C-480/16, EU:C:2018:480, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 3 maart 2020, Tesco-Global Áruházak, C-323/18, EU:C:2020:140, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

29

Tevens dient in herinnering te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak nationale maatregelen die handelingen regelen waarmee niet-ingezetenen investeren in onroerende goederen op het grondgebied van een lidstaat, zowel onder artikel 43 EG (thans, na wijziging, artikel 49 VWEU) betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 56 EG (thans, na wijziging, artikel 63 VWEU) betreffende het vrije verkeer van kapitaal kunnen vallen (zie in die zin arrest van 1 juni 1999, Konle, C-302/97, EU:C:1999:271, punt 22).

30

De uitoefening van het recht om op het grondgebied van een andere lidstaat onroerende goederen te verwerven, te exploiteren en te vervreemden, dat het noodzakelijke complement van de vrijheid van vestiging is, leidt tot kapitaalverkeer (zie in die zin arresten van 25 januari 2007, Festersen, C-370/05, EU:C:2007:59, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 oktober 2007, ELISA, C-451/05, EU:C:2007:594, punt 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31

Het kapitaalverkeer omvat namelijk handelingen waarmee niet-ingezetenen op het grondgebied van een lidstaat investeren in onroerende goederen, zoals blijkt uit de nomenclatuur van het kapitaalverkeer in bijlage I bij richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag (PB 1988, L 178, blz. 5). Deze nomenclatuur behoudt voor de definitie van het begrip kapitaalverkeer de indicatieve waarde die zij voorheen reeds bezat (arrest van 6 maart 2018, SEGRO en Horváth, C-52/16 en C-113/16, EU:C:2018:157, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32

In casu heeft de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling betrekking op de verlaging van de hypotheek- en de kadasterbelasting bij vervreemding van voor bedrijfsmatig gebruik bestemde onroerende goederen waarbij met name gesloten vastgoedfondsen betrokken zijn.

33

Hoewel bovengenoemde regeling a priori zowel onder artikel 43 EG als onder artikel 56 EG (thans, na wijziging, de artikelen 49 en 63 VWEU) kan vallen, zouden eventuele beperkingen van de vrijheid van vestiging ten gevolge van deze regeling in de context van de hoofdgedingen een onvermijdelijk gevolg zijn van de beperking van het vrije verkeer van kapitaal en dus geen autonome toetsing van die regeling aan artikel 43 EG rechtvaardigen (zie in die zin arrest van 6 maart 2018, SEGRO en Horváth, C-52/16 en C-113/16, EU:C:2018:157, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34

Zoals de advocaat-generaal in punt 44 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, blijkt bovendien uit het dossier waarover het Hof beschikt dat UBS Real Estate de twee vastgoedcomplexen in kwestie slechts als passieve belegging heeft verworven voor rekening van de UBS-fondsen, waarbij zij enkel een financiële belegging beoogde en niet de bedoeling had een economische activiteit te beginnen in die vastgoedcomplexen.

35

Gelet op het voorgaande moet de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale maatregel uitsluitend worden getoetst aan de bepalingen van het primaire recht die betrekking hebben op het vrije verkeer van kapitaal, te weten artikel 56 EG (thans, na wijziging, artikel 63 VWEU).

Beperking van het vrije verkeer van kapitaal

36

Opgemerkt dient te worden dat volgens vaste rechtspraak de maatregelen die krachtens artikel 56, lid 1, EG (thans, na wijziging, artikel 63, lid 1, VWEU) verboden zijn omdat zij het kapitaalverkeer beperken, maatregelen omvatten die niet-ingezetenen ervan kunnen doen afzien in een lidstaat investeringen te doen, of ingezetenen van deze lidstaat kunnen ontmoedigen om in andere staten investeringen te doen (zie met name arresten van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14, EU:C:2016:402, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, EU:C:2020:51, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37

In casu is in de hoofdgedingen de vraag aan de orde of gesloten beleggingsfondsen en open beleggingsfondsen vanuit fiscaal oogpunt verschillend mogen worden behandeld wegens de verschillen tussen deze twee soorten fondsen, zodat moet worden onderzocht of het criterium dat verband houdt met het soort vastgoedfonds — te weten ‘open’ dan wel ‘gesloten’ — een beperking kan vormen die in beginsel verboden is krachtens artikel 56, lid 1, EG (thans, na wijziging, artikel 63, lid 1, VWEU).

38

In dit verband zij erop gewezen dat het criterium dat betrekking heeft op de vorm van het vastgoedfonds, op zichzelf geen verschil in behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten vastgoedfondsen oplevert.

39

Een nationale regeling die zonder onderscheid geldt voor ingezeten en niet-ingezeten marktdeelnemers, kan evenwel een beperking van het vrije verkeer van kapitaal inhouden. Uit de rechtspraak van het Hof volgt namelijk dat zelfs een op objectieve criteria berustend onderscheid grensoverschrijdende situaties de facto minder gunstig kan behandelen (arrest van 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, EU:C:2020:51, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40

Dat is het geval wanneer een belastingvoordeel op grond van een nationale regeling die zonder onderscheid geldt voor ingezeten en niet-ingezeten marktdeelnemers, uitsluitend wordt toegekend in situaties waarin een marktdeelnemer voldoet aan voorwaarden of verplichtingen die per definitie of de facto eigen zijn aan de nationale markt, zodat alleen op de nationale markt actieve marktdeelnemers aan die voorwaarden of verplichtingen kunnen voldoen terwijl de vergelijkbare niet-ingezeten marktdeelnemers daaraan over het algemeen niet voldoen (arrest van 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, EU:C:2020:51, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

41

In dit verband blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat vastgoedfondsen in Italië — op grond van artikel 12 bis van ministerieel besluit nr. 228/1999 — slechts kunnen worden opgericht als gesloten beleggingsfonds.

42

Dat enkel naar het recht van andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek opgerichte vastgoedfondsen open beleggingsfondsen kunnen zijn, zodat enkel aan deze vastgoedfondsen het bij artikel 35, lid 10 ter, van wetgevend besluit nr. 223/2006 verschafte belastingvoordeel kan worden ontzegd, impliceert — zoals de advocaat-generaal in de punten 75 en 76 van zijn conclusie heeft opgemerkt — dat de toepassing van het op het ‘open’ dan wel ‘gesloten’ karakter van de beleggingsfondsen berustende onderscheidingscriterium ertoe leidt dat naar het recht van andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek opgerichte vastgoedfondsen minder gunstig worden behandeld, waardoor er een verschil in behandeling ten nadele van deze vastgoedfondsen ontstaat.

43

Derhalve moet worden geoordeeld dat dit verschil in behandeling — zoals de verwijzende rechter opmerkt — naar het recht van andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek opgerichte open beleggingsfondsen ervan kan doen afzien op het grondgebied van laatstgenoemde staat voor bedrijfsmatig gebruik bestemde onroerende goederen te verwerven, zodat het een beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormt die in beginsel verboden is krachtens artikel 56 EG (thans, na wijziging, artikel 63 VWEU).

44

Op grond van artikel 58, lid 1, onder a), EG [thans, na wijziging, artikel 65, lid 1, onder a), VWEU] doet artikel 56 EG (thans, na wijziging, artikel 63 VWEU) evenwel niet af aan het recht van de lidstaten om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd.

45

Als uitzondering op het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van kapitaal moet die bepaling restrictief worden uitgelegd. Zij kan dan ook niet aldus worden uitgelegd dat elke fiscale wettelijke regeling waarbij een onderscheid tussen belastingplichtigen wordt gemaakt naargelang van hun vestigingsplaats of van de staat waarin zij hun kapitaal beleggen, automatisch verenigbaar is met de Verdragen. De uitzondering waarin artikel 58, lid 1, onder a), EG [thans, na wijziging, artikel 65, lid 1, onder a), VWEU] voorziet, wordt immers zelf beperkt door artikel 58, lid 3, EG [thans, na wijziging, artikel 65, lid 3, VWEU], waarin is bepaald dat de in lid 1 van artikel 58 EG (thans, na wijziging, artikel 65 VWEU) bedoelde nationale bepalingen ‘geen middel tot willekeurige discriminatie [mogen] vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel [56 EG (thans, na wijziging, artikel 63 VWEU)]’ [zie in die zin arrest van 29 april 2021, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Door icbe's uitgekeerde inkomsten), C-480/19, EU:C:2021:334, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

46

Het Hof heeft tevens geoordeeld dat bijgevolg een onderscheid moet worden gemaakt tussen de op grond van artikel 58, lid 1, onder a), EG [thans, na wijziging, artikel 65, lid 1, onder a), VWEU] toegestane verschillen in behandeling en de krachtens artikel 58, lid 3, EG (thans, na wijziging, artikel 65, lid 3, VWEU) verboden vormen van discriminatie. Een nationale belastingregeling kan enkel worden geacht verenigbaar te zijn met de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal indien het uit die regeling voortvloeiende verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of indien dit verschil gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang [zie in die zin arrest van 29 april 2021, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Door icbe's uitgekeerde inkomsten), C-480/19, EU:C:2021:334, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Objectief vergelijkbare situaties

47

Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een binnenlandse situatie van de betrokken lidstaat moet worden onderzocht aan de hand van de met de nationale bepalingen in kwestie nagestreefde doelstelling (zie met name arrest van 30 april 2020, Société Générale, C-565/18, EU:C:2020:318, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak), alsmede aan de hand van het voorwerp en de inhoud van die bepalingen (zie met name arrest van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14, EU:C:2016:402, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

48

Enkel de criteria die in de betreffende regeling als relevante onderscheidingscriteria zijn opgenomen, moeten in aanmerking worden genomen om te beoordelen of het uit die regeling voortvloeiende verschil in behandeling een objectief verschil tussen de in het geding zijnde situaties weerspiegelt (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14, EU:C:2016:402, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

49

In dit verband moet er — zoals de advocaat-generaal in punt 78 van zijn conclusie heeft opgemerkt — in de eerste plaats op worden gewezen dat bij het onderzoek of er een objectief verschil bestaat tussen de situatie van open en die van gesloten vastgoedfondsen, de voornaamste moeilijkheid gelegen is in het feit dat de verwijzende rechter niet duidelijk uiteenzet waarom het Italiaanse recht het in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingvoordeel verschaft.

50

Wat de doelstelling van het bij de nationale regeling verschafte belastingvoordeel betreft, heeft de verwijzende rechter er namelijk enkel in algemene bewoordingen op gewezen dat de wetgever in de afgelopen jaren talrijke maatregelen heeft genomen op het gebied van de belastingregeling voor gesloten gemeenschappelijke vastgoedfondsen. Die maatregelen waren volgens de verwijzende rechter ingegeven door twee tegengestelde doelstellingen, te weten het bevorderen van de ontwikkeling van een bijzonder instrument voor vermogensbeheer, enerzijds, en het beperken van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt om de wetgeving te omzeilen, anderzijds. De verwijzende rechter heeft opgemerkt dat de eventuele uitbraak van een marktcrisis, die zich zou kunnen voordoen ten gevolge van een daling van de vastgoedprijzen, een groot aantal deelnemers aan open beleggingsfondsen ertoe zou kunnen aanzetten om te verzoeken om de vervroegde terugbetaling van hun rechten van deelneming, wat zou leiden tot de absorptie van de ‘liquiditeitsbuffers’ van deze fondsen. Die fondsen zouden aldus gedwongen worden om een deel van de verworven onroerende goederen beneden de normale waarde te verkopen, teneinde te kunnen voldoen aan die verzoeken om terugbetaling. De verwijzende rechter wijst er dan ook op dat de Italiaanse wetgever met het bij artikel 35, lid 10 ter, van wetgevend besluit nr. 223/2006 aan gesloten vastgoedfondsen verschafte belastingvoordeel mogelijkerwijs heeft beoogd om de oprichting van beleggingsfondsen waaraan geen uiterst speculatieve en onzekere bedoelingen ten grondslag liggen, te bevorderen en te begunstigen.

51

In de tweede plaats zij opgemerkt dat de standpunten van de verschillende partijen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend, aanzienlijk uiteenlopen wat de doelstelling van het bij artikel 35, lid 10 ter, van wetgevend besluit nr. 223/2006 verschafte belastingvoordeel betreft, dat bestaat in een verlaging met 50 % van het tarief van de hypotheek- en de kadasterbelasting voor de verwerving van onroerende goederen door of voor rekening van gesloten fondsen die onder artikel 37 van wetgevend besluit nr. 58/1998 vallen.

52

Om te beginnen betwist UBS Real Estate de premisse waarop de verwijzende rechter zich baseert en voert zij aan dat de ratio legis van een bepaling als die welke in de hoofdgedingen aan de orde is, op grond waarvan het aan belastingen op de openbaarmaking in het kadaster te betalen bedrag met de helft wordt verlaagd, bestaat in de noodzaak om te voorkomen dat marktdeelnemers die veelvuldig onroerend goed voor bedrijfsmatig gebruik aan- en verkopen, ten gevolge van deze activiteit worden benadeeld doordat zij dezelfde belastingen tweemaal betalen, te weten bij de verwerving van een onroerend goed en bij de verkoop ervan, hetgeen volgens UBS Real Estate met name wordt bevestigd door een studie van de Consiglio nazionale del Notariato (nationale raad van het notariaat, Italië) en door een rondzendbrief van de Associazione fra le società italiane per azioni (Assonime) (vereniging van Italiaanse naamloze vennootschappen).

53

De Italiaanse regering is van mening dat de functionele en structurele verschillen tussen gesloten en open vastgoedfondsen — of deze verschillen nu betrekking hebben op de inschrijvingsprocedure en de voorwaarden voor de terugkoop van participaties of op de kenmerken van elk van deze soorten fondsen — aantonen dat de situatie van open vastgoedfondsen niet objectief vergelijkbaar is met die van gesloten vastgoedfondsen. Bovendien vindt deze gevolgtrekking volgens de Italiaanse regering steun in de totstandkomingsgeschiedenis van de nationale bepaling in kwestie, waaruit blijkt dat de Italiaanse wetgever het betreffende belastingvoordeel heeft willen voorbehouden aan daadwerkelijk in onroerend goed gedane investeringen, met uitsluiting van investeringen in roerend goed, ook al worden laatstgenoemde investeringen gewaardeerd door middel van de tijdelijke verwerving van onroerende goederen. Tevens is de Italiaanse regering van mening dat deze regeling in wezen tot doel heeft te bevorderen dat in Italië gesloten fondsen worden opgericht die investeren in onroerend goed.

54

Ten slotte merkt de Europese Commissie op dat in het Italiaanse recht één materieelrechtelijke regeling is vastgesteld voor alle gemeenschappelijke beleggingsfondsen, maar dat de verwerving door gesloten vastgoedfondsen van voor bedrijfsmatig gebruik bestemde onroerende goederen in dat recht fiscaal gunstig wordt behandeld in de vorm van een verlaging van de hypotheek- en de kadasterbelasting. Aangezien zowel gesloten als open fondsen voornamelijk tot doel hebben de inschrijver de mogelijkheid te bieden om geld te beleggen, zijn gesloten en open vastgoedfondsen volgens de Commissie volkomen vergelijkbaar. Voorts wijst zij erop dat gesloten en open vastgoedfondsen eveneens vergelijkbaar zijn gelet op hun doelstelling om onroerende goederen te verwerven teneinde deze vervolgens door te verkopen.

55

In dit verband zal de verwijzende rechter — die als enige bevoegd is om het nationale recht uit te leggen — rekening houdend met alle aspecten van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde fiscale wettelijke regeling en het betreffende nationale belastingstelsel in zijn geheel, dienen na te gaan wat het hoofddoel is dat met de bepaling in kwestie wordt nagestreefd (zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, EU:C:2020:51, punt 79).

56

Indien de verwijzende rechter dienaangaande tot de gevolgtrekking komt dat artikel 35, lid 10 ter, van wetgevend besluit nr. 223/2006 tot doel heeft te voorkomen dat een fonds wordt benadeeld doordat het tweemaal wordt belast — te weten zowel bij de verwerving van de onroerende goederen als bij de daaropvolgende doorverkoop ervan — moet worden geoordeeld dat open fondsen en gesloten fondsen zich gelet op deze doelstelling in objectief vergelijkbare situaties bevinden, zoals de advocaat-generaal in punt 81 van zijn conclusie heeft opgemerkt.

57

De verwijzende rechter zou daarentegen tot de slotsom kunnen komen dat de doelstellingen die worden nagestreefd met de nationale regeling die aan de orde is in de hoofdgedingen, bestaan in het bevorderen en begunstigen van de oprichting van gesloten fondsen — waaraan geen uiterst speculatieve en onzekere bedoelingen ten grondslag liggen — en in het beperken van systeemrisico's op de vastgoedmarkt, alsmede dat open fondsen op basis van die overwegingen bijgevolg worden uitgesloten van het bij artikel 35, lid 10 ter, van wetgevend besluit nr. 223/2006 verschafte belastingvoordeel. Dergelijke overwegingen hebben echter niet specifiek betrekking op de redenen waarom er wat het belastingvoordeel in kwestie betreft een onderscheid wordt gemaakt tussen open fondsen en gesloten fondsen.

58

Daaraan moet worden toegevoegd dat het voorwerp en de inhoud van die regeling erin bestaan een verlaging van het tarief van de hypotheek- en de kadasterbelasting met 50 % toe te staan voor de verwerving van onroerende goederen door of voor rekening van gesloten fondsen die onder artikel 37 van wetgevend besluit nr. 58/1998 vallen, alsmede dat een gesloten fonds en een open fonds zich ten aanzien van dat belastingvoordeel in een vergelijkbare situatie lijken te bevinden voor zover zij elk een dubbel belaste activiteit verrichten die bestaat in de verwerving en de daaropvolgende doorverkoop van onroerende goederen.

59

Derhalve moet worden onderzocht of het bij artikel 37 van wetgevend besluit nr. 58/1998 ingevoerde verschil in behandeling kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.

Bestaan van een dwingende reden van algemeen belang

60

In herinnering dient te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak van het Hof een beperking van het vrije verkeer van kapitaal toelaatbaar is indien deze beperking wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, geschikt is om de verwezenlijking van de met die beperking nagestreefde doelstelling te waarborgen en niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken [zie in die zin arrest van 29 april 2021, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Door icbe's uitgekeerde inkomsten), C-480/19, EU:C:2021:334, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

61

In casu moet worden vastgesteld dat de verwijzende rechter in de verzoeken om een prejudiciële beslissing weliswaar niet heeft verwezen naar dwingende redenen van algemeen belang, maar — zoals in punt 50 van het onderhavige arrest is opgemerkt — heeft uiteengezet welke doelstellingen ten grondslag liggen aan de maatregelen die de wetgever heeft genomen op het gebied van de fiscale behandeling van gesloten vastgoedfondsen, te weten het bevorderen van de ontwikkeling van een bijzonder instrument voor vermogensbeheer en het beperken van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt om de wetgeving te omzeilen, alsmede het bevorderen en begunstigen van de oprichting van gesloten fondsen — waaraan geen uiterst speculatieve en onzekere bedoelingen ten grondslag liggen — waarbij die verschillende wetgevende maatregelen zijn ingegeven door overwegingen in verband met de noodzaak om systeemrisico's op de vastgoedmarkt te beperken. Voorts hebben de Commissie en de Italiaanse regering voor het Hof verschillende rechtvaardigingsgronden vermeld, te weten de bestrijding van belastingfraude en -ontwijking alsook het behoud van de samenhang van het in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingstelsel.

62

Wat om te beginnen de bestrijding van belastingfraude en -ontwijking betreft, zij eraan herinnerd dat het Hof heeft geoordeeld dat een nationale maatregel die het vrije verkeer van kapitaal beperkt, kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om belastingfraude en -ontwijking te voorkomen, wanneer de maatregel specifiek gericht is op volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en die zijn opgezet om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten die zijn verricht op het nationale grondgebied van de betrokken lidstaat [arrest van 26 februari 2019, X (Tussenvennootschappen die in een derde land zijn gevestigd), C-135/17, EU:C:2019:136, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Een algemeen vermoeden van belastingfraude of -ontwijking volstaat bijgevolg niet als rechtvaardigingsgrond voor een fiscale maatregel die afbreuk doet aan de doelstellingen van de Verdragen (arrest van 11 oktober 2007, ELISA, C-451/05, EU:C:2007:594, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

63

In zoverre kan worden volstaan met de opmerking dat de nationale regeling alle open vastgoedfondsen uitsluit van het belastingvoordeel, zodat zij kennelijk niet voldoet aan de in het vorige punt genoemde vereisten en dus niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om belastingfraude en -ontwijking te voorkomen.

64

Voorts stelt de Italiaanse regering dat het bij artikel 35, lid 10 ter, van wetgevend besluit nr. 223/2006 ingevoerde verschil in behandeling wordt gerechtvaardigd door de noodzaak om het evenwicht en de samenhang van het nationale stelsel te bewaren, aangezien naar Italiaans recht enkel tot de categorie van de gesloten beleggingsfondsen behorende fondsen onroerend goed kunnen verwerven.

65

In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof heeft geoordeeld dat de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te bewaren een rechtvaardigingsgrond kan zijn voor een regeling die mogelijkerwijs de fundamentele vrijheden beperkt (zie in die zin arresten van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C-338/11—C-347/11, EU:C:2012:286, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 13 maart 2014, Bouanich, C-375/12, EU:C:2014:138, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

66

Een op een dergelijke rechtvaardigingsgrond gebaseerd argument kan volgens vaste rechtspraak evenwel slechts slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het belastingvoordeel in kwestie en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij uit het oogpunt van het doel van de betreffende regeling moet worden beoordeeld of het verband rechtstreeks is (arresten van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C-338/11—C-347/11, EU:C:2012:286, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 13 maart 2014, Bouanich, C-375/12, EU:C:2014:138, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

67

In casu heeft de Italiaanse Republiek niet aangetoond dat een bepaalde belastingheffing het aan Italiaanse gesloten fondsen verschafte belastingvoordeel compenseerde, waardoor het gerechtvaardigd zou zijn om de naar het recht van andere lidstaten dan de Italiaanse Republiek opgerichte vastgoedfondsen uit te sluiten van dat voordeel.

68

Ten slotte moet met betrekking tot de noodzaak om de ontwikkeling van een bijzonder instrument voor vermogensbeheer te bevorderen, de oprichting van gesloten fondsen, waaraan geen uiterst speculatieve en onzekere bedoelingen ten grondslag liggen, en de noodzaak om systeemrisico's op de vastgoedmarkt te beperken, in de eerste plaats in verband met de noodzaak om de ontwikkeling van een bijzonder instrument te bevorderen worden opgemerkt dat deze doelstelling lijkt te worden bereikt door de nationale regeling, die uitsluitend de oprichting van gesloten fondsen toestaat.

69

Een ongunstige fiscale behandeling van fondsen van een andere soort, die naar het recht van een andere lidstaat worden opgericht, leidt er evenwel in wezen toe dat nationale fondsen stelselmatig worden bevoordeeld.

70

Voorts kan een zuiver economische doelstelling volgens vaste rechtspraak niet rechtvaardigen dat een door de Verdragen gewaarborgde fundamentele vrijheid wordt beperkt (arrest van 25 februari 2021, Novo Banco, C-712/19, EU:C:2021:137, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

71

In de tweede plaats dient er — in navolging van de advocaat-generaal in de punten 88 en 89 van zijn conclusie — op te worden gewezen dat het gesloten of open karakter van een fonds geen verband lijkt te houden met het speculatieniveau van de door dat fonds verrichte beleggingen, noch met de min of meer zekere aard van de bedoelingen ter zake, en dat het kenmerk van gesloten fonds een dergelijk fonds niet verplicht om verworven eigendom langer aan te houden dan wanneer het een open fonds zou zijn geweest.

72

Derhalve kan de noodzaak om onroerendgoedspeculatie te voorkomen, gesteld al dat zij kan worden beschouwd als een dwingende reden van algemeen belang die een beperking van het vrije verkeer van kapitaal kan rechtvaardigen, in de hoofdgedingen niet met succes worden ingeroepen, aangezien de verschaffing van een belastingvoordeel dat enkel geldt voor gesloten fondsen, met uitsluiting van open fondsen, niet geschikt lijkt te zijn om de nagestreefde doelstelling te bereiken.

73

In de derde plaats kan de doelstelling om systeemrisico's op de vastgoedmarkt te beperken — zoals de advocaat-generaal in de punten 90 en 91 van zijn conclusie heeft opgemerkt — een dwingende reden van algemeen belang zijn. De noodzaak om systeemrisico's op de vastgoedmarkt te beperken kan een beperking van het vrije verkeer van kapitaal echter slechts rechtvaardigen indien de nationale regeling op grond waarvan een belastingvoordeel uitsluitend wordt toegekend aan gesloten vastgoedfondsen, geschikt is om de verwezenlijking van de ingeroepen doelstelling te waarborgen en niet verder gaat dan noodzakelijk is om deze doelstelling te bereiken, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.

74

Gelet op een en ander dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 56 EG (thans, na wijziging, artikel 63 VWEU) aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een regeling van een lidstaat op grond waarvan de verlaging van de hypotheek- en de kadasterbelasting voorbehouden is aan gesloten vastgoedfondsen, met uitsluiting van open vastgoedfondsen, voor zover deze twee categorieën van fondsen zich in objectief vergelijkbare situaties bevinden, tenzij dat verschil in behandeling wordt gerechtvaardigd door de doelstelling systeemrisico's op de vastgoedmarkt te beperken.

Kosten

75

Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:

Artikel 56 EG (thans, na wijziging, artikel 63 VWEU) moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een regeling van een lidstaat op grond waarvan de verlaging van de hypotheek- en de kadasterbelasting voorbehouden is aan gesloten vastgoedfondsen, met uitsluiting van open vastgoedfondsen, voor zover deze twee categorieën van fondsen zich in objectief vergelijkbare situaties bevinden, tenzij dat verschil in behandeling wordt gerechtvaardigd door de doelstelling systeemrisico's op de vastgoedmarkt te beperken.

ondertekeningen

Conclusie 25‑02‑2021

Inhoudsindicatie

‘ Verzoek om een prejudiciële beslissing — Vrijheid van vestiging — Artikel 43, lid 1, EG — Vrij verkeer van kapitaal — Artikel 56, lid 1, EG — Registratie- en kadasterbelasting — Belastingvoordeel voor uitsluitend gesloten vastgoedfondsen’

G. hogan

Partij(en)

Gevoegde zaken C-478/19 en C-479/191.

UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH

tegen

Agenzia delle Entrate

[verzoek van de Corte suprema di cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië) om een prejudiciële beslissing]

I. Inleiding

1.

Met de onderhavige verwijzingsbeslissingen verzoekt de Corte suprema di cassazione (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Italië) het Hof uitspraak te doen over de verenigbaarheid met het Unierecht, en in het bijzonder met de bepalingen van de Verdragen inzake het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging, van een Italiaanse wettelijke regeling op grond waarvan alleen zogenaamde ‘gesloten’ vastgoedfondsen in aanmerking kunnen komen voor verlaging met de helft van de registratie- en de kadasterbelasting die verschuldigd zijn bij het verwerven van commercieel vastgoed namens vastgoedfondsen. De zaak werpt wederom vragen op met betrekking tot de beperking van het vrije verkeer van kapitaal op het gebied van belastingen.

2.

Meer bepaald zijn deze prejudiciële verwijzingen ingediend in het kader van procedures tussen UBS Real Estate Kapitalanlagegesellschaft mbH (hierna: ‘UBS Real Estate’), een als beheervennootschap voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen opgerichte vennootschap naar Duits recht, en de Agenzia delle Entrate (Italiaanse belastingdienst; hierna: ‘Italiaanse belastingdienst’). Die procedures hebben betrekking op door UBS Real Estate ingestelde beroepen tegen de stilzwijgende weigering door de Italiaanse belastingdienst om over te gaan tot teruggave, aan twee door deze vennootschap beheerde Duitse beleggingsfondsen, van de registratie- en de kadasterbelasting die deze fondsen hebben betaald bij de inschrijving van de verwerving van twee commerciële complexen op grond dat zij open beleggingsfondsen zijn, en geen gesloten beleggingsfondsen zoals decreto legge n. 223/2006 vereist om in aanmerking te komen voor een verlaging van de registratie- en de kadasterbelasting met 50 %.

II. Toepasselijke bepalingen

A. Unierecht

3.

Ten tijde van de feiten van de hoofdgedingen was het Verdrag van Lissabon nog niet in werking getreden. Hoewel sommige partijen hebben verwezen naar de bepalingen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en naar het feit dat deze bepalingen identiek zijn aan de vroegere bepalingen, moet niettemin worden verwezen naar de bepalingen van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap.

4.

Het Unierecht onderscheidt thans twee soorten collectieve beleggingsinstellingen: instellingen voor collectieve belegging in effecten (hierna: ‘icbe's’) en instellingen of instrumenten voor collectieve belegging die niet als icbe kunnen worden aangemerkt, namelijk alternatieve beleggingsinstellingen (hierna: ‘abi's’) die vallen onder richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 (hierna: ‘abi-richtlijn’)2., alsmede onder gedelegeerde verordening (EU) nr. 694/2014 van de Commissie van 17 december 2013 tot aanvulling van richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad met technische reguleringsnormen voor het vaststellen van de soorten beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen3..

5.

Ten tijde van de feiten in de hoofdgedingen waren de abi-richtlijn en gedelegeerde verordening nr. 694/2014 evenwel niet van toepassing. Gedelegeerde verordening nr. 694/2014 maakt het niettemin mogelijk om het verschil tussen een gesloten en een open fonds te begrijpen.

6.

Deze gedelegeerde verordening is vastgesteld om de regels van de abi-richtlijn aan te vullen met technische reguleringsnormen voor het vaststellen van de soorten beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (hierna: ‘abi-beheerders’), opdat bepaalde voorschriften van de richtlijn op eenvormige wijze worden toegepast.4.

7.

Overweging 2 van die verordening preciseert:

‘Het is wenselijk een onderscheid te maken tussen situaties waarin een abi-beheerder het beheer voert over abi's van het open-end-type, van het closed-end-type of van beide types om de regels inzake liquiditeitsbeheer en de waarderingsprocedures van [de abi-richtlijn] correct op abi-beheerders te kunnen toepassen.’

8.

Overweging 3 van verordening nr. 694/2014 luidt:

‘De onderscheidende factor om uit te maken of een abi-beheerder het beheer voert over abi's van het open-end-type of van het closed-end-type, dient te zijn dat een abi van het open-end-type haar aandelen of rechten van deelneming bij haar beleggers inkoopt of aan haar beleggers terugbetaalt op verzoek van haar aandeelhouders of deelnemers voordat haar liquidatiefase aanvangt, en dat dit plaatsvindt volgens de procedures en frequentie die in haar reglement of statuten, haar prospectus of haar aanbiedingsdocumenten zijn vastgelegd. […]’

9.

Artikel 1 van deze verordening, het enige materieelrechtelijke artikel ervan, bepaalt in de leden 1 tot en met 3:

‘1.

Een abi-beheerder kan één of beide van de onderstaande vormen aannemen:

—

beheerder van (een) abi('s) van het open-end-type;

—

beheerder van (een) abi('s) van het closed-end-type.

2.

Een beheerder van een abi van het open-end-type wordt aangemerkt als een abi-beheerder die het beheer voert over een abi waarvan de aandelen of rechten van deelneming vóór de aanvang van de liquidatiefase ervan op verzoek van haar aandeelhouders of deelnemers direct of indirect met de activa van de abi worden ingekocht of terugbetaald volgens de procedures en frequentie die in het reglement of de statuten, het prospectus of de aanbiedingsdocumenten van de abi zijn vastgelegd.

Een vermindering van het kapitaal van de abi als gevolg van uitkeringen volgens het reglement of de statuten, het prospectus of de aanbiedingsdocumenten van de abi, met inbegrip van een vermindering die bij een overeenkomstig dit reglement of deze statuten, dit prospectus of deze aanbiedingsdocumenten aangenomen resolutie van de aandeelhouders of deelnemers is toegestaan, mag niet in aanmerking worden genomen om vast te stellen of de abi al dan niet van het open-end-type is.

Voor het vaststellen of de abi al dan niet van het open-end-type is, mag geen rekening worden gehouden met het feit of de aandelen of rechten van deelneming van de abi op de secundaire markt kunnen worden verhandeld en niet door de abi worden ingekocht of terugbetaald.

3.

Een beheerder van een abi van het closed-end-type is een abi-beheerder die het beheer voert over een abi die geen in lid 2 beschreven abi is.’

B. Italiaans recht

1. Decreto legislativo n. 347/1990
10.

Decreto legislativo 31 ottobre 1990, n. 347 relativo alle disposizioni concernenti le imposte ipotecaria e catastale (wetsbesluit nr. 347 van 31 oktober 1990 houdende bepalingen inzake de registratie- en de kadasterbelasting; hierna: ‘decreto legislativo n. 347/1990’) bepaalt dat de formaliteiten voor registratie, hypothecaire inschrijving, verlenging en aantekening in het kadaster worden onderworpen aan een registratiebelasting. De belastinggrondslag is gebaseerd op de waarde van het overgedragen of ingebrachte onroerend goed en het geldende tarief bedraagt 1,6 %.

11.

Decreto legislativo n. 347/1990 preciseert tevens dat de wijziging van de naam van de eigenaar van het eigendomsrecht of van een zakelijk recht op een in het kadaster ingeschreven onroerend goed is onderworpen aan een kadasterbelasting (imposta catastale). Deze belasting, waarvan het tarief 0,4 % bedraagt, staat in verhouding tot de waarde van het goed.

2. Decreto ministeriale n. 228/1999
12.

In decreto ministeriale n. 228 — Regolamento recante norme per la determinazione dei criteri generali cui devono essere uniformati i fondi comuni di investimento (ministerieel besluit nr. 228 — regels tot vaststelling van de algemene criteria waaraan gemeenschappelijke beleggingsfondsen moeten voldoen; hierna: ‘decreto ministeriale n. 228/1999’) van 24 mei 19995., werd bepaald dat vastgoedfondsen uitsluitend of hoofdzakelijk beleggen in onroerende goederen, zakelijke rechten en belangen in vastgoedondernemingen.

3. Decreto legge n. 223/2006
13.

Decreto legge n. 223/2006 — Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale (wetsbesluit nr. 223/2006 houdende dringende bepalingen voor de economische en sociale herlancering, de beperking en de rationalisatie van de overheidsuitgaven en interventies op het gebied van de belastingopbrengsten en de bestrijding van belastingontwijking; hierna: ‘decreto legge n. 223/2006’) van 4 juli 20066., dat na wijzigingen is omgezet in een wet bij wet nr. 248 van 4 augustus 2006, bepaalt in artikel 35, met het opschrift ‘Maatregelen ter bestrijding van belastingfraude en -ontwijking’, in lid 10 ter:

‘Voor wijzigingen in het kadaster en inschrijvingen met betrekking tot overdrachten van onroerende goederen die worden gebruikt voor commerciële doeleinden […], ook als zij in de belasting over de toegevoegde waarde worden betrokken, waarbij gesloten vastgoedfondsen partij zijn die worden beheerst door artikel 37 van de testo unico delle disposizioni in marteria di intermediazione finanziaria [(geconsolideerde tekst van de wettelijke bepalingen op het gebied van financiële bemiddeling)], vervat in decreto legislativo n. 58 van 24 februari 1998, zoals gewijzigd, en door artikel 14 bis van wet nr. 86 van 25 januari 1994, of ondernemingen die actief zijn op het gebied van financiële leasing, of banken en financiële intermediairs […] voor zover het gaat om de verwerving en terugname van op basis van financiële leasing in gebruik te geven en in gebruik gegeven zaken, geldt dat de tarieven voor de registratie- en de kadasterbelasting, zoals gewijzigd bij lid 10 bis van dit artikel, met de helft worden verlaagd. Deze bepaling gaat in op 1 oktober 2006.’

4. Decreto legislativo n. 58/1998
14.

Decreto legislativo n. 58/1998 — Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 (wetsbesluit nr. 58/1998, geconsolideerde tekst van de wettelijke bepalingen op het gebied van financiële bemiddeling, in de zin van de artikelen 8 en 21 van wet nr. 52 van 6 februari 1996; hierna: ‘decreto legislativo n. 58/1998’) van 24 februari 19987., in de versie die van kracht was op de datum waarop de twee in de hoofdgedingen aan de orde zijnde transacties werden verricht, bepaalde in artikel 1 daarvan, met als opschrift ‘Definities’:

‘1.

In dit wetsbesluit wordt verstaan onder:

[…]

k)

‘open fonds’: een gemeenschappelijk beleggingsfonds waarvan de deelnemers het recht hebben om op elk moment te verzoeken om inkoop van de aandelen volgens de voorschriften inzake het beheer van het fonds;

l)

‘gesloten fonds’: een gemeenschappelijk beleggingsfonds waarin het recht op inkoop van de aandelen slechts op bepaalde tijdstippen aan de deelnemers wordt toegekend;

[…]’

15.

Artikel 36 van decreto legislativo n. 58/1998, met als opschrift ‘Gemeenschappelijke beleggingsfondsen’, in de versie die van toepassing was op het tijdstip van de feiten in de hoofdgedingen, luidde:

‘1.

Het gemeenschappelijk beleggingsfonds wordt beheerd door de beheervennootschap die het heeft opgericht of door een andere beheervennootschap. Laatstgenoemde kan zowel de door haarzelf opgerichte als de door andere vennootschappen opgerichte fondsen beheren.

[…]

3.

De deelneming aan het gemeenschappelijk beleggingsfonds wordt beheerst door de voorschriften van het fonds. Banca d'Italia stelt, na raadpleging van de [Commissione national per le Società e la Borsa (nationale commissie voor vennootschappen en beurzen, Italië; hierna: ‘Consob’)], de algemene criteria vast voor de opstelling van de voorschriften van het fonds alsmede de bepalingen die ze minimaal moeten bevatten, als aanvulling op artikel 39.

[…]

6.

Elk gemeenschappelijk beleggingsfonds of elk subfonds van hetzelfde fonds vormt een onafhankelijke portefeuille, die wettelijk gezien losstaat van de activa van de beheervennootschap en die van elk van de deelnemers, alsmede van alle andere activa die door dezelfde vennootschap worden beheerd […].’

16.

Artikel 37 van decreto legislativo n. 58/1998, met als opschrift ‘Structuur van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’, luidde in de versie die van kracht was op het tijdstip van de feiten in de hoofdgedingen:

‘1.

De minister van Economische Zaken en Financiën stelt bij reglement, na raadpleging van de Banca d'Italia en de Consob, de algemene criteria vast waaraan de gemeenschappelijke beleggingsfondsen moeten voldoen betreffende:

a)

het doel van de belegging;

b)

de categorieën beleggers aan wie de aandelen worden aangeboden;

c)

de voorwaarden voor deelneming aan open en gesloten fondsen, met name de frequentie van uitgifte en inkoop van de aandelen, in voorkomend geval de minimuminschrijvingsdrempel en de toe te passen procedures;

d)

de minimum- en maximumlooptijd, indien van toepassing;

d bis)

de voorwaarden die van toepassing zijn op de verwerving of inbreng van goederen, zowel bij de oprichting van het fonds als daarna, voor fondsen die uitsluitend of hoofdzakelijk beleggen in onroerende goederen, zakelijke rechten en vastgoedparticipaties in vastgoedondernemingen.

[…]

2 bis.

Het in lid 1 bedoelde reglement vermeldt ook de kwesties waarover de deelnemers aan gesloten fondsen in vergadering bijeenkomen met het oog op de vaststelling van bindende besluiten ten aanzien van de beheervennootschap. De vergadering beslist steeds over vervanging van de beheervennootschap, over de aanvraag voor een beursnotering, wanneer daar niets over is vastgesteld, en over wijzigingen van het beheerbeleid […].’

17.

Artikel 39 van decreto legislativo n. 58/1998, met als opschrift ‘Reglement van het fonds’, luidde in de versie die van kracht was op het tijdstip van de feiten in de hoofdgedingen:

‘1.

Een reglement omschrijft voor elk gemeenschappelijk beleggingsfonds de kenmerken ervan, regelt de werkwijze ervan, wijst de promotormaatschappij, de beheerder wanneer dit niet de promotormaatschappij is, en de depotbank aan, legt de taakverdeling tussen hen vast en regelt de bestaande betrekkingen tussen hen en de deelnemers.

2.

Het reglement bepaalt met name:

a)

de naam en de looptijd van het fonds;

b)

de wijze van deelneming in het fonds, de voorwaarden voor de uitgifte en de einddatum van certificaten, alsmede de inschrijving op en de inkoop van aandelen, alsmede de voorwaarden voor de liquidatie van het fonds;

c)

de instanties die bevoegd zijn voor de keuze van de beleggingen en de criteria voor de toekenning van deze beleggingen;

d)

de aard van de goederen, financiële instrumenten en andere effecten waarin het vermogen van het fonds kan worden belegd;

[…]’

III. Feiten van de hoofdgedingen en verzoeken om een prejudiciële beslissing

18.

UBS Real Estate is een beheervennootschap voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen met hoofdkantoor in Duitsland en een bijkantoor in Italië. Zij beheert de portefeuilles van twee vastgoedfondsen, te weten ‘UBS (D) 3 Sector Real Estate Europe’, in liquidatie [voorheen ‘UBS (D) 3 Kontinente Immobilien’], en ‘UBS (D) Euroinvest Immobilien Real Estate Investment Fund’ (hierna: ‘UBS-fondsen’), die beide naar Duits recht werden opgericht.8.

19.

Op 4 oktober 2006 heeft UBS Real Estate namens de UBS-fondsen twee in San Donato Milanese (Italië) gelegen vastgoedcomplexen verworven voor beroepsmatig gebruik. Bij de inschrijving van de verwerving van de twee onroerende goederen heeft UBS Real Estate de registratiebelasting (3 %) en de kadasterbelasting (1 %) aan de Italiaanse belastingdienst betaald voor een totaalbedrag van 802 400,00 EUR voor het ene onroerende goed en 820 900,00 EUR voor het andere.

20.

Later heeft UBS Real Estate vernomen dat decreto legge n. 223/2006 op 1 oktober 2006 in werking was getreden. Dit wetsbesluit voorziet in een verlaging met 50 % van de registratie- en de kadasterbelasting op de verwerving van onroerend goed namens gesloten vastgoedfondsen in de zin van artikel 37 van decreto legislativo n. 58/1998.

21.

UBS Real Estate heeft bij de Italiaanse belastingdienst twee verzoeken ingediend om teruggave van de belastingen die zij te veel zou hebben betaald met betrekking tot de inschrijving van de twee onroerende goederen, waarbij zij aanvoerde dat open fondsen, zoals de twee in geding zijnde fondsen, ook aanspraak moeten kunnen maken op decreto legge n. 223/2006.

22.

De Italiaanse belastingdienst heeft feitelijk geen expliciet besluit genomen over de twee verzoeken van UBS Real Estate. Het niet-nemen van een besluit leidt naar Italiaans recht echter tot de vaststelling van twee impliciete afwijzingen (silenzio-riviuto) van de verzoeken.

23.

UBS Real Estate heeft vervolgens bij de Commissione tributaria provinciale di Milano (belastingrechter in eerste aanleg Milaan, Italië) twee beroepen ingesteld tegen deze twee impliciete besluiten. Deze beroepen zijn verworpen op grond dat de Italiaanse wetgever de in decreto legge n. 223/2006 vastgestelde belastingvermindering uitdrukkelijk had beperkt tot de categorie gesloten beleggingsfondsen.

24.

UBS Real Estate heeft tegen beide uitspraken van de Commissione tributaria provinciale di Milano hoger beroep ingesteld bij de Commissione tributaria regionale per la Lombardia (belastingrechter in tweede aanleg Lombardije, Italië; hierna: ‘CTR’).

25.

Bij twee vonnissen van 3 april 2012 heeft de CTR die hogere beroepen verworpen op grond dat er, gelet op de vele verschillen tussen de twee soorten vastgoedfondsen (het gesloten fonds dat wordt beheerst door Italiaans recht en het open fonds dat wordt beheerst door Duits recht), geen sprake was van schending van het Unierecht wegens verschil in behandeling (aangezien op verschillende situaties een verschillende belastingregeling kan worden toegepast) en evenmin van schending van artikel 25 van de overeenkomst tussen Italië en Duitsland ter vermijding van dubbele belasting (aangezien er geen sprake is van discriminatie op grond van nationaliteit).

26.

Tegen deze vonnissen heeft UBS Real Estate vervolgens cassatieberoep ingesteld bij de Corte suprema di cassazione. In het kader daarvan heeft UBS Real Estate onder meer de verenigbaarheid van artikel 35, lid 10 ter, van decreto legge n. 223/2006 met de huidige artikelen 18, 49 en 63 VWEU betwist. De belastingdienst heeft daartegen verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld.

27.

Ter ondersteuning van haar beroepen stelt UBS Real Estate onder meer dat de CTR artikel 49 VWEU heeft geschonden door te oordelen dat de verschillende behandeling voor de belasting van gesloten en open beleggingsfondsen wordt gerechtvaardigd door de verschillen in de situaties, terwijl deze verschillen niet van belang waren voor het criterium en de ratio van artikel 35, lid 10 ter, van decreto legge n. 223/2006.

28.

De Corte suprema di cassazione is van oordeel dat de twee zaken in wezen de vraag opwerpen of de verschillen tussen gesloten beleggingsfondsen naar Italiaans recht en open beleggingsfondsen naar het recht van een andere lidstaat een verschillende fiscale behandeling kunnen rechtvaardigen.

29.

In dit verband merkt deze rechter op dat het Italiaanse belastingstelsel voor collectieve vastgoedfondsen de laatste jaren vele malen is gewijzigd om de ontwikkeling van gesloten fondsen te bevorderen, waarbij er tevens op werd toegezien dat deze fondsen niet worden gebruikt om de wetgeving te ontwijken.

30.

Wat meer in het bijzonder artikel 35, lid 10 ter, van decreto legge n. 223/2006 betreft, heeft de Corte suprema di cassazione erop gewezen dat de beperking van het belastingvoordeel tot gesloten fondsen waarin deze bepaling voorziet, in wezen slechts beoogt de oprichting te bevorderen en aan te moedigen van collectieve vastgoedfondsen die geen zeer speculatieve en aleatoire bedoelingen hebben, en systeemrisico's op de vastgoedmarkt in geval van een crisis te beperken. In geval van een crisis op de vastgoedmarkt vragen de beleggers in dergelijke beleggingsfondsen immers doorgaans om vervroegde inkoop van hun aandelen, waardoor de liquiditeitsbuffers van dergelijke fondsen verdwijnen. Een dergelijk fonds zou dan worden gedwongen een deel van het verworven vastgoed onder de normale waarde te verkopen om gevolg te geven aan die inkoopverzoeken, waardoor de crisis wordt versterkt. Daarom verdient het de voorkeur om beleggers ertoe aan te zetten te beleggen in gesloten fondsen en niet in open fondsen.

31.

In deze context heeft de Corte suprema di cassazione de behandeling van de zaak geschorst en het Hof in beide zaken een prejudiciële vraag gesteld, die in beide zaken identiek is geformuleerd:

‘Staat het Unierecht — en met name de bepalingen van het Verdrag op het gebied van de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie — in de weg aan de toepassing van een bepaling van nationaal recht als artikel 35, lid 10 ter, van decreto legge n. 223/2006, voor zover daarbij de verlaging van de registratie- en de kadasterbelasting enkel is voorbehouden aan gesloten vastgoedfondsen?’

32.

In de loop van de procedure heeft het Hof de Italiaanse regering en UBS Real Estate vragen gesteld met verzoek om schriftelijke beantwoording. UBS Real Estate heeft deze vragen beantwoord, in tegenstelling tot de Italiaanse regering, zodat bepaalde aspecten van de Italiaanse regeling nog moeten worden bevestigd.

IV. Analyse

33.

Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het Hof overeenkomstig artikel 267 VWEU in het kader van de prejudiciële procedure slechts bevoegd is om uitspraak te doen over de uitlegging van de Verdragen of over de rechtsgeldigheid en de uitlegging van de handelingen van de instellingen, organen of instanties van de Unie, maar niet over de juiste uitlegging die moet worden gegeven aan de nationale wetgeving, over de verenigbaarheid van nationale bepalingen met de rechtsregels van de Unie of over de juistheid van alle feitelijke gegevens in het dossier.9.

34.

Hieruit volgt dat het Hof niet bevoegd is om uitspraak te doen over de uitlegging van een internationale overeenkomst tussen lidstaten, zoals de overeenkomst tussen Italië en Duitsland ter vermijding van dubbele belasting. Wanneer het Hof een prejudicieel arrest wijst (en anders dan in een inbreukprocedure), wordt zijn antwoord evenwel altijd gegeven met inachtneming van de door de nationale rechterlijke instantie voorgelegde omstandigheden. Het staat uitsluitend aan de verwijzende rechter om na te gaan of de verstrekte feitelijke gegevens juist waren en of het uitgangspunt van de gestelde vraag dus overeenkomt met de situatie in het hoofdgeding, met name wat de doelstellingen van de betrokken regeling betreft.10.

35.

Het is juist dat het Hof in het kader van de juridische context rekening kan houden met bestaande bilaterale overeenkomsten tussen twee lidstaten om de door de verwijzende rechter in zijn vraag bedoelde situatie af te bakenen en aldus een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het Unierecht te geven, zolang het geen uitspraak doet over de concrete uitlegging die daaraan moet worden gegeven.11.

36.

In casu blijkt evenwel niet dat de tussen Italië en Duitsland bestaande belastingovereenkomst de rechtvaardiging vormt voor de bestreden beslissingen. Evenmin verwijst de verwijzende rechter daarnaar in zijn twee vragen. In deze omstandigheden zie ik geen enkele reden om daarmee rekening te houden bij de beantwoording van de gestelde vragen.

37.

Voor zover de vragen van de nationale rechter naar verschillende vrijheden van verkeer verwijzen, moet bovendien eerst worden vastgesteld welke van die vrijheden relevant is.

A. Vaststelling van de relevante bepalingen van het Verdrag

38.

Aangezien de nationale rechter in zijn vraag zowel de in artikel 43 EG bedoelde vrijheid van vestiging als het in artikel 56 EG neergelegde vrije verkeer van kapitaal vermeldt, moet worden vastgesteld of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale maatregel binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging of van het vrije verkeer van kapitaal valt, dan wel onder beide.

39.

Volgens de rechtspraak van het Hof dient voor de vaststelling of een nationale maatregel onder een of meer vrijheden valt, rekening te worden gehouden met het voorwerp van die wettelijke regeling.12.

40.

Dienaangaande zij opgemerkt dat de vrijheid van vestiging kan worden gedefinieerd als de vrijheid om een vennootschap in te richten of over te dragen in een andere lidstaat dan de staat van oorsprong, onder dezelfde voorwaarden als die welke gelden voor ingezetenen.13. Deze vrijheid veronderstelt dus dat de betrokken marktdeelnemer voornemens is zijn economische activiteit daadwerkelijk uit te oefenen door middel van een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd.14. Zo kan in een geschil over een onroerend goed bijvoorbeeld een beroep worden gedaan op de vrijheid van vestiging door de personen die dit onroerend goed verwerven indien zij in dat gebouw een economische activiteit willen uitoefenen.15.

41.

Hoewel het begrip ‘kapitaalverkeer’ niet wordt gedefinieerd in het EG-Verdrag, en evenmin in het VWEU, is het niettemin vaste rechtspraak dat richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag16., samen met de nomenclatuur en de verklarende aantekeningen daarbij, in dit verband een indicatieve waarde heeft.17. Volgens de verklarende aantekeningen bij richtlijn 88/361 omvat grensoverschrijdend kapitaalverkeer met name ‘[d]e koop van bebouwde en onbebouwde eigendommen, alsmede de uitvoering van bouwwerken door particulieren die daarmede winstgevende of persoonlijke doeleinden nastreven’. De uitoefening van het recht om onroerende goederen op het grondgebied van een andere lidstaat te verwerven, te exploiteren en te vervreemden, leidt immers noodzakelijkerwijs tot kapitaalverkeer.

42.

Hieruit volgt dat elke nationale maatregel die investeringen in onroerende goederen door niet-ingezetenen op het grondgebied van een lidstaat regelt, nagenoeg onvermijdelijk afbreuk kan doen aan zowel de vrijheid van vestiging als het vrije verkeer van kapitaal.18.

43.

Volgens vaste rechtspraak is de reden voor een prejudiciële verwijzing evenwel niet het formuleren van rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken, maar de behoefte aan werkelijke beslechting van een geschil.19. Om vast te stellen welke vrijheid als grondslag voor de beantwoording van de gestelde vraag zal dienen, moet dus rekening worden gehouden met de situatie in het hoofdgeding. Het feit dat een nationale maatregel gevolgen kan hebben voor twee vrijheden, betekent immer niet per se dat de verzoekende partij in het hoofdgeding beroep kan doen op die twee vrijheden. Indien een nationale maatregel binnen de werkingssfeer van twee vrijheden kan vallen, moet deze maatregel dus slechts in het licht van een van deze twee vrijheden worden onderzocht indien uit de omstandigheden van het geval blijkt dat de verzoekende partij zich slechts op één van die vrijheden kan beroepen.20.

44.

In casu blijkt uit het dossier dat de twee fondsen de twee commerciële complexen in kwestie hebben verworven als passieve belegging en niet voor het inrichten van een onderneming in of een ander gebruik van het betrokken vastgoed. Hieruit volgt dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde fondsen geen gebruik hebben gemaakt van hun recht van vrijheid van vestiging, maar enkel van hun recht op vrij verkeer van kapitaal.21. Zoals de Commissie heeft benadrukt, moet het gestelde verschil in behandeling dus uitsluitend vanuit het oogpunt van het vrije verkeer van kapitaal worden onderzocht.

45.

Elk van de fundamentele vrijheden van de interne markt is echter pas van toepassing wanneer aan twee voorwaarden is voldaan: ten eerste mag het in het hoofdgeding niet gaan om een zuiver interne situatie binnen de betreffende lidstaat22., en ten tweede mag er nog geen sprake zijn van volledige harmonisatie met betrekking tot het gebied waarop de nationale maatregel ziet waarvan de verenigbaarheid met het Unierecht wordt betwist23..

46.

In casu is kennelijk voldaan aan de eerste voorwaarde, aangezien verzoekster optreedt namens twee fondsen die worden beheerst door het recht van een andere lidstaat. Wat de tweede voorwaarde betreft, namelijk dat het gebied waarop de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde maatregel betrekking heeft, op Unieniveau niet volledig is geharmoniseerd, moet niet worden gekeken naar de door de fondsen uitgeoefende activiteit, maar naar de aard en het effect van deze maatregel.

47.

In dit verband kan worden opgemerkt dat, aangezien artikel 35 van decreto legge n. 223/2006 van toepassing is bij overdracht en vervreemding van vastgoed voor beroepsmatig gebruik en daarmee wordt beoogd een belastingvoordeel toe te kennen, deze maatregel onder het fiscale recht betreffende vastgoed valt. Vastgesteld kan worden dat het Unierecht de op vastgoedtransacties toepasselijke belastingregels niet heeft geharmoniseerd, ook niet wanneer deze transacties, zoals in casu, door een ‘gesloten’ vastgoedfonds worden verricht.

48.

In deze omstandigheden stel ik voor de betrokken nationale wetgeving enkel te onderzoeken in het licht van het in artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) neergelegde vrije verkeer van kapitaal.

B. Bestaan van een beperking

1. Toe te passen criterium
49.

Om te beginnen herinner ik eraan dat de directe belastingen nog steeds hoofdzakelijk onder de bevoegdheid vallen van de lidstaten, die vrij zijn om het belastingstelsel in te voeren dat zij het meest geschikt achten. Het is aan de lidstaten zelf om de reikwijdte van hun heffingsbevoegdheden te bepalen, alsmede de grondbeginselen van hun belastingstelsel. Bij de huidige stand van harmonisatie van de nationale belastingwetgeving staat het hun dus vrij het belastingstelsel in te voeren dat zij het meest geschikt achten.24.

50.

In deze context kunnen deze vrijheden van verkeer niet aldus worden begrepen dat een lidstaat zijn belastingregeling op één lijn moet stellen met die van de andere lidstaten, teneinde te waarborgen dat in alle omstandigheden de verschillen worden opgeheven.25. De nadelen die uit de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheden door verschillende lidstaten kunnen voortvloeien, kunnen dus als zodanig niet als een beperking van het vrije verkeer van kapitaal worden beschouwd.26. Anders zou de mogelijkheid voor de lidstaten om belastingen te heffen, ten onrechte in gevaar worden gebracht. In die omstandigheden moet worden erkend dat quasibeperkingen als gevolg van het naast elkaar bestaan van twee belastingstelsels buiten de werkingssfeer van het Verdrag vallen.27.

51.

De lidstaten moeten hun heffingsbevoegdheid echter uitoefenen in overeenstemming met het vrije verkeer, hetgeen betekent dat zij in 2006 geen maatregelen mochten nemen die op grond van artikel 56, lid 1, EG (thans artikel 63, lid 1, VWEU) verboden waren.28.

52.

Op fiscaal gebied volgt het Hof over het algemeen een restrictievere benadering dan op andere gebieden wanneer het gaat om de beoordeling of de verkeersvrijheden in acht zijn genomen. Terwijl het Hof op die andere gebieden oordeelt dat er sprake is van een beperking van zodra de betrokken nationale wetgeving louter tot gevolg heeft grensoverschrijdende transacties te ontmoedigen, dient te worden opgemerkt dat het enkele feit dat een bepaalde activiteit of transactie aan een bijzondere belasting wordt onderworpen, deze automatisch minder aantrekkelijk maakt. Derhalve oordeelt het Hof in beginsel, om niet op onrechtmatige wijze afbreuk te doen aan de mogelijkheid voor de lidstaten om belastingen te heffen, dat een belastingmaatregel een directe of indirecte discriminatie moet vormen ten nadele van de grensoverschrijdende belegger om als een beperking in die zin te worden aangemerkt.29. Bijgevolg vereist het Hof in beginsel dat een vergelijkbaarheidstoets is uitgevoerd om een maatregel onverenigbaar met het Unierecht te kunnen verklaren.30.

53.

Doorgaans moet een maatregel als discriminerend worden beschouwd wanneer deze maatregel tot doel of gevolg heeft vergelijkbare situaties verschillend te behandelen of, omgekeerd, verschillende situaties hetzelfde te behandelen.31.

54.

Aangezien het doel van de verkeersvrijheden de verwezenlijking van de interne markt is, heeft het Hof in eerste instantie een specifieke definitie ter zake gehanteerd. Wanneer het Verdrag het gebruik van een specifiek criterium verbiedt, is er immers sprake van directe discriminatie wanneer een persoon op basis van dit criterium uitdrukkelijk minder gunstig wordt behandeld. Daarentegen is er sprake van indirecte discriminatie wanneer het gebruikte criterium oppervlakkig neutraal lijkt maar in de praktijk personen die aan het verboden criterium voldoen, benadeelt ten opzichte van anderen.32. Op basis van deze benadering oordeelde het Hof in het kader van de uitoefening van het vrije verkeer, met inbegrip van het vrije verkeer van kapitaal, dat er sprake was van directe discriminatie wanneer een maatregel onderscheid maakte op grond van nationaliteit en van indirecte discriminatie wanneer een maatregel, hoewel die was gebaseerd op een ander criterium, zoals het criterium van de woonplaats, in feite tot hetzelfde resultaat leidde.33.

55.

Het is evenwel belangrijk erop te wijzen dat het Hof ongeveer de laatste tien jaar zeer vaak (maar niet altijd)34. de — in punt 53 van deze conclusie aangehaalde — algemene definitie van het begrip ‘discriminatie’ heeft gehanteerd, hetgeen een aantal potentiële vragen opwerpt.

56.

Ten eerste moet worden vastgesteld dat deze meer algemene benadering tot het paradoxale resultaat zou kunnen leiden dat er geen discriminatie wordt vastgesteld wanneer een wettelijke regeling een duidelijk discriminatoir doel nastreeft, aangezien de betrokken situaties, gelet op dit doel, als verschillend moeten worden beschouwd.

57.

Ten tweede lijkt deze benadering niet geheel in overeenstemming te zijn met de aanpak die ook in sommige van die arresten is gevolgd en die erin bestaat te onderzoeken of de situaties vergelijkbaar zijn in de fase van de beoordeling van de rechtvaardiging, terwijl volgens de algemene definitie van het begrip ‘discriminatie’ de vergelijkbaarheid van de betreffende situatie deel uitmaakt van de definitie van het begrip ‘discriminatie’ zelf.35.

58.

Ten derde, voor zover de vergelijkbaarheid moet worden beoordeeld aan de hand van de door de betrokken regeling nagestreefde doelstellingen, is het logisch om eerst na te gaan of het nagestreefde doel toelaatbaar is alvorens over te gaan tot de vergelijking. In dit geval rijst wellicht de vraag wat er dan nog moet worden onderzocht in de fase van de beoordeling van de rechtvaardiging.

59.

Ik ben van mening dat er — ongeacht de gevolgde benadering — in geval van directe discriminatie, dit wil zeggen discriminatie wegens het beoogde doel, in het algemeen niet hoeft te worden beoordeeld of de betrokken situaties strikt vergelijkbaar zijn, aangezien daarvan kan worden uitgegaan.

60.

Met betrekking tot het stadium waarin de vergelijking moet worden gemaakt, kan worden opgemerkt dat in de rechtspraak ter zake niet altijd even duidelijk een onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende stappen van de toets (dat wil zeggen of de maatregelen een beperking vormen en, zo ja, of zij objectief gerechtvaardigd zijn), maar veeleer in het algemeen wordt beoordeeld of de maatregel in strijd is met de Verdragen.36. Ook al kan dit volgens sommigen misschien methodologisch onbevredigend zijn, ik wijs erop dat de fase waarin de vergelijkbaarheid wordt beoordeeld in het kader van de prejudiciële procedure hoe dan ook geen praktische gevolgen heeft, op voorwaarde dat een dergelijke beoordeling wordt uitgevoerd.37.

61.

Wat ten slotte de doelstellingen betreft die in het kader van de vergelijkbaarheid respectievelijk de rechtvaardigingsgrond moeten worden onderzocht, kan eventuele twijfel daarover volgens mij gemakkelijk worden weggenomen. Voor de vergelijking is het doel van belang dat wordt nagestreefd met het belastingvoordeel of -nadeel waarvan de toepassing wordt betwist, terwijl bij de beoordeling van de mogelijke rechtvaardigingsgronden de doelstellingen in aanmerking dienen te worden genomen die binnen deze maatregel specifiek worden nagestreefd met het criterium dat heeft geleid tot de toepassing of — afhankelijk van de situatie — weigering van de toepassing van deze maatregel op de betrokken grensoverschrijdende situatie of verrichting.38.

62.

In dit verband moet mijns inziens bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid van situaties — of dit nu als een voorwaarde voor de definitie van het begrip ‘beperking’ dan wel als rechtvaardigingsgrond wordt beschouwd — worden bedacht dat het vergelijkingscriterium dat dient te worden gehanteerd bij de beoordeling of het uit een wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling een weerspiegeling vormt van objectief verschillende situaties, afhangt van de doelstellingen die door de betrokken wettelijke regeling worden nagestreefd.39.

63.

In deze context dient er tevens aan te worden herinnerd dat de enkele omstandigheid dat aan een entiteit naar buitenlands recht met een in de staat van ontvangst onbekende vennootschapsvorm een specifiek belastingvoordeel wordt geweigerd waarin voor andere categorieën entiteiten wel is voorzien, op zich niet volstaat om aan te tonen dat de betrokken wettelijke regeling een ongerechtvaardigde beperking van het vrije verkeer van kapitaal tot gevolg heeft. Een dergelijke regeling kan immers heel goed in lijn zijn met een andere door deze lidstaat gemaakte keuze, namelijk het belasten van de uitgekeerde winst op basis van de rechtsvorm van de uitkerende entiteit en niet op basis van de aard van de uitgeoefende activiteit.40. Zoals ik bijvoorbeeld heb uitgelegd in mijn conclusie in de zaak E (Door icbe's uitgekeerde inkomsten) (C-480/19, EU:C:2020:942), is het voor een lidstaat volstrekt logisch om de belastingregeling voor het belasten van dividenden toe te passen op inkomsten die worden uitgekeerd door fondsen met rechtspersoonlijkheid, zelfs wanneer de betrokken lidstaat niet toestaat dat zijn eigen fondsen in die vorm worden opgericht.

64.

Het zou echter onjuist zijn om elk risico van indirecte discriminatie uit te sluiten ook al kunnen bepaalde buitenlandse entiteiten aan het relevante criterium voldoen. Wanneer een gehanteerd criterium tot gevolg heeft dat buitenlandse entiteiten slechts gedeeltelijk — bijvoorbeeld de entiteiten die een bepaalde vennootschapsvorm hebben gekozen — worden uitgesloten, kan het feit dat — omgekeerd — alleen buitenlandse entiteiten waarschijnlijk niet kunnen voldoen aan de voorwaarde(n) om voor een belastingvoordeel in aanmerking te komen, immers niettemin twijfels doen rijzen over de werkelijke bedoeling van de nationale wetgever.41.

65.

In een dergelijk geval is het dus van bijzonder belang om de vergelijkbaarheid van de situatie van deze buitenlandse rechtspersonen te onderzoeken teneinde te beoordelen of de keuze voor dat criterium in overeenstemming is met de opzet van het nationale recht, en dus of het feit dat alleen buitenlandse entiteiten waarschijnlijk niet aan dit criterium kunnen voldoen, enkel het gevolg is van de keuze van de lidstaat om deze specifieke rechtsvorm niet vast te stellen, dan wel of het een indirect middel is om nationale ondernemingen te begunstigen.

66.

Ten slotte zij eraan herinnerd dat een verschil in behandeling verenigbaar kan zijn met het Unierecht indien het, in geval van directe discriminatie, wordt gerechtvaardigd door een van de uitdrukkelijk in de Verdragen genoemde redenen42. of, in geval van indirecte discriminatie, ook door dwingende eisen van algemeen belang en, in beide gevallen, mits de nationale maatregel geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken43..

67.

Ik stel voor om de vraag van de verwijzende rechter in het licht van het voorgaande te beantwoorden.

2. Toepassing
68.

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat artikel 35, lid 10 ter, van decreto legge n. 223/2006 de mogelijkheid van verlaging van het tarief van de registratie- en de kadasterbelasting afhankelijk stelt van twee specifieke voorwaarden, te weten dat de verzoeker enerzijds een gesloten vastgoedfonds is en anderzijds wordt beheerst door artikel 37 van decreto legislativo n. 58/1998.

69.

Hoewel de vraag van de verwijzende rechter in de onderhavige zaak enkel betrekking heeft op de eerste voorwaarde, ben ik zo vrij om enkele opmerkingen te maken over de tweede voorwaarde. Gelet op de reeds aangehaalde omstandigheid dat het uiteindelijk aan de verwijzende rechter staat om de nationale wettelijke regeling uit te leggen, wijs ik erop dat het gaat om twee verschillende voorwaarden, zodat elk van beide zou kunnen worden aangevoerd ter rechtvaardiging van de weigering om de verlaging van het belastingtarief met 50 % op de twee betrokken vastgoedfondsen toe te passen.

a) Tweede voorwaarde van artikel 35, lid 10 ter, van decreto legge n. 223/2006
70.

Verzoekster betoogt dat de tweede voorwaarde rechtstreekse discriminatie oplevert, aangezien artikel 37 van decreto legislativo n. 58/1998 enkel van toepassing is op door het Italiaanse recht beheerste fondsen.

71.

Hoewel uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens niet blijkt wat de werkingssfeer van artikel 37 van decreto legislativo n. 58/1998 was op het tijdstip van de feiten44., moet worden benadrukt dat, indien zou blijken dat deze bepaling enkel van toepassing was op fondsen naar Italiaans recht (voor overeenkomstig de wet opgerichte fondsen), op fondsen waarvan de overeenkomst is onderworpen aan het Italiaanse recht (voor fondsen met een contractuele vorm), of op fondsen waarvan de beheervennootschap in Italië is gevestigd, de tweede voorwaarde inderdaad rechtstreekse discriminatie zou vormen. In die omstandigheden zou de verwijzing in artikel 35, lid 10 ter, van decreto legge n. 223/2006 naar artikel 37 van decreto legislativo n. 58/1998 er immers juist op neerkomen dat voor de toepassing van dat artikel 35, lid 10 ter, wordt voorzien in een criterium dat ziet op de ‘nationaliteit’ van het fonds.45.

72.

Zoals ik heb uitgelegd, kan directe discriminatie slechts worden gerechtvaardigd door een van de uitdrukkelijk in de Verdragen opgenomen gronden, die in het kader van het vrije verkeer van kapitaal hoofdzakelijk te vinden zijn in artikel 58, lid 1, onder b), EG [thans artikel 65, lid 1, onder b), VWEU], te weten de handhaving van de openbare orde en de openbare veiligheid46., hetgeen de bestrijding van belastingontwijking of -fraude omvat alsmede de noodzaak om onverdedigbare belastingvoordelen te voorkomen.

73.

Mocht dus blijken dat artikel 37 van decreto legislativo n. 58/1998 enkel van toepassing is op fondsen die onderworpen zijn aan het Italiaanse recht of worden beheerd door beheervennootschappen naar Italiaans recht, dan valt moeilijk in te zien dat er kan worden geacht sprake te zijn van een van deze gronden, aangezien het risico van belastingontwijking en -fraude, wat de aard van de twee betrokken belastingen betreft, even groot lijkt ongeacht de ‘nationaliteit’ van de betrokken fondsen. Zelfs als met dit criterium openbare orde wordt nagestreefd door ‘gesloten’ vastgoedfondsen te bevoordelen (hetgeen hieronder nader wordt besproken) teneinde een systeemrisico te voorkomen, zou dat risico hetzelfde blijven, ongeacht de ‘nationaliteit’ van de fondsen.

b) Eerste voorwaarde van artikel 35, lid 10 ter, van decreto legge n. 223/2006
1) Bestaan van een beperking
74.

Wat de eerste voorwaarde betreft, moet worden opgemerkt dat, aangezien deze niet rechtstreeks verband houdt met het op de fondsen toepasselijke recht, geen directe discriminatie kan worden vastgesteld.

75.

Wat de vraag betreft of er sprake kan zijn van indirecte discriminatie, moet worden onderzocht of het gebruikte criterium — namelijk of een bepaald vastgoedfonds ‘gesloten’ is —, dat weliswaar op het eerste gezicht neutraal lijkt, in de praktijk fondsen naar buitenlands recht fiscaal benadeelt. Daartoe moet dit criterium tot gevolg hebben dat fondsen naar buitenlands recht worden benadeeld, ook al bevinden zij zich, gelet op de doelstellingen van de betrokken belastingmaatregel, in een identieke situatie als fondsen naar nationaal recht. Zoals ik reeds heb uiteengezet, kan worden uitgegaan van indirecte discriminatie wanneer alleen entiteiten naar buitenlands recht waarschijnlijk niet aan dit criterium zullen voldoen.47.

76.

Ook al zijn in casu zowel open als gesloten fondsen bij het verwerven van onroerend goed aan de betrokken heffingen onderworpen, kunnen volgens de eerste voorwaarde alleen gesloten fondsen in aanmerking komen voor de verlaging van het belastingtarief met 50 %. Krachtens artikel 12 bis van decreto ministeriale n. 228/1999 kunnen vastgoedfondsen in Italië slechts in gesloten vorm worden opgericht. Hieruit volgt dat alleen fondsen naar buitenlands recht waarschijnlijk niet aan deze voorwaarde kunnen voldoen. In dit specifieke geval moet er derhalve van worden uitgegaan dat de toepassing van dit criterium — dat weliswaar op het eerste gezicht neutraal is — een verschil in behandeling ten nadele van bepaalde grensoverschrijdende situaties oplevert.

77.

Een dergelijk verschil in behandeling kan echter slechts indirecte discriminatie — en dus een beperking in de zin van artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) — opleveren indien open en gesloten fondsen kunnen worden geacht zich in werkelijk vergelijkbare situaties te bevinden gelet op de doelstellingen die de wetgever nastreefde bij de toekenning van het belastingvoordeel waarop aanspraak wordt gemaakt, te weten in casu de toekenning van een verlaging van de toepasselijke belastingtarieven met 50 %.

78.

Wat het direct lastig maakt, is dat de verwijzende rechter niet erg duidelijk heeft gesteld waarom het Italiaanse recht een dergelijk belastingvoordeel heeft toegekend. In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing heeft deze rechter immers enkel het volgende vermeld: ‘De belastingregeling voor gesloten vastgoedfondsen is de laatste jaren het voorwerp geweest van tal van wetgevende maatregelen die zijn ingegeven door twee tegengestelde doelstellingen: enerzijds de ontwikkeling van een specifiek instrument voor vermogensbeheer stimuleren, en anderzijds het gebruik ervan voor ontwijkingsdoeleinden beperken.’ Het is echter moeilijk vast te stellen of deze verklaring betrekking heeft op artikel 35, lid 10 ter, van decreto legge n. 223/2006 dan wel of het louter gaat om een verduidelijking van de context van de onderhavige zaken die ertoe strekt in het algemeen de reden te verduidelijken die ten grondslag ligt aan de verschillende interventies van de nationale wetgever met betrekking tot de belastingregeling voor beleggingsfondsen.

79.

Zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat deze uitlegging specifiek betrekking heeft op artikel 35, lid 10 ter, van decreto legge n. 223/2006, zou dit enkel dienen om uit te leggen waarom open fondsen van deze bepaling zijn uitgesloten, maar niet waarom een dergelijk belastingvoordeel is toegekend.

80.

In dit kader is de enige degelijke uitleg ter verklaring van de doelstelling die met de verlaging van de belastingtarieven met 50 % werd nagestreefd, door UBS Real Estate naar voren gebracht. Volgens haar bestond het werkelijke doel van de wet erin te voorkomen dat fondsen die zich regelmatig bezighouden met aan- en verkoopactiviteiten48. schade zouden lijden, voor zover deze transacties uit economisch oogpunt tweemaal zouden worden belast49..

81.

Indien dat het geval is, hetgeen de nationale rechter dient na te gaan, moet worden geoordeeld dat uit het oogpunt van een dergelijke doelstelling alle vastgoedfondsen, ongeacht of het gaat om open of gesloten fondsen, moeten worden geacht zich in dezelfde situatie te bevinden, zodat zij in beginsel gelijk hadden moeten worden behandeld.

82.

Als Italië inderdaad om die reden heeft voorzien in de mogelijkheid om een verlaging van de betrokken belastingen te verkrijgen, levert de beperking van dit voordeel tot gesloten fondsen indirecte discriminatie op. Hetzelfde geldt als de verwijzende rechter niet duidelijk zou kunnen vaststellen wat het doel van dit belastingvoordeel was.

83.

Aangezien het evenwel mogelijk is dat met de beperking van dit voordeel tot gesloten fondsen bepaalde doelstellingen van algemeen belang worden nagestreefd, zal ik deze kwestie hieronder bespreken.

2) Bestaan van een rechtvaardigingsgrond
84.

Zoals ik reeds heb aangegeven, kan indirecte discriminatie evenwel verenigbaar zijn met de Verdragen indien zij gerechtvaardigd blijkt te worden door een dwingende reden van algemeen belang.

85.

In dit verband heeft de verwijzende rechter in wezen verwezen naar twee doelstellingen die met de eerste voorwaarde van artikel 35, lid 10 ter, van decreto legge n. 223/2006 zouden worden nagestreefd. De eerste is het bevorderen en stimuleren van de ontwikkeling van collectieve vastgoedfondsen die geen zeer speculatieve en aleatoire bedoelingen hebben, en de tweede is het beperken van het systeemrisico op de vastgoedmarkten (en het bankwezen) in het geval van een crisis.50. Naast deze twee doelstellingen heeft de Commissie gewezen op de bestrijding van belastingontwijking. Ten slotte heeft de Italiaanse regering nog een andere rechtvaardigingsgrond genoemd, namelijk het handhaven van de samenhang van het Italiaanse stelsel, aangezien naar Italiaans recht gesloten beleggingsfondsen het enige type fondsen zijn dat vastgoed kan verwerven.51.

86.

Wat in de eerste plaats de door de Commissie vermelde doelstelling betreft, heeft artikel 35 van decreto legge n. 223/2006 weliswaar als opschrift ‘Maatregelen ter bestrijding van belastingfraude en -ontwijking’, maar ben ik het met de Commissie eens dat, indien dat inderdaad het nagestreefde doel zou zijn, het eerste criterium volstrekt ongeschikt zou zijn om een dergelijk doel te bereiken. Dit zou er immers op neerkomen dat wordt gesteld dat verwervingen door open fondsen frauduleus zijn. Bovendien kan volgens vaste rechtspraak een argument op basis van een dergelijke rechtvaardiging alleen slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde fiscale heffing, hetgeen in casu niet is gebeurd.52.

87.

Wat in de tweede plaats de door de Italiaanse regering aangevoerde rechtvaardigingsgrond betreft, merk ik op dat een dergelijke rechtvaardigingsgrond in strijd is met de rechtspraak volgens welke indirecte discriminatie kan voortvloeien uit het feit dat niet-ingezetenen waarschijnlijk niet kunnen voldoen aan de voorwaarde of voorwaarden om in aanmerking te komen voor een belastingregeling of slechts moeizaam daaraan kunnen voldoen.53.

88.

De eerste doelstelling die de verwijzende rechter naar voren brengt en die betrekking heeft op de bestrijding van zeer speculatieve verwervingen en aleatoire bedoelingen, lijkt — los van de vraag of een dergelijke doelstelling uit het oogpunt van het Unierecht een dwingende reden van algemeen belang vormt — de eerste voorwaarde voor toepassing van artikel 35, lid 10 ter, van decreto legge n. 223/2006 hoogstwaarschijnlijk niet te kunnen rechtvaardigen. Zoals UBS Real Estate opmerkt, houdt het gesloten of open karakter van een fonds immers verband met de mogelijkheid voor de beleggers om te verzoeken dat hun belegging (bestaande uit het aantal participaties dat zij houden) door de fondsen wordt ingelost. Het is juist dat dit karakter gevolgen kan hebben voor de wijze waarop een fonds zal worden beheerd, aangezien met name het feit dat de beleggers te allen tijde om inkoop van hun participaties kunnen vragen, het fonds zal verplichten liquide middelen aan te houden om aan een redelijk aantal verzoeken te kunnen voldoen. Deze problematiek lijkt echter geen verband te houden met het speculatieniveau van de belegging door dit fonds of de min of meer zekere aard van zijn bedoelingen dienaangaande.

89.

Indien de nationale rechter hiermee beoogt te verwijzen naar een doelstelling die erin zou bestaan verwervingen van vastgoed voor de lange termijn aan te moedigen in plaats van speculatieve verwervingen voor de korte termijn — temeer daar laatstgenoemde kunnen bijdragen aan kunstmatige prijsstijgingen en dus aan het probleem van toegang tot vastgoed — kan deze overweging, hoe eervol ook, als zodanig en in deze bijzondere omstandigheden een dergelijk verschil in behandeling tussen open en gesloten fondsen niet rechtvaardigen. Het is juist dat bij een gesloten fonds de beleggers hun inkooprecht niet op elk gewenst moment kunnen uitoefenen. Dit kenmerk van gesloten fondsen verplicht hen echter niet om de onroerende goederen die zij verwerven, langer te houden dan wanneer het een open fonds zou zijn geweest. Aangezien de eerste voorwaarde van artikel 35, lid 10 ter, niet met een dergelijke doelstelling lijkt overeen te stemmen, kan deze doelstelling niet de vereiste objectieve rechtvaardiging vormen.

90.

De tweede door de verwijzende rechter naar voren gebrachte rechtvaardigingsgrond is in wezen dat de nationale wetgeving beoogt een zogenaamd ‘sneeuwbaleffect’ op de commerciële vastgoedmarkt te voorkomen. In deze context zet de verwijzende rechter uiteen dat een crisis op de markt als gevolg van een daling van de vastgoedprijzen in het geval van open fondsen vele beleggers ertoe kan brengen te verzoeken om voortijdige terugbetaling van een deel van de belegde bedragen. Daardoor zouden de liquiditeitsreserves van de fondsen kunnen verdwijnen, zodat deze vervolgens ertoe kunnen worden gedwongen een deel van het vastgoed onder de balanswaarde te verkopen om te voldoen aan de verzoeken om inkoop van de aandelen.54. Om een dergelijk risico te voorkomen, zou het dus legitiem zijn om alleen de ontwikkeling van gesloten fondsen aan te moedigen, ongeacht het recht waardoor zij worden beheerst, door bepaalde belastingvoordelen aan hen voor te behouden, zoals die van artikel 35, lid 10 ter, van decreto legge n. 223/2006.

91.

In dit verband vormt een doelstelling die ertoe strekt een systeemrisico te beperken, duidelijk een dwingende reden van algemeen belang in de zin van het Unierecht.55. Systeemrisico's zijn immers duidelijk zorgwekkend, zoals blijkt uit het feit dat de Europese Unie een verordening heeft vastgesteld om dergelijke risico's op de financiële markten te beperken.56.

92.

Wil een dergelijke indirecte discriminatie verenigbaar zijn met het Unierecht, dan moet zij echter niet alleen een dwingende reden van algemeen belang nastreven, maar ook evenredig zijn aan de verwezenlijking van die doelstelling. Dit betekent dat de vastgestelde maatregel (in casu de uitsluiting van open fondsen van het voordeel bestaande in de verlaging van de belastingtarieven met 50 %) geschikt is om de verwezenlijking van de nagestreefde doelstelling te waarborgen en niet verder gaat dan daartoe noodzakelijk is.57.

93.

Met betrekking tot het voorkomen van een complex risico dienen de lidstaten mijns inziens over een beoordelingsmarge te beschikken.58. Bij de toetsing van de evenredigheid van een maatregel die is genomen om een dergelijk doel te verwezenlijken, dient het Hof dus enkel na te gaan of er dienaangaande geen sprake is van een kennelijke fout.59.

94.

Hoewel dit probleem waarschijnlijk minder belangrijk is voor de vastgoedmarkt dan andere problemen, zoals de overmatige schuldenlast van bedrijven of huishoudens, neemt dit niet weg dat het algemeen bekend is binnen het geldwezen, en naar mijn mening rechtvaardigt dat de lidstaten daar aandacht voor hebben, aangezien elke crisis doorgaans het resultaat is van een combinatie van factoren. Dat is des te meer het geval daar de in casu aan de orde zijnde maatregel meer specifiek betrekking heeft op commercieel vastgoed60., een markt waarop beleggingsfondsen een belangrijke speler zijn61..

95.

Ik stel voor om eerst het tweede criterium te onderzoeken, namelijk de eis dat de betrokken maatregel niet verder gaat dan noodzakelijk is om de betrokken dwingende reden van algemeen belang te verwezenlijken.

96.

Als we in casu kijken naar de gevolgen van die maatregel, kan worden aangenomen dat aan deze voorwaarde is voldaan, aangezien Italië niet zonder meer verbiedt dat open fondsen op Italiaans grondgebied gelegen vastgoed verwerven, maar open fondsen enkel van een belastingvoordeel heeft uitgesloten.

97.

Wat het eerste criterium betreft, namelijk dat de maatregel een geschikt middel is om de verwezenlijking van de betrokken dwingende reden van algemeen belang te waarborgen, zijn de zaken echter niet zo eenvoudig.

98.

In dit verband zij er ten eerste aan herinnerd dat dit criterium enkel vereist dat de betrokken maatregel het gestelde risico kan beperken.62. Dit impliceert in ieder geval dat de betrokken maatregel op zijn minst doeltreffend is. Dit betekent echter niet dat dit risico alleen met deze maatregel moet kunnen worden weggenomen, hetgeen in de praktijk vaak onmogelijk is. Anders zou dit betekenen dat de lidstaten wordt belet om gebruik te maken van een combinatie van ontmoedigende maatregelen in plaats van een strikt verbod om een bepaalde doelstelling te bereiken.

99.

Ten tweede moet een maatregel, om geschikt te worden geacht om de verwezenlijking van een dwingende reden van algemeen belang te waarborgen, de verwezenlijking van dat doel ook daadwerkelijk coherent en systematisch nastreven.63.

100.

In casu ben ik van mening dat er een verband bestaat tussen het vermeende risico dat is aangevoerd, en het open of gesloten karakter van de fondsen. Zoals de verwijzende rechter heeft uiteengezet, is er immers sprake van een mismatch tussen activa en passiva wanneer een open fonds dagelijkse inkopen aanbiedt, maar een aanzienlijk deel van de activa waarin het fonds belegt, niet binnen een dag kan worden geliquideerd zonder wezenlijke waardevermindering. Dit brengt op zijn beurt het risico mee dat deze fondsen kunnen worden gedwongen om midden in een vastgoedcrisis onroerend goed te verkopen, waardoor een crisis op de commerciële vastgoedmarkt nog wordt aangewakkerd.64. Daarom bestaan er thans een aantal regels die beogen een bepaald liquiditeitsniveau bij open fondsen te waarborgen zodat zij kunnen voldoen aan inkoop- en andere verplichtingen.65.

101.

Voor gesloten fondsen ligt dat anders. In een gesloten fonds kan slechts om inkoop van de participaties worden verzocht op de voorziene datum of, afhankelijk van de gekozen formule, na verloop van een aantal jaren van inschrijving, wat in beginsel niet het geval is bij open fondsen. Het voordeel van gesloten fondsen ten opzichte van open fondsen is dat gesloten fondsen niet het risico lopen dat zij plotseling geïmproviseerde desinvesteringen moeten uitvoeren om liquide middelen te verwerven. Bovendien wordt uit het oogpunt van de kapitaalmarkten algemeen aangenomen dat vastgoedfondsen als fondsen met beperkte liquiditeit dan wel als gesloten fondsen dienen te worden opgericht wegens de duurzame aard van beleggingen in vastgoed en wegens de voor de verkoop van vastgoedactiva noodzakelijke doorlooptijd.66.

102.

Men kan zich terecht afvragen of de ontmoedigende werking van een maatregel bestaande in de weigering van een belastingvoordeel aan dit soort fondsen volstaat voor de verwezenlijking van de dwingende reden van algemeen belang die erin bestaat het systeemrisico op de vastgoedmarkt te verminderen door open fondsen te ontmoedigen om op deze markt actief te zijn.67. Zoals ik reeds heb uiteengezet, volstaat het echter dat de betrokken maatregel kan bijdragen tot de verwezenlijking van de betrokken dwingende reden van algemeen belang om in het licht van het in het Unierecht verankerde evenredigheidsbeginsel als passend te worden beschouwd.68.

103.

In casu moet worden opgemerkt dat de relevante doelstelling die zou worden nagestreefd door het eerste criterium van artikel 35, lid 10 ter, van decreto legge n. 223/2006 bestaat in de beperking van de systeemrisico's voor de commerciële vastgoedmarkt die worden veroorzaakt door de ontwikkeling van de activiteiten van open vastgoedfondsen. Aangezien is vastgesteld dat het eerste criterium neerkomt op indirecte discriminatie, hetgeen impliceert dat het een afschrikkend effect heeft op de betrokken fondsen, draagt een dergelijk criterium automatisch bij tot de verwezenlijking van deze doelstelling.

104.

Dit geldt temeer daar aan de lidstaten een zekere beoordelingsmarge moet worden toegekend bij het voorkomen van complexe risico's die tal van factoren omvatten, zodat het geenszins onzinnig lijkt dat een lidstaat rekening houdt met een dergelijk risico. Zoals we weten uit recente ervaring hebben zich op bepaalde markten meerdere crises voorgedaan als gevolg van een samenloop van omstandigheden die, afzonderlijk beschouwd, onwaarschijnlijk leken. Uit de gebeurtenissen in de periode 2007–2011 is gebleken dat het risico van systeemschokken in deze situatie zeer reëel is.

105.

Ook kan men zich in deze context afvragen of een dergelijke maatregel coherent is met de maatregelen die met hetzelfde oogmerk zijn genomen ten aanzien van open fondsen naar Italiaans recht, aangezien die fondsen niet op de vastgoedmarkt mogen beleggen. Daarbij moet echter in het oog worden gehouden dat het Unierecht niet van toepassing is op omgekeerde discriminatie.69. Bijgevolg doet het feit dat een drastischere maatregel is vastgesteld ten aanzien van fondsen naar nationaal recht, niet af aan de coherentie waarmee het doel moet worden geacht te zijn nagestreefd.

106.

De litigieuze belastingmaatregel lijkt hoe dan ook deel uit te maken van een wetgevingspakket dat is bedoeld om het vermelde doel te verwezenlijken, namelijk de voorkeur geven aan beleggingen in de Italiaanse commerciële vastgoedmarkt door gesloten — in plaats van open — fondsen teneinde het systeemrisico te verkleinen dat het bezit van een te groot aantal onroerende goederen door open fondsen zou meebrengen.70. Bijgevolg zou elke beoordeling van de vraag of de betrokken maatregel volstaat, een globaal onderzoek vereisen van al die maatregelen, die evenwel door de nationale rechter niet zijn verduidelijkt.

107.

Het is juist dat in casu andere maatregelen, die met name betrekking hebben op gedrag, zoals een verbod om vastgoed in Italië te verwerven voor speculatieve doeleinden, daartoe waarschijnlijk doeltreffender zouden zijn geweest. Dergelijke maatregelen zouden echter nog grotere gevolgen hebben gehad voor het vrije verkeer van kapitaal en voor de vrijheid van ondernemerschap. A fortiori zou hetzelfde probleem zijn gerezen indien structurele maatregelen, zoals thans voorzien in de abi-richtlijn, zouden zijn vastgesteld voor alle fondsen die commercieel vastgoed in Italië willen verwerven. Ik herinner eraan dat het recht op vrijheid van ondernemerschap immers inhoudt dat elke onderneming het recht heeft om vrij te beschikken over de eigen economische, technische en financiële middelen binnen de grenzen van haar aansprakelijkheid voor haar eigen handelingen.

108.

UBS Real Estate voert evenwel aan dat de eerste voorwaarde niet geschikt is om de verwezenlijking van de door de verwijzende rechter vastgestelde doelstelling van beperking van het systeemrisico te waarborgen, aangezien er geen verschil is tussen deze gesloten beleggingsfondsen en open beleggingsfondsen. Beide hebben dezelfde kenmerken en zijn onderworpen aan dezelfde beheer- en beleggingsregels.

109.

Maar is dat werkelijk het geval? Ik merk op dat de door UBS Real Estate aangevoerde gelijkenissen inzake de beheer- en beleggingsregels betrekking hebben op regels die van toepassing zijn omdat de betrokken entiteiten als beleggingsfondsen worden aangemerkt. Wat het door de verwijzende rechter aan de orde gestelde probleem betreft, erkent UBS Real Estate dat er een verschil bestaat tussen een open fonds en een gesloten fonds, omdat bij een open fonds per definitie sprake is van een mismatch tussen activa en passiva.

110.

UBS Real Estate antwoordt hierop dat de beleggingsrisico's bij open vastgoedfondsen lager zijn voor zover zij over meer liquide middelen beschikken dan gesloten fondsen. Ik ben het echter niet eens met dit argument. UBS Real Estate verwijst hier naar de risico's waaraan de individuele beleggers zijn blootgesteld. Dat zijn echter niet de door de verwijzende rechter genoemde risico's, die algemene systeemrisico's zijn voor zover de mismatch tussen activa en passiva prijsdalingen op de commerciële vastgoedmarkt kan versterken71., hetgeen dan in bepaalde omstandigheden, zoals de recente ervaring ons heeft geleerd, uiteindelijk de banksector en de financiële markten kan bedreigen.

111.

Ten slotte betoogt UBS Real Estate dat open fondsen naar Duits recht in werkelijkheid vergelijkbaar zijn met gesloten fondsen naar Italiaans recht. Om te beginnen zou het Duitse recht vereisen dat er een liquiditeitsbuffer wordt aangehouden die niet onder een bepaald bedrag mag komen. Deze liquiditeitsbuffer verlaagt het liquiditeitsrisico dat aan de belegging is verbonden. De operationele regels van de twee betrokken fondsen bepalen aldus dat zij ten minste 5 % van de waarde van die fondsen in liquide middelen moeten aanhouden. Voorts zouden open fondsen krachtens het Duitse recht clausules mogen opnemen waarmee de eventuele verkoop van het vastgoed van het fonds met het oog op de terugbetaling van de deelnemers kan worden uitgesteld, hetgeen het door de verwijzende rechter bedoelde risico wegneemt. Juist hierin was voorzien in de operationele regels voor de betrokken fondsen.72. Daarentegen zou het Italiaanse recht toestaan dat Italiaanse gesloten fondsen overgaan tot vervroegde inkoop van participaties.

112.

In dit verband ben ik het ermee eens dat de door UBS Real Estate bedoelde clausules het door de verwijzende rechter vastgestelde risico kunnen beperken voor zover zij UBS Real Estate de mogelijkheid bieden om de terugbetaling van de gedane beleggingen met drie jaar uit te stellen. Bovendien moet worden opgemerkt dat, hoewel de prospectussen en de regels betreffende het fonds bepalen dat de beleggers in beginsel om terugbetaling kunnen verzoeken en deze terugbetaling slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan worden bevroren, die clausules het mogelijk maken om voor een relatief lange periode tot bevriezing over te gaan en dat de uitzonderlijke omstandigheden die de uitvoering ervan kunnen rechtvaardigen, een crisis op de vastgoedmarkt omvatten. Het staat evenwel aan de nationale rechter om dit alles na te gaan.

113.

Opgemerkt dient echter te worden dat een periode van drie jaar tijdens welke het verzoek om inkoop van de belegging kan worden opgeschort, korter is dan de periode na afloop waarvan de beleggers in een gesloten fonds om inkoop kunnen verzoeken, die doorgaans tussen de vijf en twintig jaar duurt, met een gemiddelde duur van tien tot twaalf jaar. Aangezien een vastgoedcrisis echter heel goed langer dan drie jaar kan duren73., volgt daaruit dat clausules als die in het prospectus en de regels van UBS Real Estate weliswaar kunnen leiden tot beperking van het door de verwijzende rechter genoemde risico, maar dit risico niet volledig wegnemen. Naar mijn mening staat het niet aan het Hof om te beoordelen of, gelet op de inhoud van de betreffende clausule, dit resterende risico volstaat om te rechtvaardigen dat de lidstaten maatregelen nemen om dat aan te pakken. Het staat aan de nationale rechters om dit uiteindelijk te beoordelen.

114.

Indien deze clausules het risico volledig kunnen wegnemen, rijst de vraag of een criterium ongeschikt moet worden geacht (of moet worden geacht verder te gaan dan noodzakelijk is) wanneer het geen nauwkeurige beoordeling van de regels inzake de werking van de fondsen omvat74. en de kwalificatie uitsluitend wordt gegeven op grond van de wet die van toepassing is op die werking75..

115.

Het is juist dat het Hof op het gebied van het vrije verkeer vrij terughoudend is geweest wat een dergelijke benadering betreft en heeft geëist dat zo nauwkeurig mogelijke criteria worden gehanteerd.76.

116.

Ik ben echter van mening dat, indien de verwijzende rechter oordeelt dat de reden voor de fiscale voorkeursbehandeling van gesloten vastgoedfondsen bestond in bescherming tegen eventuele systeemrisico's op de commerciële vastgoedmarkt en, in het verlengde daarvan, bescherming tegen mogelijk nieuwe systeemrisico's op de financiële markten, het gebruik van een dergelijk criterium niet kennelijk ongeschikt zou zijn.77. Gelet op de beoordelingsmarge waarover de lidstaten ter zake beschikken, moet elke inspanning om gesloten vastgoedfondsen te bevoordelen in dergelijke omstandigheden als evenredig worden beschouwd, ook al zou verdere differentiatie mogelijk zijn geweest door ook bepaalde specifieke open fondsen te bevoordelen waarvan de clausules en prospectussen ertoe strekken het risico dat is verbonden aan de mismatch tussen activa en passiva gedeeltelijk uit te sluiten.

V. Conclusie

117.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Corte suprema di cassazione te beantwoorden als volgt:

‘Artikel 56 EG moet aldus worden uitgelegd dat het toestaat dat een criterium gebaseerd op het open of gesloten karakter van een fonds wordt gehanteerd als voorwaarde om in aanmerking te komen voor een verlaging van het tarief van de registratie- en de kadasterbelasting die verschuldigd zijn bij de verwerving van onroerend goed, indien de rechtvaardiging voor dat criterium erin is gelegen dat dit bijdraagt tot bescherming tegen systeemrisico's op de desbetreffende vastgoedmarkt en op voorwaarde dat er geen sprake is van directe discriminatie op grond van factoren zoals de vraag of de fondsen in Italië worden beheerd of anderszins door het Italiaanse recht worden beheerst.’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.